臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第六七九號
上 訴 人 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 潘永芳律師被 上訴人 乙○○
甲○○共 同訴訟代理人 鄒永禎律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十六日臺灣臺北地方法院九十二年度智字第四號判決提起上訴，經本院於九十三年一月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄
（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人丁○○經常出國經商，對於本件違反著作權法，事前並不知情，並無故意或過失可言。且全國美容消費雜誌社係委託上訴人丙○○承做美術編輯，對於選用被上訴人所繪女畫像置於二十一世紀美體寶典，上訴人丁○○並未參與，原審認其為共同侵權行為人，顯有違誤。
（二）上訴人損失達百餘萬元，已無從因侵權行為而獲利，原審逕以著作權法第八十八條第二項計算被上訴人之損害，核與規定不符，且對伊等顯失公平。
（三）禾馬公司負責人梁一忠固證稱系爭著作係以每張新台幣（下同）四萬元代價授權予該公司，惟其並未提出任何證明，且被上訴人訴訟代理人於刑事案件民國（下同）九十二年三月三十日偵查訊問時，自承以每張一萬元代價授權禾馬公司使用，足認原審所稱每一件著作以四萬元計算，顯與事實不符。
（四）目前人體插畫之行情為六十張一萬元，並非被上訴人主張之一張四萬元。
參、證據：除援用第一審所提立證方法據外，補提合約書為證，並聲請調閱台灣台北地方法院九十一年度他字第三六三八號、九十二年度簡字第二二八三號刑事案卷暨九十二年三月三十日庭訊錄音帶。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：原審業已調閱台灣台北地方法院九十一年度他字第三六三八號、九十二年度偵字第八五九三號違反著作權法案件，且查無上訴人所稱伊訴訟代理人有自承本件授權代價為每張圖一萬元之表示，原審以一件著作物四萬元計算，要屬合法妥適。理 由
一、查民事訴訟法第一百八十二條第一項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得命在他訴訟終結以前，中止訴訟程序。但為本訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為裁判，若因中止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以不中止訴訟程序為宜。最高法院二十八年抗字第一六四號、三十年抗字第一０五號判例分別著有明文可參。本件上訴人雖以其是否成立違反著作權之法律關係部分，被上訴人已向台北地方法院檢察署提出告訴，故在該刑事訴訟終結前，聲請准予裁定停止本件民事訴訟程序。然查，上訴人如確有侵害被上訴人之著作權，則自應負擔民、刑事之法律責任，又民事侵權行為成立與否與刑事案件是否構成犯罪行為之要件仍屬有間。揆諸最高法院前開判例意旨，本件民事訴訟程序並無裁定停止訴訟程序之必要，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人丁○○係「全國美容消費雜誌社」總編輯，上訴人丙○○則為特約美術編輯，二人均明知系爭封面插圖十七幀均係伊自行創作，竟未經伊許可，意圖營利且基於概括犯意，於九十年六月間擅自重製系爭封面插圖於美體寶典乙書內，其中九頁為被上訴人乙○○之著作，另有八頁為被上訴人甲○○之著作，再以每本三千元之價格出售予各美容護膚中心圖利，嗣經伊長年合作之出版商禾馬公司告知後始知悉。而上訴人分別擅自重製被上訴人乙○○之著作九幀及被上訴人甲○○之著作八幀，係共同侵害十七幀著作之著作權，與侵害單一著作權之情節相比，誠屬惡性重大，情節非輕，爰依著作權法第八十八條第一、三項規定請求上訴人連帶賠償伊二人各一百萬元。（按原審判命上訴人應連帶給付被上訴人乙○○三十六萬元本息，及連帶給付被上訴人甲○○三十二萬元本息，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，上訴人僅就其敗訴部分提起上訴）。
