臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第六九四號
上 訴 人即被上訴人 陳濟霖訴訟代理人 梁治律師上 訴 人 縱聯國際有限公司法定代理人 張宏逵
蔡承勳被 上訴人 縱橫聯運國際有限公司法定代理人 李榮芳右二人共同訴訟代理人 陳長律師複 代理人 簡靖芬律師右當事人間請求競業禁止及歸入權等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十八日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一四七八號第一審判決提起上訴，上訴人縱聯國際有限公司、被上訴人縱橫聯運國際有限公司並為訴之追加，本院於九十三年二月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人陳濟霖不得於凱駿國際有限公司擔任職務，或為自己或他人為與縱橫聯運國際有限公司同類營業之行為部分及命陳濟霖負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人縱橫聯運國際有限公司於第一審之訴駁回。
上訴人陳濟霖其餘上訴駁回。
被上訴人陳濟霖應再給付被上訴人縱橫聯運國際有限公司新台幣肆拾萬壹仟元。
上訴人縱聯國際有限公司之上訴及追加之訴均駁回。
第一審訴訟費用關於命陳濟霖負擔部分，及第二審訴訟費用關於陳濟霖上訴部分，由陳濟霖負擔伍分之壹；餘由縱橫聯運國際有限公司負擔。
第二審訴訟費用，關於縱橫國際有限公司上訴部分由縱聯國際有限公司負擔。
追加之訴訴訟費用，關於縱橫聯運國際有限公司追加部分，由陳濟霖負擔。關於縱聯國際有限公司追加部分由縱聯國際有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人陳濟霖方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡、右廢部分，被上訴人縱橫聯運公司在第一審之訴駁回。
二、答辯聲明：
㈠、上訴及追加之訴均駁回。
㈡、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人陳濟霖已非上訴人公司之股東及董事，應不受公司法第五十四條第二項競業禁止之規範：
二、被上訴人陳濟霖並未任職於訴外人凱駿公司，自無薪資所得。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提郵局存證信函第八一一號影本一件、新光
保全服務報告書影本一件、台北地方法院九十年度勞訴字第七九號民事判決影本一件為證。
乙、上訴人縱聯國際有限公司（下稱縱聯公司）、被上訴人縱橫聯運國際有限公司（下稱縱橫公司）方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
㈠、原判決不利於上訴人部分均廢棄。
㈡、被上訴人陳濟霖應再給付縱橫公司新台幣（下同）肆拾萬壹仟元；被上訴人陳濟霖應給付上訴人縱聯公司捌拾萬貳仟元。
㈢、請求判命被上訴人陳濟霖不得為自己或他人為與上訴人縱聯公司同類營業之行為。
二、答辯聲明：
㈠、上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人等於原審雖起訴請求判令被上訴人分別給付上訴人縱聯國際有限公司及縱橫聯運國際有限公司四十萬一仟元，惟查，被上訴人陳濟霖於違反競業禁止，任職於凱駿公司期間之競業所得為八十萬二千元，有卷附財政部台北市國稅局松山稽徵所九十一年四月一日財北國稅松山資字第○九一○○○八九七八號函所附申請項目更正前後對照表可稽。基此，上訴人等爰依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書準用同法第二百五十五條第三款規定，擴張請求被上訴人應再給付上訴人縰橫公司四十萬一仟元，及給付上訴人縱聯公司八十萬二千元。
