臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第六八一號
上 訴 人 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 陳棋銘律師被上訴人 辛○○
庚○○己○○癸○○壬○○甲○○○丁○○○戊○○共 同訴訟代理人 陳智義律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十一日臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第九五九號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國九十三年四月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於：㈠命上訴人乙○○給付超過自民國八十八年二月二十六日起至交還土地之日止按月給付被上訴人每人損害金新台幣壹拾貳元，及給付被上訴人每人新台幣陸佰貳拾玖元本息部分，㈡命上訴人丙○○給付金錢部分，㈢上開㈠、㈡部分假執行之宣告，㈣訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔百分之七，由上訴人丙○○負擔百分之九十三。
事實及理由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第二百六十二條第一項、第四項定有明文。本件被上訴人對於上訴人丙○○部分提起預備合併之訴，其備位聲明原為：「㈠上訴人丙○○應將坐落桃園縣大園埔心段海豐坡小段八五０之三六、八五０之三四地號如原判決附圖所示紅色部分使用面積合計四四二平方公尺建物拆除，將土地交還被上訴人。並自民國（下同）八十八年二月二十六日起至交還土地日止，按月按其提出之租約約定之平均每月租金額按被上訴人持分比例給付損害金。㈡上訴人丙○○應按其提出之租約約定之租金額，計算自八十三年五月一日起至八十八年四月三十日止之租金後，按被上訴人持分比例給付予被上訴人，並給付就前開租金額自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」其於九十三年三月一日第二審準備程序期日以言詞撤回上開備位聲明第一項關於損害金之請求及第二項請求，上訴人丙○○於該期日到場，對於被上訴人所為上開訴之一部撤回未表示同意與否，其於該期日起十日內亦未提出異議，則依上開規定，視為上訴人丙○○同意被上訴人所為訴之一部撤回，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落桃園縣○○鄉○○段海豐坡小段八五０之三六地號（分割前為八五０之三地號）、八五０之三四地號（分割前為八五０之二二地號）土地（以下合稱系爭土地）為被上訴人所共有，上訴人乙○○、丙○○未經被上訴人同意，分別擅自占有如原判決附圖所示黃色部分（三二平方公尺）及紅色部分（四四二平方公尺）搭蓋建物，經被上訴人催告拆屋還地，均不理會，爰依民法第七百六十七條前段、一百八十四條第一項及一百七十九條規定，請求上訴人乙○○將如原判決附圖所示黃色部分建物拆除，將所坐落系爭土地交還被上訴人，並自八十八年二月二十六日起至交還土地之日止按月給付被上訴人每人損害金新台幣（下同）十二元，另給付被上訴人每人七百零八元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；請求上訴人丙○○將如原判決附圖所示紅色部分建物拆除，將所坐落系爭土地交還被上訴人，並自八十八年二月二十六日起至交還土地日止按月給付被上訴人每人損害金一百六十三元，另給付被上訴人每人五千七百九十九元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。又倘法院認上訴人丙○○與被上訴人之被繼承人蔡金水間就系爭土地有租賃關係存在，因上訴人丙○○遲延給付租金，業經被上訴人發函終止租賃契約，故被上訴人亦得依民法第四百五十五條及第七百六十七條規定請求上訴人丙○○拆屋還地，爰備位聲明請求上訴人丙○○應將如原判決附圖所示紅色部分建物拆除，將所坐落系爭土地交還被上訴人等語。原審就被上訴人對於上訴人乙○○之請求及對於上訴人丙○○之先位請求，均為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、上訴人乙○○則以：如原判決附圖所示黃色部分建物係上訴人乙○○經被上訴人之祖父蔡石古同意而建屋使用，而蔡石古既將系爭土地所有權因繼承關係而先後移轉登記予蔡金水及被上訴人，被上訴人自應繼受蔡石古之義務，依民法第四百二十五條之一規定，推定在該建物得使用期限內，與上訴人乙○○間存有租賃關係。