臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第六八九號
上 訴 人（即李松田之承受訴訟人） 甲○○○上 訴 人 乙○○右七人 共 同訴 訟 代理人 薛博允律師被 上 訴 人 庚○○兼 右 一 人訴 訟 代理人 丙○○被 上 訴 人 癸○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年五月八日臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第二九九號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十一月五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）六十九萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人癸○○自八十八年十二月三十一日起至九十年十一月三十日止，確占有採捕系爭魚池之魚介：
⒈依被上訴人癸○○於臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一八九三號確認地
上物所有權事件中陳稱：「原告（指上訴人）於八十二年間已將魚池租用權、地上物之所有權及土地使用權讓與予丙○○，則原告等對系爭地上物或魚池殊無再主張任何權利之餘地」、「丙○○及庚○○於八十四年間將魚池租用權、地上物之所有權及土地使用權讓與予癸○○」等語，可知被上訴人認為上訴人已將權利轉讓而無再主張任何權利之餘地，並自命為再受讓人，則被上訴人必然占有並使用系爭魚池採捕。
⒉由臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一八九三號判決書之記載，亦足證明被上訴人癸○○占有系爭魚池及地上物而欲排除上訴人權利之事實。
⒊依訴外人臺灣省桃園農田水利會（下稱農田水利會）九十一年六月十日民事
撤回及追加狀上記載：「本件經查系爭土地即桃園大圳五支八號蓄水池用地，僅由被告癸○○一人單獨占有採捕魚介，其餘被告並未占有。以上事實，不僅據證人黃金墩、彭漢鑾、黃禎祥到庭結證，且經被告乙○○、丙○○、癸○○當庭自認在案」等語，足證九十年十一月三十日之前，系爭魚池仍由被上訴人癸○○占有使用。
⒋原判決既記載：「被告癸○○辯稱：伊與農田水利會就九十年二月一日起至
九十一年十二月三十一日止使用系爭魚池之對價，以五十萬元達成和解」等語，足證九十一年十二月三十一日之前，均由被上訴人癸○○占有使用系爭魚池。
⒌依農田水利會大園工作站九十年十二月二十五日園站字第一一六八號函說明
欄中記載：「：：乙○○先生堅稱不予同意。後經管區人員逕向該小組五支線八號池現場養殖人癸○○數次接洽排水事宜」等語，亦足證農田水利會管區人員逕向魚池現場養殖人員癸○○數次接洽，癸○○於九十年十二月間仍占有使用系爭魚池無訛。
㈡九十年二月一日起至同年十一月三十日止，上訴人仍有採捕權：
依農田水利會九十年八月六日桃農水財字第六四三四號函覆上訴人乙○○之內容，可知農田水利會同意乙○○在九十年十一月三十日前完成清池作業，易言之，在九十年十一月三十日前，上訴人仍有採捕使用之權，以完成清池作業。㈢被上訴人庚○○、丙○○（下稱被上訴人庚○○等二人）為共同侵權行為人，應負民法第一百八十五條共同侵權行為責任：