叁、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、上訴人縱聯公司、被上訴人縱橫公司等於原審起訴請求被上訴人陳濟霖分別給付該二公司各四十萬一仟元，於本院擴張聲明，請求被上訴人陳濟霖應分別給付縱聯公司、縱橫公司各八十萬二千元，核與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定無違，應予准許，合先敘明。
二、上訴人縱聯公司、被上訴人縱橫公司主張：該二公司經營海運承攬運送業務，上訴人陳濟霖分別於民國八十二年五月及八十三年一月起擔任縱聯、縱橫二公司之董事，並擔任縱聯公司之董事長迄今。依九十年十一月十二日修正前公司法第一百零八條第三項、第五十四條第二項規定負有競業禁止之義務。乃上訴人陳濟霖竟於九十年三月間另行出資設立凱駿公司，經營海運承攬運送業，並負責該公司之經營管理，從事與縱聯、縱橫公司等同種類事業，顯然違反公司法關於有限公司董事禁止競業之規定，上訴人陳濟霖於九十年三月至十二月間獲致薪資八十萬二千元。上訴人縱聯公司及縱橫公司股東依公司法第一百零八條第三項、第五十四條第三項規定，以股東過半數形成決議並向上訴人陳濟霖表示請其將其於第三人凱駿公司任職所得利益給付上訴人縱聯公司、縱橫公司。爰依修正前公司法第一百零八條第三項、第五十四條第三項規定訴請上訴人陳濟霖不得為自己或他人為與縱聯公司、縱橫公司等同類營業之行為；陳濟霖應各給付縱聯公司、縱橫公司違反競業禁止之所得四十萬一千元，於本院擴張聲明請求陳濟霖各給付縱聯公司、縱橫公司八十萬二千元。
上訴人陳濟霖對其原係縱聯、縱橫公司之董事及任縱聯公司董事長職務，縱聯、縱橫二公司均經營海運承攬運送業務，暨訴外人凱駿公司亦經營海運承攬運送業務等情不爭執。但辯以縱聯公司為一虛設公司，惟一之用途係為縱橫公司開發支票供其週轉調度使用，陳濟霖僅為縱聯公司之人頭，並不負責實際執行業務。另陳濟霖於八十二年七月四日起任職縱橫公司擔任副總經理，迄九十年三月五日止，因雙方經營理念不合，致遭縱橫公司以九十年三月六日公告該公司股東決議自九十年三月五日起解除陳濟霖在縱橫公司之各項職務，自應包含董事職務在內；又陳濟霖已於九十年四月十日以存証信函通知縱聯、縱橫公司為退股之意思表示，自應當然包含辭卸公司董事職務在內；況縱橫公司於九十年三月六日更換保全阻撓及禁止陳濟霖行使股東及董事職務，陳濟霖已非縱聯、縱橫公司之股東及董事，應不受公司法第五十四條第二項競業禁止之規範。且執行業務股東之競業禁止義務以公司具有營業活動能力為前提，而上訴人縱聯公司為一虛設公司，並無實際營業能力。又陳濟霖並未任職於訴外人凱駿公司，自無薪資所得：凱駿公司業於九十一年三月二十六日依法向財政部台北市國稅局松山稽征所申請更正註銷原申報被上訴人陳濟霖九十年度扣繳憑單，並經該所准予變更在案等語資為抗辯。（原審判命上訴人陳濟霖不得為自己或他人為與縱橫公司等同類營業之行為；並應給付縱橫公司四十萬一千元，駁回上訴人縱聯公司之訴。上訴人縱聯公司、陳濟霖就其敗訴部分提起上訴。上訴人縱聯公司及被上訴人縱橫公司並分別為聲明之擴張。）
三、上訴人縱聯公司、被上訴人縱橫公司主張：該二公司經營海運承攬運送業務，上訴人陳濟霖分別於民國八十二年五月及八十三年一月起擔任縱聯、縱橫二公司之董事，並擔任縱聯公司之董事長，訴外人凱駿公司亦經營海運承攬運送業務等情業據提出縱聯、縱橫公司公司章程、凱駿公司變更登記表為證，且為上訴人陳濟霖所不爭執，堪認為真正。
四、上訴人縱聯公司、被上訴人縱橫公司主張：依九十年十一月十二日修正前公司法第一百零八條第三項、第五十四條第二項規定上訴人陳濟霖負有競業禁止之義務，乃上訴人陳濟霖竟於九十年三月間另行出資設立凱駿公司，經營海運承攬運送業，並負責該公司之經營管理，從事與縱聯、縱橫公司等同種類事業，顯然違反公司法關於有限公司董事禁止競業之規定，上訴人陳濟霖於九十年三月至十二月間獲致薪資八十萬二千元等情。上訴人陳濟霖則否認之，並以上開情詞置辯。經查：
㈠、按執行業務之股東，不得為自己或他人為與公司同類營業之行為。執行業務之股東違反前項規定時，其他股東得以過半數之決議，將其為自己或他人所為行為之所得，作為公司之所得。公司法第五十四條第二項、三項定有明文。又前項規定依九十年十一月十二日修正公布前公司法第一百零八條第三項規定於有限公司之董事準用之。
