臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第七四一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 石宜琳律師被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 吳謹斌律師被 上訴 人 乙○○○
丁○○右二人共同訴訟代理人 粘毅群律師
蔡慧玲律師當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月三日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四八八七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：本件系爭台北市○○區○○段一小段三一九、三一九─二、三一九─三、三一九─四、三一九─五、三一九─六、三一九─七、三一九─八地號及興泰段三小段五三七、五三七─一、五三八、五三八─一、五三八─二、五三八─三地號等土地（下稱系爭土地）原為上訴人之母林陳鶯、被上訴人丙○○、訴外人陳木火（即被上訴人乙○○○、丁○○之被繼承人）、中華民國、台北市及其他共有人所共有，其中陳木火、丙○○之應有部分各為六分之一，而上訴人之母林陳鶯於民國八十五年七月二十五日死亡，上訴人因繼承取得系爭土地應有部分四五分之一所有權；詎丙○○、陳木火等未經其他共有人同意，擅自將上開共有之系爭土地提供予他人設置墳墓、收取高額價金（丙○○擅自提供土地供他人濫葬一事，業據台灣高等法院以九十年度上更㈠字第一一三○號判決丙○○有罪確定在案）。丙○○及陳木火所為上開行為，除逾越其應有部分而使用收益外，尚違反民法有關共有物應由全體共有人共同管理之規定，並已侵害及妨害上訴人按其應有部分，對於系爭土地之使用收益權，因陳木火於八十七年七月九日已死亡，其所有系爭土地之應有部分由其繼承人陳林柳月及丁○○繼承，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項侵權行為及民法第一百七十九條不當得利之規定，請求判命被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）八十五萬一千一百元暨自八十六年八月廿三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應連帶自八十八年八月十一日起至將坐落於系爭土地上之墳墓遷移日止，按月連帶給付上訴人一萬四千一百八十五元之判決（上開請求，原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明㈠被上訴人應連帶給付上訴人一百五十六萬零三百五十元，暨其中八十五萬一千一百元部分，自八十六年八月廿三日起至清償日止，其中七十萬九千二百五十元部分，自本擴張訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應連帶自九十二年十月十一日起至將坐落於系爭土地上之墳墓遷移日止，按月連帶給付上訴人一萬四千一百八十五元。㈢上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。㈣第一審、第二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。
二、㈠被上訴人丙○○則以：系爭土地均係被上訴人丙○○等繼承祖先之遺產，土地
上雖有部分設置有他人之墳墓，惟絕大部分均係祖先生前所同意，主要係因該土地均因軍事禁建而無使用價值，故祖先同意他人設置墳墓，被上訴人等共有人從小就親眼所見所知如此沿襲方式及習慣，縱然祖先死後，仍有少部分他人續立墳墓，被上訴人及共有人林秀美、陳勝相、陳文雄、陳淑華、陳正源、陳文正、闕對等人亦同意沿襲祖先傳統之方式及習慣而由他人設置墳墓。況且目前系爭土地上尚有許多空地，遠大於上訴人所有系爭土地應有部分四五分之一所有權，故於系爭土地上，土地共有人丙○○並無任何竊佔或侵權等情事發生。又上訴人請求損害金及不當得利之計算，係以「相當於土地租金之利益」為依據，然縱認有損害發生，應以「實際墳墓損害多少」為準，上訴人不但未舉証以實其說，反而以土地全部面積作為計算，已有未合，且先祖父母並未將所有之系爭土地均設有墳墓，上訴人豈可將全部共有之土地面積，依申報地價計算，上訴人之請求，顯然依法不合等語，資為抗辯。並答辯聲明①上訴駁回。