被上訴人庚○○等二人與上訴人係訂定魚介採捕合營合約書，其文書記載明確，不容翻異。被上訴人庚○○等二人雖稱：於八十四年間即將地上物之部分讓與癸○○，系爭魚池之租賃部分則由被上訴人癸○○與上訴人直接接洽云云。惟查被上訴人庚○○等二人並無地上物之產權，已有原法院八十八年度訴字第一八九三號判決可稽，被上訴人庚○○等二人卻將地上物讓與被上訴人癸○○。又被上訴人癸○○稱：八十二年十一月一日上訴人將系爭魚池之租用權及地上物全部讓渡給被上訴人庚○○等二人云云，果係讓渡，何以每年給付履約金三十六萬元？可見本件絕無讓渡地上物或租用權之事。
㈣上訴人並未同意被上訴人庚○○等二人將採捕權及地上物以一百八十萬元讓渡予被上訴人癸○○：
⒈上訴人每年只收被上訴人庚○○等二人履約資金三十六萬元，被上訴人庚○
○等二人原已經經營不善，上訴人豈有坐視被上訴人庚○○等二人騙取高額讓渡金之理？⒉上訴人未將採捕權及地上物讓渡予被上訴人庚○○等二人，被上訴人庚○○等二人豈有讓渡之權，上訴人更無同意之理。
⒊卷附四張邱陳女士聯邦銀行支票，上訴人係以被上訴人庚○○等二人給付履
約金收受，其中一紙並有被上訴人丙○○背書。果如原判決所認：「庚○○與丙○○自八十四年四月十日讓渡權利與被上訴人癸○○時起，即與系爭魚池之採捕權脫離關係」，被上訴人丙○○豈有在支票背書之理？足證被上訴人庚○○等二人與上訴人合營關係存在，上訴人並未同意渠等二人讓渡予被上訴人癸○○。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠㈡臺灣省桃園農田水利會大園工作站九十年十二月二十五日園站字第一一六八號
函一件等為證；並聲請訊問證人黃文賢。
乙、被上訴人庚○○等二人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠就被上訴人庚○○等二人與上訴人及被上訴人癸○○間之事實關係，陳述如下：
⒈被上訴人庚○○等二人與上訴人間有親戚關係，於八十二年十一月一日自上
訴人處受讓取得系爭魚池魚介之採捕權、地上物之權利與土地之使用權，以作為養殖魚蝦及改建房舍經營卡拉ＯＫ之用，讓渡金為每年三十六萬元。⒉迨八十四年四月間，被上訴人庚○○等二人將轉讓取得之權利包含改建之房
舍及設施，以一百八十萬元讓渡予被上訴人癸○○，三方同意並確認由被上訴人癸○○取得採捕權及土地房舍之權利，每年並由被上訴人癸○○直接給付讓渡金三十六萬元予上訴人。
⒊八十五年間，上訴人惟恐轉讓權利之事被農田水利會查悉而遭解約，乃請被上訴人庚○○等二人共同偽簽一份合營合約書，以應付農田水利會之查核。
㈡上訴人在原審已就合營合約書係事後為應付農田水利會清查租約所簽立一節不
予爭執，且經原審查明並載明於判決書內，故上訴人指稱合營之事「記載明確，不容翻異」，不足採信。
㈢上訴人在系爭土地上原有之建物為養豬及看守寮，被上訴人庚○○等二人於八
十二年轉讓取得權利時，為經營卡拉ＯＫ之故而改建為房舍，再於八十四年間以一百八十萬元轉讓予被上訴人癸○○，此為事實關係，且經原審查證屬實。至於原法院八十八年度訴字第一八九三號判決查證認定之關係，係指部分房舍基礎為原上訴人所興建之豬舍，因而認定被上訴人庚○○等二人、被上訴人癸○○在其基礎上所為之整修或附加物，屬於民法第八百十一條之附合而由豬舍原始建造人即上訴人取得其所有權，實不可混為一談。
㈣有關被上訴人丙○○曾在被上訴人邱傳賢交付予上訴人票據中一紙背書一節，
乃為配合偽簽合營合約書應付水利會查核所為，別無他意，被上訴人癸○○完全不知情。若如上訴人所言，四張支票均應由上訴人丙○○背書才對。