三、上訴人則以：本件著作財產權之歸屬，依訴外人禾馬公司所稱為其所有，且禾馬公司多年來均採用被上訴人之美術著作充作其出版小說之封面，該美術著作應專為禾馬公司出版之小說封面而著作，故著作財產權已屬禾馬公司所有，被上訴人已非適格之當事人。又上訴人丁○○經常出國經商，不在國內，對於本件涉嫌違反著作權法一事，始終不知情，難謂有違反著作權法之故意及過失，而上訴人丙○○則因憂鬱症曾就醫，其自閉思考、注意力、判斷力衰退，係因過失，而非故意侵權。上訴人丁○○知情後，即依被上訴人堅持而燬銷刊物，並表示願意和解賠償被上訴人之損害及道歉，終未能平息。再上訴人已依被上訴人要求銷燬刊物，被上訴人僅得依著作權法第八十八條第一項請求賠償，故應就其所受損害金額，及依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害，尚不得依同法第八十八條第三項請求損害賠償等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張上訴人未得伊之許可而擅自重製伊等之封面插圖於美體寶典乙書內，其中九頁為被上訴人乙○○之美術著作，另有八頁為被上訴人之美術著作之事實，業據其提出系爭十七幀封面插圖、「二十一世紀美體寶典」書籍、全國美容消費雜誌社收據及系爭十七幀封面插圖創作原稿副本，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
五、至被上訴人主張上訴人侵害其著作財產權，應賠償其損害，則遭上訴人否認，並以前開情詞置辯，則本件之爭點即在被上訴人將系爭著作物授權禾馬公司後，是否仍為系爭美術著作之著作權人而得提起本件訴訟；及上訴人二人是否因非故意之侵權行為即無庸負擔損害賠償責任。
六、按著作財產權之授權，係指著作財產權人依著作權法第三十七條第一項規定，以明示或默示之方法授權他人利用其著作，使他人得以重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、編輯或出租等方法利用其著作，而不生違反著作權法第二十二條至第二十九條之效果而言。又按我國著作權法第三十七條已將著作財產權人所為授權他人利用之行為，明白區分為專屬授權亦稱排他授權（exclusive license）及非專屬授權亦稱非排他授權（nonexclusivelicense），故如著作權人將其著作財產權授權他人利用而屬於專屬授權時，不論該授權利用之時間或地域有無限制，著作財產權人之著作財產權均於授權利用之範圍內移轉（transfer of copyright ownership）於被授權專屬利用之人，即此時專被授權人享有獨占且排他之權，因此著作財產權人在該授權之範圍內，其權利即告終止，亦不得行使其著作財產權。反之，如為非專屬授權，著作財產權人猶得自己或再授權第三人利用。是著作財產權之專屬授權既係獨占之許諾，著作財產權人不得再就同一權利更授權第三人使用，甚至授權人本身亦不得使用該權利。故專屬授權之被授權人於其被授權之範圍內既獨占利用著作財產權，所行使之權利自無異於著作財產人，其除有特別約定限制被授權人之利用者外，應解為此時著作權人所得享有之權利，於專屬被授權人亦同得享有。本件被上訴人雖不否認其有將系爭著作授權訴外人禾馬公司使用，但主張非專屬授權，本身仍享有系爭著作之財產權，而上訴人辯稱被上訴人業因為專屬授權而不得再使用該權利。故本件應探討被上訴人就系爭著作物與禾馬公司間所簽訂之著作權授權契約之態樣為何?經查：
（一）訴外人禾馬公司雖曾委請律師發函予由丁○○擔任總編輯、丙○○為特約美術編輯之全國美容消費雜誌社，要求停止販售印有禾馬公司封面插圖之各種出版品。然禾馬公司所發前開律師函中，並未提及其與被上訴人間之著作權授權契約類型為何。且由律師函中所提出「除原創者（即被上訴人）或禾馬公司之事先書面同意，任何人不得使用。」、「貴社之等出版行為，顯已違反著作權法之規定，嚴重侵害禾馬公司及原創者之權益。」等語（見原審卷第六十七頁、第六十八頁），並未否認被上訴人之著作權人地位，足見，被上訴人與禾馬公司間並非專屬授權之契約。