②第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡被上訴人陳林柳月、丁○○則以：其被繼承人陳木火於八十七年七月間即已過
世，其生前是否有收取價金及提供並管理系爭土地上墳墓，陳木火並無任何承認上開行為之表示，乙○○○、丁○○亦不知情，上訴人單憑丙○○於刑事案件中之筆錄即斷言陳木火有收取價金之事實，實不足採信。又系爭土地共有人陳文正、林秀美等人於刑事案件審理中均證稱該土地之共有人（含上訴人之被繼承人林陳鶯）均未表示反對系爭土地供他人設置墳墓，上訴人雖於八十六年八月五日辦理繼承登記時，始知系爭土地係供人設置墳墓之事，然其既屬事後因繼承取得系爭土地之權利，即不能因此據以否定原共有人為共有土地之處分行為。另據土地共有人林秀美、陳勝明、陳文雄、陳淑華、陳正源、陳文正、闕對等人所書立證明書載明「台北市○○區○○段、興隆段系爭土地，係祖先同意他人設立墳墓，吾等共有人從小就親眼所見所知，祖先死後，縱有人因長年習慣而續立墳墓，吾等共有人亦均無任何異議，完全同意」等語，足證系爭土地上供人設置墳墓，早經共有人等之祖先所同意，非陳木火私自同意設置。且上訴人亦自承其母林陳鶯僅私下抱怨未獲徵詢而巳，並未曾有任何異議，故而上訴人應舉證陳木火有何其所指之侵權行為，且應舉證其所有之土地上之墳墓究竟有那一些係由陳木火私自同意他人所設置者。至於就上訴人請求不當得利而言，陳木火既未曾收受價金，又非無權占有土地之人，何以須負不當得利返還之責，上訴人所請求顯無理由等語置辯。並答辯聲明①上訴駁回。②上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。③第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。④如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實：查本件被上訴人丙○○及林陳鶯（即上訴人之被繼承人）、陳木火（即被上訴人乙○○○及丁○○之被繼承人）均為系爭土地之共有人，陳木火、被上訴人丙○○之應有部分均為六分之一，上訴人嗣因其母林陳鶯於八十五年七月二十五日逝世，依繼承之法律關係取得系爭土地所有權之應有部分四十五分之一，另被上訴人乙○○○、丁○○之被繼承人陳木火於八十七年七月九日逝世等情，為兩造所不爭執，且有系爭土地登記謄本、陳木火台北市政府社會局北市社七字第八九二○九八六六○○號函足憑（見原審八十八年度店調字第一四六號卷證一、證二、證三及未編頁碼之該函），堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠本件被上訴人應否負侵權行為損害賠償之責任？㈡本件被上訴人應否給付上訴人相當租金之不當得利？茲分述之：
㈠本件被上訴人不負侵權行為損害賠償責任。
按「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人之同意。其未經他共有人同意而就共有物全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權。上訴人謂伊已取得系爭土地之共有權，對該土地不可能發生無權占有或侵奪之問題云云，自屬誤解。」（參見最高法院八十一年度台上字第一八一八號判決意旨），依該判決之意旨，未經分管之共有物如未經徵得共有人全體之同意，應負侵權行為損害賠償責任，反之，如已徵得共有人之同意，或已得管理人之同意則否。經查本件上訴人主張被上訴人丙○○及被上訴人乙○○○、丁○○之被繼承人陳木火共同占用兩造共有之土地，供他人設置墳墓，收取價金，不法侵害其權利，應負侵權行為損害賠償責任，無非以：⑴上訴人祖父陳藝在五十一年即已去世，而依台北市政府社會局製作之濫葬墳墓清冊以觀，系爭土地上墳墓大部分係在民國六十年以後所設置，其中多數甚至設置在民國七十六年以後，至上訴人之母長達十八年全身癱瘓臥病在床，平常未與被上訴人丙○○、陳木火往來，絕未同意將系爭土地供他人作墳墓使用。上訴人之父在七十六年元月間過世，母親在八十五年七月廿五日過世，上訴人之父母過世後均未埋葬在本件系爭土地上，上訴人若知家中即有墓地，斷無可能還將父母埋葬他處，足證上訴人父母對土地遭他人竊佔濫葬一事毫不知情；⑵被上訴人丙○○在八十九年三月廿七日警方偵訊中供稱：「因我住在私人墓園附近，所以我處理以方便為原則，由我立據出借，至於金額部份由我大哥陳木火處理。」等語，坦承與陳木火私自經營墓園。