丙、被上訴人癸○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠系爭事件源起於：上訴人先以每年四萬餘元依約向訴外人農田水利會承購桃園
大圳五支線八號蓄水池內（下稱魚池）之天然魚介之採捕權，至八十二年十一月一日起上訴人將其取得之採捕權及其地上物等權利讓渡（實為權利轉讓）予被上訴人庚○○等二人，作為魚蝦養殖及改建房舍經營卡拉ＯＫ等營業之用，其讓渡金以每年三十六萬元計付。迨八十四年二月間，被上訴人庚○○等二人將魚池及地上物等之權利轉讓予被上訴人癸○○（其中因被上訴人庚○○等二人有改建房舍及設施，故癸○○另支付一百八十萬元予被上訴人庚○○等二人），由三方面議，同意其後每年三十六萬元之讓渡金改由被上訴人癸○○直接支付予上訴人，並由被上訴人癸○○在魚池養殖魚蝦出售營利及興建房舍營運使用。原本雙方均相安無事，直至八十八年間因高速鐵路地上物徵收補償金之發放而生糾葛，致被上訴人癸○○無法再繼續正常營業使用。
㈡被上訴人癸○○自八十八年十二月三十一日起至九十年十一月三十日止，確未使用系爭魚池：
⒈兩造於另案臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一八九三號確認地上物所有
權事件中爭執者，乃為地上物所有權與徵收補償金分配取得之問題，目的在查明地上建物之所有權而已，與是否占有使用系爭魚池無關。
⒉被上訴人癸○○在另案臺灣桃園地方法院九十一年度重訴字第二三號返還土
地事件中與農田水利會和解，並給付之五十萬元，係指支付上訴人與農田水利會魚介承購採捕權於九十年一月三十一日屆滿後至九十一年十二月三十一日止，因被上訴人癸○○未清池交還魚池及土地所應負擔之代價及訴訟費用等費用。
㈢上訴人自九十年二月一日起就系爭魚池即無採捕之權利：
⒈九十年二月一日起之天然魚介採捕權利金係由被上訴人癸○○給付予農田水
利會，此有臺灣桃園地方法院九十一年度重訴字第二三號返還土地事件可稽。
⒉至於農田水利會九十年八月六日桃農水財字第六四三四號函，其意旨在於上
訴人與農田水利會之合約於九十年一月三十一日到期後未依約清池交還魚池，農田水利會又與被上訴人癸○○無契約關係，乃發函要求上訴人限期完成清池作業，非如上訴人所主張農田水利會同意其延長採捕權。
三、證據：援用原審所提證據。
丁、本院依職權向臺灣省桃園農田水利會函詢該會蓄水池圳天然魚介管理委員會與乙○○間桃園大圳第五支線八號池天然魚介承購契約之相關事宜。
理 由
甲、程序方面按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人承受其訴訟以前當然停止；但前條情形於有訴訟代理人時不適用之，民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十三條前段規定甚明。查原審原告李松田於提起本件訴訟後之九十一年十一月四日死亡，有戶條規定，原審訴訟程序毋庸停止。又李松田之繼承人有：配偶甲○○○及子女丁○○、戊○○、己○○、辛○○及壬○○等六人（下簡稱甲○○○等六人），業據渠等對原審判決聲明不服及聲明承受本件訴訟程序，亦有聲明承受訴訟暨上訴狀足憑（本院卷第十二、十三頁），與法相符，應予准許。
乙、實體方面