㈡、
１、按有限公司董事與公司間之關係，應依民法有關委任之規定，惟依修正前公司法第一百零八條準用第五十一條規定：董事不得無故辭職，他股東亦不得無故使其退職，故有限公司董事不適用民法第五百四十九條第一項得隨時終止委任契約之規定。又依修正前公司法第一百零一條規定，有限公司董事姓名及人數為有限公司章程應記載事項，而變更章程依第一百十三條準用第四十七條之規定應經全體股東同意，則解釋上有限公司董事之解任，除公司法第三十條法定解任事由外，應經全體股東同意始生效力。而縱聯公司股東為陳濟霖及蔡承勳、張宏逵、李榮芳、李桂平；縱橫公司股東為李榮芳、張宏逵、陳濟霖蔡承勳、李桂平、何鉅賢等人（見原審卷第十、一三頁）。是以本件縱聯公司、縱橫公司於股東即蔡承勳、張宏逵、李榮芳、李桂平、何鉅賢等全體同意時，始得將陳濟霖予以解任。
２、上訴人陳濟霖辯稱上訴人縱橫公司於九十年三月六日公告解除其在公司一切職務，是其自當日起已非縱橫公司之董事云云。
經查上訴人陳濟霖提出之縱橫公司總經理李榮芳具名之公告，其內容略謂「茲根據縱橫聯運有限公司之股東決議，自中華民國九十年三月五日起，解除陳濟霖先生在縱橫聯運有限公司所擔任之各項職務。」等情（見原審卷第九四頁）。上訴人縱橫公司主張該次臨時股東會決議所解除者僅為陳濟霖副總經理之職務，不包括董事職務，亦據提出經其餘股東簽名之決議書一紙為據（見原審卷二一六頁）。而上訴人陳濟霖迄未舉證證明該次股東會亦經其餘五名股東全體決議解除其董事職務，是自難以該公告認陳濟霖在縱橫公司董事之職務已因而解任。
３、上訴人陳濟霖復抗辯其已於九十年四月十日以存證信函向縱聯公司、縱橫公司退股之表示，自該日起已非縱聯公司、縱橫公司之股東及董事云云。
經查有限公司並無關於退股之規定，公司法所定之「退股」，乃在第二章無限公司部分，而有限公司並無準用之餘地，此乃因無限公司類似合夥，股東應負無限責任，故使股東有得以解除其責任之機會；有限公司股東僅就出資額負責，所負者乃有限責任，然因其具閉鎖性，故公司法僅於第一百十一條就出資轉讓為限制，於無人願承購其出資股分時，尚不得以「聲明退股」之方式請求公司退還其「股金」及紅利。從而上訴人陳濟霖此部分所辯亦無足採。
４、上訴人陳濟霖另抗辯縱橫公司於九十年三月六日更換保全系統卡片及取走其電腦資料，阻撓及禁止陳濟霖行使股東及董事職務，陳濟霖已非上訴人公司之股東及董事云云。縱橫公司對該公司有更換保全系統卡片之情不爭執，但謂係門禁安全管理，更換之門卡僅供縱橫公司早到或較晚離開公司之員工使用，並非為公司股東、董事持有而設，並否認取走陳濟霖之電腦資料等語。
查上訴人陳濟霖並未舉證證明縱橫公司取走其電腦資料及縱聯公司更換保全系統卡片後，其即無從行使縱橫公司董事職權，是其此部分所辯亦無足取。
５、是上訴人陳濟霖仍為縱聯公司、縱橫公司之董事。
㈢、查凱駿公司於九十年三月十二日設立登記，登記營業事項有海運承攬運送業，有公司變更登記表可稽（見原審卷第一四七頁），則凱駿公司自屬與縱聯公司、縱橫公司為同種類業務之公司。又依公司登記表所載凱駿公司成立時資本額七百五十萬元，其中陳濟霖出資額三百萬元，凱駿公司負責人周慧蓮係陳濟霖之配偶出資額為二百五十萬元、陳濟霖之父、母陳錦惠、陳毓章各出資五十萬元，周鄭碧珠出資一百萬元，（見原審卷第六０頁），又依縱橫公司等提出之陳濟霖名片，陳濟霖曾以凱駿公司總經理之職稱對外從事交易等情，上訴人陳濟霖顯違反修正前公司法第一百零八條第三項、同法第五十四條第二項之規定。嗣陳濟霖雖於九十一年四月將其股份三百萬元轉讓予陳毓章（參見原審卷第一０七頁之有限公司變更登記表），惟此無礙其於九十年十一月一二日公司法修正公布前違反競業規定之事實。
㈣、
１、凱駿公司於九十一年二月二十九日申報九十年度扣繳憑單時，申報於九十年度給付陳濟霖薪資所得八十萬二千元，嗣雖於九十一年三月二十六日以誤登為由申請更正註銷原申報陳濟霖九十年度扣（免）繳憑單，更正後為給付陳毓章九十年度薪資八十萬二千元，有財政部台北市國稅局松山稽徵所九十一年六月十一日函可稽（見原審卷第一五一頁）。上訴人縱聯公司等主張此乃因陳濟霖接獲本件起訴狀後，始授意凱駿公司以申報錯誤更正。