（二）又證人即禾馬公司負責人梁一忠在原審到庭證稱「因為出版小說所以與原告（即指被上訴人）有合作，原告負責畫封面圖，從八十三年三月八日出版社開幕合作到現在。（問：如何使用原告的著作物？）每次用在某本指定書的封面上，我跟原告的約定是我只能用在該本書上，剛開始合作有與原告訂立書面契約，後來因為搬家就遺失了書面契約，我並沒有權限限制原告將著作物用於他處。」等語。（見原審卷第一一六頁）。又其雖無法提出與被上訴人間之授權契約，然著作權授權契約非為要式契約，亦不因其未能提出書面契約而影響證人證言之可信度，則依梁一忠證詞可知，被上訴人與禾馬公司間係為非專屬授權契約。被上訴人既未與他人簽署專屬授權契約，而使被授權人取得獨占性的使用權，使授權人喪失使用權，自仍應享有本件系爭著作之著作財產權。
七、又民事上之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任（參見最高法院六十七年台上字第一七三七號判例意旨），上訴人雖辯稱：其並無故意侵害被上訴人之著作權云云。然查，上訴人丁○○既為「全國美容消費雜誌社」總編輯，對於由該雜誌社之特約美術編輯丙○○所設計出刊之美體寶典乙書，難謂不知，上訴人既是認丙○○係過失侵害被上訴人之著作權，縱丁○○經常出國經商，不在國內，亦難認丁○○對此違反著作權法一事，毫無疏失之處，按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，著作權法第八十八條第一項定有明文，上訴人辯稱伊二人無庸負損害賠償之責，尚不足採。
八、至上訴人辯稱被上訴人訴請賠償之計算方式顯有未洽云云，查：
（一）依據九十年十一月十二日修正後之著作權法第八十八條第二項、第三項規定「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求︰（一）依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。（二）請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新台幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新台幣一百萬元。」。足見，被害人（即著作權人）所取得損害賠償請求權，原則上亦同民法上之損害賠償原則，即以補償其所受損害為原則，但為免被害人不易證明其實際損害額，得以概數方法請求法院計算損害賠償額。應認有關侵害著作權行為其應賠償金額之計算，應先依據著作權法第八十八條第二項所列各款方式計算，如無法依該項規定方法計算時，則依同法第三項方式計算之。
（二）又被上訴人與禾馬公司間就本件系爭著作物係以每張四萬元之代價授權禾馬公司使用，且其係使用於書本封面，亦未限制印刷數量，此有證人梁一忠之證詞在卷可稽（見本院卷第一一六頁），又上訴人前開侵害著作權之美體寶典乙書，已委託訴外人廣成裝訂有限公司銷毀，共計八百九十九本等情，有被上訴人不爭執之銷毀證明書影本一紙為證（見原審卷第七十頁），至上訴人雖辯稱被上訴人之訴訟代理人於刑事偵查案件中自承系爭著作物係以每張一萬元代價授權禾馬公司使用。然經本院調閱前開偵查卷宗（案號為九十一年度他字第三六三八號、九十二年偵字第八五九三號違法著作權案件），其歷次之訊問筆錄告訴代理人（即本件被上訴人訴訟代理人）中均未自承本件授權代價之表示，故此部分上訴人之辯解尚不足採。則本件系爭著作物之授權價格，自應以証人所証述一件四萬元計算為準據。
（三）綜上所述，上訴人既因過失行為而共同侵害被上訴人乙○○之著作九幀及甲○○之著作八幀，自應連帶賠償乙○○三十六萬元，甲○○三十二萬元。
九、從而，被上訴人依據侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶賠償乙○○三十六萬元；甲○○三十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年二月二十六日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許。逾此部分請求，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 四 日
民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
書記官 應 瑞 霞