一、上訴人起訴主張：訴外人農田水利會所有之桃園大圳五支線八號蓄水池（下稱系爭魚池）之天然魚苗，係上訴人乙○○之父李淵於六十三年間向農田水利會承購採捕，李淵於承購後再與上訴人甲○○○等七人之被繼承人李松田合夥經營，李淵亡故後則由上訴人乙○○繼承，承購合約由上訴人乙○○名義向農田水利會簽訂，期間自八十七年二月一日起至九十年一月三十一日止。嗣農田水利會於九十年五月十九日向上訴人乙○○表示終止上開承購採捕合約，並於九十年八月六日同意上訴人乙○○在九十年十一月三十日前完成清池作業，故系爭魚池內之天然魚介採捕權在九十年十一月三十日以前仍歸渠等所共有。其中於八十二年間，渠等與被上訴人庚○○、丙○○等二人（下簡稱庚○○等二人）共同經營系爭魚池內天然魚介採捕，並於八十五年十一月一日補訂書面合營合約書，約定合營期間自八十六年一月一日起至八十八年十二月三十日止，詎被上訴人庚○○等二人竟於八十四年二月十日未經告知渠等，即將合營採捕權私自讓渡與被上訴人癸○○，因被上訴人庚○○等二人與渠等間之合營關係於八十八年十二月三十日屆滿，依後手受讓之權利不得大於前手權利之原則，被上訴人癸○○自八十八年十二月三十一日起對於系爭魚池內之天然魚介即無採捕權，詎被上訴人癸○○自八十八年十二月三十一日起仍繼續在系爭魚池內採捕天然魚介，阻止渠等採捕，故被上訴人庚○○等二人與被上訴人癸○○自八十八年十二月三十一日起至九十年十一月三十日止共同侵害渠等之採捕權。因渠等若與他人合營，本可獲得每年三十六萬元之履約金，渠等所受之損害依上開履約金之金額計算，共計六十九萬元。爰依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付六十九萬元及法定遲延利息等情。
二、被上訴人庚○○等二人則以：渠等與上訴人間之合營合約書並非真正，沒有合營事實。渠等在八十二年十一月一日向上訴人轉讓取得系爭魚池魚介之採捕權、地上物之權利及土地之使用權，以作為養殖魚蝦及改建房舍經營卡拉ＯＫ之用，讓渡金為每年三十六萬元。因經營不善，於八十四年四月間渠等即將取得之權利，包含改建之房舍及設施，以一百八十萬元讓渡予被上訴人癸○○，三方同意並確認由被上訴人癸○○取得採捕權及土地房舍之權利，由被上訴人癸○○給付每年三十六萬元之讓渡金予上訴人。八十五年間上訴人因恐轉讓權利之事被農田水利會查悉而遭解約，乃請渠等共同偽簽一份合營合約書，以應付農田水利會之查核。至於被上訴人丙○○在被上訴人癸○○開立之一張支票上背書，係應上訴人之要求，以應付農田水利會之清查等語，資為抗辯。
被上訴人癸○○另以：上訴人於八十二年十一月一日將系爭魚池轉租予被上訴人庚○○等二人後，因被上訴人庚○○等二人經營不善，遂在上訴人同意下，於八十四年四月十日將系爭魚池之使用權轉讓與伊，伊除給付被上訴人庚○○等二人一百八十萬元以買受系爭魚池周邊地上物之所有權外，並直接支付上訴人每年三十六萬元之權利金，以作為使用系爭魚池之對價。又伊自八十八年起至九十年一月三十一日止即未再使用系爭魚池，而上訴人使用系爭魚池之權利亦僅至九十年一月三十一日止，其後至九十年十一月三十日止為農田水利會所給予上訴人完成清池作業之時間，而非在延長上訴人之採捕權。另伊與農田水利會已就九十年二月一日起至九十一年十一月三十一日止使用系爭魚池之代價達成和解等語置辯。
三、經查：上訴人乙○○之父李淵於六十三年間起即向訴外人臺灣省桃園農田水利會承購採捕桃園大圳五支線八號蓄水池之天然魚苗，李淵承購後再與李松田（即上訴人甲○○○等六人之被繼承人）合夥經營，李淵亡故後由子即上訴人乙○○繼承，承購合約由上訴人乙○○名義向臺灣省桃園農田水利會簽訂「蓄水池、圳天然魚介承購合約書」，最後一次簽訂承購契約之期間自八十七年二月一日起至九十年一月三十一日止；其間，上訴人於八十二年間與被上訴人庚○○等二人修訂「蓄水池天然魚介捕採合營合約書」，雙方約定：由被上訴人庚○○等二人支付每年三十六萬元之權利金，前開魚池之採捕權歸由被上訴人庚○○等二人所有；又桃園農田水利會於九十年八月六日寄發函件通知上訴人：於九十年十一月三十日前完成系爭魚池之清池作業等事實，業據上訴人提出上訴人與臺灣省桃園農田水利會簽訂之「承購合約書」、臺灣省桃園農田水利會函、上訴人與被上訴人簽訂「蓄水池天然魚介捕採合營合約書各一件為證（原審卷第七至十頁），被上訴人不爭執上開文書之真正，應堪信為真實。