退步言，上訴人乙○○所有上開建物使用系爭土地已達四十年以上，其間系爭土地原所有人蔡金水從未向上訴人乙○○索還，是上訴人乙○○亦得向被上訴人主張時效取得地上權，故被上訴人請求上訴人乙○○拆屋還地為無理由等語，資為抗辯。原審為上訴人乙○○敗訴之判決，上訴人乙○○不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、上訴人丙○○則以：如原判決附圖所示紅色建物原係訴外人蔡葉圳之父蔡石古所有，經分家後由訴外人蔡葉圳分得，惟房屋基地（即系爭土地）登記為被上訴人之被繼承人蔡金水所有。上訴人丙○○經蔡金水之同意而向訴外人蔡葉圳購買上開建物及其坐落基地，蔡金水並向上訴人丙○○收取系爭土地之租金，是上訴人丙○○並非無權占有系爭土地。退步言，上訴人丙○○所有上開建物使用系爭土地長達三、四十年以上，亦得主張時效取得地上權等語置辯。原審依被上訴人之先位請求為上訴人丙○○敗訴之判決，上訴人丙○○不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
五、被上訴人主張系爭土地為其所共有，上訴人乙○○於如原判決附圖所示黃色部分建屋（三二平方公尺），上訴人丙○○於如原判決附圖所示紅色部分建屋（四四二平方公尺）之事實，為上訴人所不爭執，並有土地登記謄本、現場照片附卷為證（見原審卷㈠第二九至三四頁、原審卷㈡第十六至二三頁），且經原審履勘現場查明無訛，製有勘驗筆錄在卷（見原審卷㈠第七六頁），復有桃園縣蘆竹地政事務所八十八年九月一日八八蘆地二字第五一七七號函附土地複丈成果圖附卷為憑（見原審㈠第七七、七八頁），堪信為真正。
六、就上訴人乙○○部分㈠請求拆屋還地部分：
⑴上訴人乙○○主張如原判決附圖所示黃色部分建物係經被上訴人之祖父蔡石古同意而建屋使用之事實，為被上訴人所否認。經查：
①上訴人乙○○於原審主張上開建物係與上訴人丙○○同時向訴外人蔡葉圳所購
買（見原審卷㈡第一二三頁），其於本院審理中則主張該建物係向被上訴人之父蔡金水購買（見本院卷第十九頁），嗣於本院準備程序終結後，復以書狀改稱上開建物係經被上訴人之祖父蔡石古同意而建屋使用，其先後主張不一，已屬可疑，且上訴人乙○○就其所為上開主張均未提出任何證據以供查證，實難認上訴人之主張為真正。
②依上訴人丙○○與訴外人蔡葉圳於四十九年十一月九日所簽訂之買賣契約書第
六條固記載：「本房屋所建用地即．．．除乙○○、蕭春地兩人已建房屋所佔面積外，尚餘之部分甲方（即上訴人丙○○）應每甲當以稻谷百石計算為附帶條件向乙方收買．．．」（見原審卷㈠第一０九頁），然上開記載充其量僅足證明上訴人乙○○於當時已占有部分系爭土地建屋之事實，尚難據以推認上訴人乙○○占有使用系爭土地之合法權源為何，是上訴人乙○○執此主張其係經被上訴人之祖父蔡石古同意而於系爭土地建造上開建物云云，洵屬無據，而不可採。
⑵按依民事訴訟法第二百七十六條第一項規定，當事人未於準備程序主張之事項，
除有該條第一項所列各款情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時不得主張之。查上訴人乙○○自八十八年七月八日收受本件起訴狀繕本後，迄至九十三年三月一日第二審準備程序終結，均未主張時效取得地上權之事實，其於第二審準備程序終結後，始於九十三年三月二十六日具狀而為此項主張，復未主張及釋明有何不可歸責於上訴人乙○○之事由致不能於準備程序提出，經核亦無民事訴訟法第二百七十六條第一項但書第一、二、四款之情形，則依前揭規定，上訴人郭天未合，不應准許。
⑶上訴人乙○○既無法證明其有使用系爭土地之合法權源，則被上訴人本於所有權
之法律關係，請求上訴人乙○○將如原判決附圖所示黃色部分建物拆除，將所坐落之系爭土地返還予被上訴人，洵屬有據，應予准許。
㈡請求返還不當得利部分：
⑴按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九
條定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，是被上訴人依不當得利之法律關係，各於其應有部分範圍內請求上訴人乙○○返還相當於租金之不當得利，自屬有據。又按租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，至於其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約未成立，而謂時效之計算應有不同（最高法院四十九年台上字第一七三０號判例意旨參照）。查被上訴人主張其於八十八年二月八日催告請求上訴人乙○○於文到十五日內拆屋還地，該催告函於翌日送達上訴人乙○○之事實，為上訴人乙○○所不爭執，並有存證信函及掛號郵件送件回執為證（見原審卷㈠第十三至十六頁），依上開說明，被上訴人請求上訴人乙○○賠償自八十八年二月二十五日回溯五年即八十三年二月二十六日起相當於租金之損害金，即無不合。