２、經查：
①、陳毓章為陳濟霖之母，於八十四年度、八十五年度均由陳濟霖申報為受其扶
養之親屬，此有財政部台北市國稅局松山稽徵所九十年七月三十一日函附之陳濟霖綜所稅結算申報書及核定通知書在卷可稽（見原審卷二十二頁、二三頁）。
②、上訴人陳濟霖自九十年三月二十八日起即由凱駿公司以每月四萬二千元之薪資為
其投保全民健康保險、並以陳毓章為其投保眷屬，有中央健保局台北分局九十二年三月二十四日健保北承一字第○九二○○一一八六二號函附之凱駿公司九十年三月至九十二年一月投保單位保險對象投保異動清冊可稽（見原審卷二五七至二八三頁），另凱駿公司亦自同日起以每月四萬二千元之薪資為陳濟霖申報加入勞工保險，亦有勞工保險局九十二年三月十三日保承資字第○九二一○○七二四二○號函附之凱駿公司申報被保險人加退保資料可按（見原審卷第二四一頁）。
③、證人陳毓章於原審訊問時稱「…我初中畢業，凱駿公司成立之前我不曾在外工作
，我是家庭主婦，．．．．」「壹個月領八萬元，匯入我戶頭內。…薪水匯到哪個戶頭我不記得了，都是由我先生去領的。我回去問我先生後再告知，將陳報給律師。」等語，證人就其薪資匯入之帳戶等關於其在凱駿公司任職之基本問題均難以作答，且以其自陳初中畢業，未曾在外工作，之前均為家庭主婦之經歷，實難想像其從事海運承攬運送業之專業能力；反之上訴人陳濟霖即其子原係從事海運承攬運送公司之專業經理人，竟未在其所投資成立亦經營海運承攬運送凱駿公司工作，此顯悖離常情。
④、依上所述，足見陳濟霖自九十年三月自縱橫公司離職後，即確實任職於凱駿公司
並領取薪資；而凱駿公司亦依此事實申報薪資扣繳所得，乃上訴人陳濟霖於九十一年三月十八日（見原審卷七五頁送達回證）接獲本件起訴狀後，為圖免責，始於同月二十六日由凱駿公司向國稅局申請更正，並以其原未就業之母陳毓章代之。縱聯公司、縱橫公司主張上訴人陳濟霖於九十年三月至十二月間自凱駿公司獲致薪資八十萬二千元乙節，應堪認為真正。
五、上訴人縱聯公司、被上訴人縱橫公司主張上訴人陳濟霖違反競業禁止規定，並自九十年三月至十二月間，自凱駿公司獲有所得八十萬二千元，爰依修正前公司法第一百零八條第三項、第五十四條第三項規定，訴請上訴人陳濟霖不得為自己或他人為與縱聯公司、縱橫公司等同類營業之行為；陳濟霖應各給付縱聯公司、縱橫公司違反競業禁止之所得八十萬二千元等情。上訴人陳濟霖抗辯執行業務股東之競業禁止義務以公司具有營業活動能力為前提，而上訴人縱聯公司為一虛設公司，並無實際營業能力等語。經查：
㈠、
１、按執行業務股東（有限公司董事）執司公司業務之執行，從而熟悉公司之內情，並洞悉公司營業上之機密，若容許其為自己或他人在公司外與公司自由競爭，恐有利用其所得之機密，為自己或他人謀利，致損害公司利益之虞，為避免兩者間利益之衝突計，遂課以競業禁止之不作為義務，若公司無營業活動能力，即無上述利益衝突之虞，即無課以競業禁止之義務，是執行業務股東之競業禁止以公司具有營業活動能力為前提。
上訴人縱聯公司訴訟代理人於原審陳述縱聯公司實際上並無營運能力（見原審卷第一六八頁），且依財政部台北市國稅局九十一年四月三十日財北國稅資字第０九一００二二九三五號函檢附之縱聯公司八十三年至八十九年度營利事業所得稅結算申報損益表及資產負債表等觀之，該公司申報之課稅所得額僅一、二十萬餘元，甚且其八十九年度課稅所得額為零元（見原審卷第一一九至一三三頁），則上訴人陳濟霖抗辯該公司僅係為申請票據供縱橫公司使用而設立，其並無實際營業能力乙節，核與情理尚無違，應堪採信。則該公司之董事即無競業禁止規定之適用。從而，上訴人縱聯公司請求上訴人陳濟霖不得為自己或他人為與縱聯公司、縱橫公司等同類營業之行為，即無保護之必要。
２、修正前公司法第一百零八條第三項固規定有限公司董事準用同法第五十四條第二項競業禁止之規定。惟按九十年十一月十二日修正公布之公司法第一百零八條第三項規定有限公司之董事為自己或他人為與公司同類業務之行為，應對全體股果說明其行為之重要內容，並經三分之二以上股東同意。且依該條第四項規定，不再準用同法第五十四條第二項競業禁止之規定。從而，上訴人縱聯公司、被上訴人依修正前公司法第一百零八條第三項、同法第五十四條第二項規定請求上訴人陳濟霖不得為自己或他人為與縱聯公司、縱橫公司等同類營業之行為，亦無所據，縱聯公司、縱橫公司此部分之請求為無理由，應予駁回。