四、上訴人主張：臺灣省桃園農田水利會於九十年八月六日同意上訴人乙○○在九十年十一月三十日前完成清池作業，故系爭魚池內之天然魚介採捕權在九十年十一月三十日以前仍歸渠等所共有；又被上訴人庚○○等二人於八十四年二月十日未經告知渠等，即將合營之採捕權私自讓渡與被上訴人癸○○，因被上訴人庚○○等二人與渠等間之合營關係於八十八年十二月三十日屆滿，則被上訴人癸○○自八十八年十二月三十一日起對於系爭魚池內之天然魚介即無採捕權，詎被上訴人癸○○自八十八年十二月三十一日起仍繼續在系爭魚池內採捕天然魚介，阻止渠等採捕，故被上訴人庚○○等二人與被上訴人癸○○自八十八年十二月三十一日起至九十年十一月三十日止共同侵害渠等採捕權，致渠等受有損害，按每年三十六萬元履約金計算，共計為六十九萬元，是被上訴人應依侵權行為之法律關係負連帶賠償責任云云；被上訴人則以前詞置辯。是故，本件爭執之重點在於：㈠上訴人對於系爭魚池之採捕權係至九十年一月三十一日止，抑九十年十一月三十日止？㈡被上訴人有無侵害上訴人對於系爭魚池之採捕權？
五、上訴人對於系爭魚池之採捕權係至九十年一月三十一日止，抑九十年十一月三十日止？查臺灣省桃園農田水利會於九十年八月六日寄發函件予上訴人乙○○，文內主旨載明：「台端原承購桃園大圳五支線八號池天然魚介採捕，本會已於九十年五月廿九日桃園農水財字第四二八四號函終止在案，茲請台端在民國九十年十一月三十前完成清池作業」等語（原審卷第九頁），上訴人即執上開函件主張：渠等就系爭魚池之採捕權係至九十年十一月三十日止云云，並舉臺灣省桃園農田水利會大園工作站九十年十二月二十五日函及證人黃文賢之證詞為據。惟查：
㈠觀察上訴人乙○○出面與臺灣省桃園農田水利會天然魚介管理委員會就系爭魚
池簽訂之「蓄水池、圳天然魚介承購合約書」第一條：「本合約成立後，甲方（按指桃園農田水利會蓄水池圳天然魚介管理委員會，下同）應將其所有桃園大圳第五支線八號池天然魚介售與乙方（按指上訴人乙○○，下同）」、第二條：「本合約甲方應得價款定為每年新臺幣四一三００元正」、第四條：「本合約有效期間訂為自中華民國八十七年二月一日起至九十年一月三十一日止三年」、第五條：「本合約成立時，乙方應繳付保證金四一三００元：：：」、第八條：「本合約有效期限屆滿，乙方（按指上訴人乙○○）應即停止捕採」等約定，可知：上訴人乙○○與臺灣省桃園農田水利會簽訂契約，上訴人乙○○繳納保證金四萬一千三百元，而得在系爭魚池內採捕天然魚介，就系爭魚池有使用收益權，每年應繳納採捕之代價為四萬一千三百元，核其法律性質，屬於民法上之租賃契約，且雙方當事人明定合約有效期間為八十七年二月一日至九十年一月三十一日，是契約至九十年一月三十一日即行終止，依契約上訴人乙○○於契約終止後不得再於系爭魚池內採補天然魚介。
㈡次查臺灣省農田水利會於九十年八月六日之函件，文內係要求上訴人於九十年