⑵查系爭土地位屬桃園縣大園鄉北側，近桃園中正國際機場，主要對外連絡道路為
中華路，往西可接至大園鄉中心地區，亦可利用中正東路往中山高速公路的大園交流道或至桃園、蘆竹等地區；附近地區呈農業區之經濟型態，人口動向呈持平情形，當地房屋及土地市場交易狀況良好，發展潛力尚可等情，此有中國不動產鑑定中心股份有限公司不動產鑑定研究報告書在卷可稽（參見原審卷㈡第四二至四四頁）。又系爭土地經中國不動產鑑定中心股份有限公司鑑定結果，認系爭八五０之三六地號土地每平方公尺價格為二萬一千一百七十六元（00000000÷659＝21176，小數點以下四捨五入），系爭八五０之三四地號土地每平方公尺價格為二萬一千三百八十二元（000000÷11＝21382，小數點以下四捨五入），亦有上開不動產鑑定研究報告書可稽（參見原審卷㈡第三八頁），是本院參酌上開情狀，認被上訴人主張依系爭土地申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利，尚稱允當。
⑶查系爭八五０之三六地號，於八十三年七月之申報地價為每平方公尺二百九十六
元，於八十六年七月之申報地價為每平方公尺三百五十四．四元，八十九年七月之申報地價為每平方公尺五百十二元，此有地價謄本附卷為憑（見原審卷㈡第一三０頁），則依系爭土地申報地價年息百分之十計算，上訴人乙○○自八十三年二月二十六日至八十八年二月二十五日止受有相當於租金之利益合計為五千零三十二元｛296×32×10%× (3＋5/12)＋354.4×32×10%× (1＋7/12)＝5032，小數點以下四捨五入｝，是被上訴人請求上訴人乙○○給付每人六百二十九元（5032 ÷8＝629），及自八十八年二月二十六日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人每人損害金十二元（354.4×32×10%÷12÷8＝12，小數點以下四捨五入），為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
七、就上訴人丙○○郭分㈠先位請求部分：
⑴上訴人丙○○主張其所有如原判決附圖所示紅色部分建物及坐落基地係向訴外人
蔡葉圳購買之事實，並提出房屋買賣契約書、收據等件為證（見原審卷㈠第一０八至一一五頁）。上開買賣契約書第六條固記載：「本房屋所建用地即．．．除乙○○、蕭春地兩人已建房屋所佔面積外，尚餘之部分甲方（即上訴人丙○○）應每甲當以稻谷百石計算為附帶條件向乙方收買，不得以任何理由為藉口拒絕買受，惟本項土地所有權人係為乙方（即訴外人蔡葉圳）之胞兄蔡金水名義，而於兄弟分家時經分為乙方所得，故本買賣成立後一切應辦移轉登記手續由乙方負責向其兄徵取完備時，甲方須將買受價款一次付清，不得拖延，但本土地如經政府放領於第三者時，本條即為無效」，然上訴人丙○○並未舉證證明上開契約書所載關於系爭土地實係由訴外人蔡葉圳取得，而僅以蔡金水為登記名義人之事實，且此買賣契約上並無蔡金水之簽章，復依證人楊足（即上訴人丙○○之配偶）證稱：「當初我們是向蔡葉圳買房子的，但土地是蔡葉圳哥哥蔡金水的，蔡葉圳有同意說會要他哥哥把土地賣給我們，後來蔡金水不同意賣土地」等語（見原審卷㈡第八０頁），故縱認上開買賣契係屬真正，上訴人丙○○亦不得依上開約定而對被上訴人主張其當然有權使用系爭土地。
⑵上訴人丙○○主張其就系爭土地與被上訴人之被繼承人蔡金水間成立不定期租賃
契約之事實，並提出租金收據四紙為證（見本院卷第二八至三一頁），被上訴人則否認上訴人丙○○就系爭土地有租賃權存在之事實。經查，本院將向桃園縣蟃蝦生產合作社調取蔡金水生前於該合作社任職時所親自簽寫之出差簿，連同上訴人丙○○所提出之上開租金收據送請法務部調查局鑑定結果，認上開租金收據上「蔡金水」之簽名筆跡與上開出差簿上「蔡金水」之簽名筆跡筆劃特徵相同，此有法務部調查局九十三年一月十五日調科貳字第０９３０００１４５２０號鑑定通知書在卷足按（見本院卷第九八、九九頁），是上訴人丙○○主張蔡金水生前就系爭土地曾向其收取租金，其就系爭土地與蔡金水間有租賃關係存在之事實，堪信為真正。
⑶依上所述，上訴人丙○○就系爭土地既與被上訴人之被繼承人蔡金水間成立租賃
關係，則上訴人丙○○即非自始無權占有系爭土地，是被上訴人主張上訴人丙○○自始無權占有系爭土地，而基此主張依所有權之法律關係請求上訴人丙○○拆屋還地，及依侵權行為及不當得利之法律關係請求上訴人丙○○給付自八十三年二月二十六日起算相當於租金之損害金，即有未合，不應准許。
㈡備位請求部分：
⑴按租用建築房屋之基地，承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上