訴外人蔡添財警訊中供稱：「我只知丙○○有寫同意書給墓主後我才能建造，每坪新台幣壹萬伍仟至貳萬元不等」、偵查中又供稱：「（土地）是向陳木火、丙○○買的。」。訴外人王淑蓉（墓主）在警訊中供稱：「蔡某介紹其親戚丙○○認識，並向丙○○借葬建造墳墓，我是連墳墓共花新台幣貳拾萬元左右，土地部份丙○○有讓我用之土地使用證」、訴外人魏均平（墓主）、陳家利（墓主）在刑案調查中均明確證稱向造墓者取得由被上訴人丙○○具名之土地使用同意書，以上均經原審調刑事卷核對無訛，足以證明被上訴人丙○○絕非毫不知情，被上訴人丙○○及被上訴人乙○○○、丁○○之被繼承人陳木火確有未經共有人之同意管領系爭土地，將土地提供他人設置墳墓之行為云云為據，唯查：
「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」民法第八百二十條第一項定有明文，是依此規定意旨，共有物如經共有人約定管理方式，則非必由共有人共同管理，自不待言。而所謂管理者，其方法不一，或由各共有人依其應有部分各佔有部分特定共有物而為使用收益、或按年輪流佔有全部共有物而為使用收益等，如共有物之管理方式業經共有人合意，且未違背強制禁止規定，自無不可。查本件系爭土地於上訴人祖父母（即被上訴人丙○○及陳木火之父母）陳藝、陳許幼生前，即以之提供他人設置墳墓之用，陳藝、陳許幼死亡後，系爭土地先則由上訴人之父管理，上訴人之父死亡後，則由陳木火管理，用供他人設置墳墓，各共有人對上開共有土地之管理方式均同意，上訴人之母林陳鶯亦未反對，至於被上訴人丙○○則未管理系爭土地各節，有兩造不爭執真正之陳藝及陳許幼出具之讓渡證、讓渡使用證、九十年二月二十五日證明書（共有人陳文正、陳林蜜、陳淑華、陳正源、闕對、林秀美、陳勝相、陳文雄、陳文發出具者）（見原審卷㈡第二六三─二六八頁）等件在卷足憑，且經共有人林秀美、陳淑華、被上訴人乙○○○之女陳勝相於原審法院八十九年度易字第二四八六號刑事案件審理中，證述屬實，有該刑事判決影本附卷可考（見原審卷㈡第一０一頁）自堪信為真實。從而，本件系爭土地前即由上訴人之祖父母提供他人設置墳墓使用，陳藝、陳許幼死亡後，各共有人對系爭土地先後由上訴人之父、陳木火管理，用供他人設置墳墓之管理方式均同意，上訴人之母就其配偶死後系爭土地係由陳木火管理之事顯已知悉各節，即足認定。另參酌上訴人及林陳鶯之子林鄧賜於原審法院八十九年度易字第二四八六號刑事案件審理中自稱：「我媽媽生前有埋怨該等土地都由陳家的人在處理，都沒有來徵詢我們的意見：：」、「：：但我母親沒有和陳家的人吵這個事情，或採取法律途徑。」（九十年三月二日訊問筆錄參照）等語其經原審調卷查明無訛，則上訴人之母生前若有異議，衡諸常情，焉有數十年未加爭執之理，是上訴人空言主張其父母未同意系爭土地供他人設置墳墓云云，並無可採。是則被上訴人丙○○及被上訴人乙○○○、丁○○之被繼承人陳木火既經共有人之同意管領系爭土地，將土地提供他人設置墳墓之行為，揆諸前揭最高法院之實務見解，被上訴人無庸負侵權行為損害賠償之責任。
㈡本件被上訴人無庸給付上訴人相當租金之不當得利：
按「民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所超過利益，要難謂非不當得利。」（參見最高法院五十五年台上字第一九四九號判例）。則依此判例之意旨，就共有物占有使用收益之共有人，其應否負返還不當得利之義務，端視其使用收益之範圍是否已逾越其應有部分以為斷。查系爭土地尚餘空地（未蓋墳墓所餘之空地）尚有三二六一、七五平方公尺，合九八六、六八坪，但上訴人應有部分僅為四五分之一，即五九三平方公尺，合一七九、三八坪，業經本院勘驗屬實，並有台北市古亭地政事務所土地複丈結果在卷可按（見本院卷第四五─五０頁），則被上訴人等沿襲該等土地向來之使用方式及習慣而提供族人等設置墳墓並未逾越被上訴人所有之應有部分範圍，而侵犯上訴人之權利範圍，揆諸前揭判例意旨之反面解釋，本件被上訴人並無不當得利之情況發生，其自不負返還不當得利之義務。
五、綜上所述，本件上訴人依侵權行為、不當得利之法則，求為判命被上訴人連帶給付如訴之聲明所示金額之本息，尚乏依據，原審判決上訴人敗訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十五 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十七 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。