十一月三十日前完成清池作業，並未提及上訴人之採捕權期間有所延長；且經本院依職權向臺灣省桃園水利會函詢據覆：「本會於八十九年十一月十五日桃園農水財字第八八０一號函終止有案」（八十九年十一月十五日函內主旨記載：台端與本會訂定：：：天然魚介承購捕採合約將於九０、一、三一屆滿，請依雙方合約第八條規定：『有效期限屆滿應即停止捕採』）、「清池作業係因第三者仍在使用該池，為地方和諧及配合本會年度蓄水池安全檢查清池，乙○○於合約屆滿（九０、一、三一）即終止捕採權」等語綦詳，有該會九十二年九月十二日桃農水財字第七七六六號函附八十九年十一月十五日函、上訴人乙○○之收受回執多紙在卷足考（本院卷第六二至六八頁），益徵：上訴人乙○○與臺灣省桃園農田水利會間之契約關係，至九十年一月三十一日止即行終止，上開水利會函請上訴人乙○○於九十年十一月三十日前完成清池作業，尚難解釋為上訴人乙○○與上開水利會之合約延長至九十年十一月三十日之意，要僅係上開水利會於租賃契約終止後，另行給予上訴人乙○○回復原狀之期間而已。至於上訴人提出之臺灣省桃園農田水利會大園工作站九十年十二月二十五日之函件內容（本院卷第四一頁），主旨僅在通知上訴人乙○○配合水利會清池，亦無法得出臺灣桃園農田水利會同意延長上訴人就系爭魚池之採捕權至九十年十一月三十日之結論；至於上訴人聲請訊問之證人黃文賢證稱：伊僅負責就系爭魚池之地上構造物進行安全檢查，對於本件兩造間之關係不清楚，有關清池作業亦非伊所承辦等語（本院卷第四八、四九頁），是上訴人舉出之臺灣桃園農田水利會九十年十二月二十五日函件及證人黃文賢之證詞，均無法得出臺灣桃園農田水利會同意延長上訴人就系爭魚池之採捕權至九十年十一月三十日之結論。故本件上訴人就系爭魚池之採捕權依約僅至九十年一月三十一日止，上訴人主張：渠等之採捕權至九十年十一月三十日止，殊非可取。
六、被上訴人有無侵害上訴人之採捕權？上訴人主張：於八十四年四月十日被上訴人庚○○與丙○○未獲其同意，逕將系爭魚池之使用權讓渡與被上訴人癸○○，因被上訴人庚○○等二人與渠等間之合營關係於八十八年十二月三十日屆滿，是被上訴人癸○○自八十八年十二月三十一日起對於系爭魚池內之天然魚介即無採捕權，惟被上訴人癸○○自八十八年十二月三十一日起仍繼續在系爭魚池內採捕天然魚介，阻止渠等採捕，故被上訴人庚○○等二人及被上訴人癸○○共同侵害渠等之採捕權云云。經查：
㈠被上訴人有無侵害上訴人自八十八年十二月三十一日至九十年一月三十一日止
就系爭魚池之採捕權？⒈上訴人雖主張：被上訴人癸○○自八十八年十二月三十一日起並無採捕權，
惟其仍自八十八年十二月三十一日起至九十年一月三十一日止繼續在系爭魚池內採捕天然魚介，並阻止渠等採捕一節云云。被上訴人癸○○則以：於八十八年間因高速鐵路徵收補償之問題，伊與上訴人發生糾紛，嗣因上訴人轉租之行為遭人檢舉，水利會因此終止與上訴人間之合約，又因上訴人一直主張未轉租與伊，伊於當年即未再支付租金與上訴人，故未再使用系爭魚池等語置辯，並提出臺灣桃園農田水利會對上訴人所發之函文影本一份、系爭魚池管理小組之陳情書影本一份為憑（原審卷第四一至四三頁）。經查：證人即上開陳情書之撰寫者彭漢鑾於原審結證：「在八十八年九月間，我們曾經寫過一份陳情書，想要將系爭魚池要回來，我們阻止之後，被上訴人癸○○就不敢再放魚了」、「我們去池塘時，看見飼料桶沒有魚的飼料了，所以認為被上訴人癸○○沒有放魚」、「我沒有看到他有開放系爭魚池給人釣魚」等語明確（原審卷第一一二、一一三頁）。另一證人即臺灣桃園農田水利會管理系爭魚池之小組長黃金墩亦於原審證陳：「在八十八年八月間我向癸○○說，水利會要將系爭池塘要回去，他聽了就沒有再放魚了」、「八十九年以後不太清楚癸○○有無再放魚」、「在八十九年至九十年十一月間，我不知道癸○○是否開放魚池給人釣魚」云云（原審卷第一一五至一一六頁）。