時，出租人得收回基地，此觀之土地法第一百零三條第三款規定自明。又依民法第四百四十條第一項規定，承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。
⑵觀諸上訴人丙○○所提上開租金收據所載，上訴人丙○○最後繳納租金之時間為
七十五年九月十日（見本院卷第二八至三一頁），而上訴人丙○○並未舉證證明其於該日之後有繳納租金之事實，是被上訴人主張上訴人丙○○迄至八十八年三月十一日已積欠租金達二年以上之事實，堪予採信。
⑶查被上訴人於八十八年三月十一日催告上訴人丙○○於函到五日內繳納租金，該
函於同年三月十九日送達上訴人丙○○，嗣被上訴人於同年四月二十九日以上訴人丙○○未繳納積欠之租金為由，而發函終止租賃契約，該函並於同年四月三十日送達上訴人丙○○等情，為兩造所不爭執，並有存證信函及掛號郵件收件回執在卷為證（見原審卷㈠第十九至二五頁），堪信為真正。上訴人丙○○雖主張被上訴人所為上開催告不合法，不生催告及終止契約之效力等語。惟查：
①被上訴人自始否認上訴人丙○○有承租系爭土地之事實，且出租人係蔡金水而
非被上訴人，又依上開租金收據所載內容亦無法得知其租金之計算方法，加以上訴人丙○○從未向被上訴人繳納租金，是被上訴人主張其無從知悉系爭土地之租賃內容等語，堪予採信。然依上訴人丙○○之主張，其與出租人蔡金水就系爭土地之租金額係約定以收取租金當時當地之租屋價值水準核計（見本院卷第七八、一一六頁），則對於上訴人丙○○而言，其就自己所欠租金額若干，自屬可得確定，是被上訴人雖未於上開催告函內明確記載其請求清償之租金數額，應認仍發生催告之效力。
②上訴人丙○○又主張系爭土地之租賃並未約定租金給付時期，被上訴人上開催
告函未明示應支付租金之清償期限，不生催告之效力等語。然查，上訴人丙○○與蔡金水就系爭土地之租賃縱未約定租金給付時期，惟依上訴人丙○○於原審陳稱：只要蔡金水來收取租金，其即交付租金等語（見原審卷㈡第八一頁），準此，依系爭土地繳納租金之情形，應認上訴人丙○○於出租人請求給付租金時即應清償租金。又查被上訴人於上開催告函中已載明請上訴人丙○○於文到五日內出面繳納租金，已明示其清償期限，上訴人丙○○自得於該期限內繳納其自行核算之應繳租金額，參以上訴人丙○○嗣後核算其所積欠之五年租金合計僅為三萬七千八百元，是被上訴人所定五日期限，堪認尚屬適當，何況被上訴人迄至八十八年四月二十九日始為終止契約之意思表示，是上訴人丙○○執前詞主張被上訴人所為催告不合法云云，亦不足採。
⑷上訴人丙○○既積欠租金達二年以上，經被上訴人催告後未依限清償，是被上訴
人據以終止租賃契約，於法並無不合。又上開租賃契約既於八十八年四月三十日終止，則上訴人丙○○於八十八年五月三日始給付所積欠之五年租金，被上訴人自得拒絕受領，是上訴人丙○○亦不得執此主張上開租賃契約尚屬有效存在。
⑸上訴人丙○○另主張其就系爭土地因時效取得地上權之事實，如上述六、㈠、⑵所載相同理由，亦不應准許。
⑹上訴人丙○○就系爭土地之租賃關係既已終止，即無繼續占有使用系爭土地之正
當權源，從而，被上訴人依所有權及租賃之法律關係，請求上訴人丙○○將如原判決附圖所示紅色部分建物拆除，並將坐落土地交還予被上訴人，於法尚無不合，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人請求上訴人乙○○將如原判決附圖所示黃色部分建物拆除，將所坐落之系爭土地返還予被上訴人，及自八十八年二月二十六日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人每人損害金十二元，並應給付被上訴人每人六百二十九元及自訴狀繕本送達翌日即八十八年七月九日起算之法定遲延利息；請求上訴人丙○○將如原判決附圖所示紅色部分建物拆除，並將所坐落之系爭土地交還予被上訴人，均為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求即為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴人就此部分亦指摘原判決不當，求予廢棄改判，即為無理由，應予駁回。
九、上訴人聲請訊問證人郭陳阿香以證明上訴人丙○○有向蔡金水承租系爭土地之事實，本院認上開待證事實業經查明，已如前述，故就此部分已無再行調查之必要，爰不予傳訊，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
民事第五庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡法 官 彭 昭 芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
書記官 丁 華 平