㈡、
１、按修正前公司法第一百零八條第三項準用同法第五十四條第三項規定，有限公司董事違反競業禁止規定時，其他股東得以過半數之決議，將其為自己或他人所為競業行為之所得，作為公司之所得。修正後公司法第一百零八條第三項規定有限公司之董事為自己或他人為與公司同類業務之行為，應對全體股果說明其行為之重要內容，並經三分之二以上股東同意。同條第四項亦準用同法第五十四條第三項規定，即有限公司之董事違反第一百零八條第三項規定者，其他股東亦得以過半數之決議，將其為自己或他人所為競業行為之所得，作為公司之所得。又有限公司之意思機關為全體股東，凡依公司法之規定，須經股東會同意之事項，於股東行使同意權時，無須依會議之方式為之，縱採書面表決，亦為法所不禁。
２、上訴人縱聯公司並無請求上訴人陳濟霖為競業禁止之保護必要，已如上述。則上訴人縱聯公司請求上訴人陳濟霖將違反競業禁止規定所得作為公司所得，即無理由，應予駁回。
３、被上訴人縱橫公司之股東計有李榮芳、張宏逵、蔡承勳、李桂平、何鉅賢及上訴人陳濟霖等六人已如前述，縱橫公司主張扣除陳濟霖後，其餘五名股東之三名股東李榮芳、張宏逵、蔡承勳已形成過半數之決議並以九十一年七月四日之準備書狀之送達為行使歸入權之意思表示，為陳濟霖所不爭執。上訴人陳濟霖違反修正前公司法第一百零八條第三項、同法第五十四條第二項規定及修正後公司法第一百零八條第三項之競業禁止規定，於九十年三月至十二月，自凱駿公司獲有八十萬二千元所得，已如前述。則被上訴人縱橫公司依公司法第一百零八條準用同法第五十四條第三項規定請求上訴人陳濟霖給付其所得八十萬二千元，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，上訴人縱聯公司請求上訴人陳濟霖不得為自己或他人為與縱聯公司同類營業之行為及請求陳濟霖給付八十萬二千元，均無理由，應予駁回。被上訴人縱橫公司請求上訴人陳濟霖不得為自己或他人為與縱橫公司同類營業之行為部分為無理由應予駁回。被上訴人縱橫公司請求上訴人陳濟霖給付八十萬二千元部分為有理由，應予准許。原審就上開縱橫公司之求不應准許部分，為上訴人陳濟霖敗訴之判決，尚有未洽，上訴人陳濟霖上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至被上訴人縱橫公司於原審請求上訴人陳濟霖四十萬一千元部分為有理由，上訴人陳濟霖上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。上訴人縱聯公司於原審請求陳濟霖為競業禁止及給付四十萬一千元，均無理由，原審為上訴人縱聯公司敗訴之判決，核無違誤，上訴人縱聯公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。被上訴人縱橫公司於本院擴張聲明請求陳濟霖再給付四十萬一千元，為有理由，應予准許。上訴人縱聯公司於本院擴張聲明請求陳濟霖再給付四十萬一千元，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴人陳濟霖之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人縱聯公司之上訴及追加之訴均為無理由，被上訴人縱橫公司之追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
民事第十庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 鄭 純 惠法 官 滕 允 潔正本係照原本作成。
陳濟霖不得上訴。
縱聯國際有限公司與縱橫聯運國際有限公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日
書記官 黃 麗 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。