是依上開證人彭漢鑾及黃金墩之證詞，可知：經阻止後，被上訴人癸○○未再於系爭魚池內放魚，管理系爭魚池之小組長黃金墩亦未看見被上訴人癸○○將系爭魚池開放予人釣魚等情。上訴人雖主張：被上訴人癸○○於八十八年十二月三十一日至九十年一月三十一日止，仍繼續於系爭魚池內採捕天然魚介，甚且開放系爭魚池給人釣魚云云，惟並未舉證以實其說，自難採信。
從而，上訴人主張：八十八年十二月三十一日起至九十年一月三十一日止，被上訴人癸○○在系爭魚池內採捕天然魚介，侵害渠等之採捕權，因而受有每年三十六萬元計算之損害一節，顯乏實據，不應准許。
⒉此外，上訴人就被上訴人庚○○等二人於八十八年十二月三十一日起至九十
年一月三十一日止在系爭魚池內採捕天然魚介之情，亦未舉出任何證據證明，自難採認被上訴人庚○○等二人於八十八年十二月三十一日起至九十年一月三十一日止有任何侵害上訴人就系爭魚池採捕權之情事。是故，上訴人主張：被上訴人庚○○等二人於上開期間應負侵權行為之連帶損害賠償責任，為無理由，應予駁回。
㈡被上訴人有無侵害上訴人自九十年二月一日至同年十一月三十日止就系爭魚池
之採捕權？依上訴人乙○○與臺灣桃園農田水利會簽訂之契約，可知：上訴人乙○○就系爭魚池之採捕權僅至九十年一月三十一日止，詳如前述，則上訴人乙○○對於系爭魚池自九十年二月一日起並無天然魚介之採捕權。且臺灣桃園農田水利會於另案訴請被上訴人癸○○自九十年二月一日起應返還土地及給付不當得利之事件（臺灣桃園地方法院九十一年度重訴字第二三號），業經臺灣桃園農田水利會與被上訴人癸○○於案中成立訴訟上和解，和解條件為：「癸○○於九十一年十二月三十日以前將坐落桃園縣○○鄉○○段橫山小段九八：：：等四筆土地返還臺灣桃園農田水利會；癸○○願給付臺灣桃園農田水利會新臺幣五十萬元，付款方法除於九十一年十二月一日給付貳拾萬元外，餘款自九十二年一月一日起至十二月一日止，於每月一日各給付貳萬伍仟元，如有一期未履行給付時，視為全部，且就未給付部分願加倍給付」等語，上開被上訴人癸○○就使用系爭魚池而達成和解之不當得利數額，係自九十年二月一日計算至九十一年十二月三十一日止等節，有另案之訴狀及訴訟上和解筆錄可稽，並據臺灣桃園農田水利會九十二年九月十二日桃農水財字第七七六六號函覆明確（原審卷第一二七至一三０頁，本院卷第六二頁），益徵：上訴人乙○○就系爭魚池自九十年二月一日起即無採捕權，否則臺灣桃園農田水利會焉得重複再向被上訴人癸○○收受自九十年二月一日起算至九十一年十二月三十一日止之不當得利。是故，上訴人乙○○及另一合夥人即上訴人甲○○○等六人之被繼承人李松田主張：渠等自九十年二月一至同年十一月三十日止仍有採捕權，採捕權遭受侵害等節，顯非正當。
七、綜上所述，上訴人基於侵權行為之法律關係，主張被上訴人三人侵害渠等就系爭魚池之採捕權，訴請被上訴人連帶賠償渠等自八十八年十二月三十一日至九十年十一月三十日止（共計一年十一個月），按每年三十六萬元計算之損害金總計六十九萬元及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件主要待證事實：被上訴人癸○○未於八十八年十二月三十一日至九十年一月三十一日止在系爭魚池內採捕天然魚介，另上訴人自九十年二月一日起至同年十一月三十日止就系爭魚池並無採捕權等情，均已明確詳如前述，則兩造另就上訴人與被上訴人庚○○等二人間係合營抑轉租關係、被上訴人癸○○是否直接向上訴人轉租等事項爭執，核均與前開主要待證事實無涉，亦與本件結論不生任何影響，爰不再一一論述，併此敘明。
丙、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
書記官 張 淑 芳