臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第七五０號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳振東律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 張致祥律師複 代理 人 簡文得律師當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十一日臺灣宜蘭地方法院九十一年度訴字第三六八號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造與訴外人李武吉、林仁正於八十三年二月間，為與訴外人簡坤榮、林德根、林燦章等人合建房屋出售，互約出資成立大榮建築企業社合夥，而有關合夥之一切工程營造及出入帳均由被上訴人負責，嗣合建房屋興建完成，合夥目的事業已完成，上訴人並於八十六年八月十九日向原法院提起清算合夥財產之訴，原法院簡易庭並於八十七年五月十一日以八十六年度宜簡字第一七六號中間判決，判決被上訴人、李武吉、林仁正應與上訴人共同清算大榮建築企業社合夥財產，經被上訴人提起上訴後，於八十八年十月三十日經原法院以八十七年度簡上字第三八號判決上訴駁回，確定在案。上訴人於八十九年一月四日即執前開確定判決，向原法院聲請強制執行，原法院並以八十九年度執字第二十二號一案執行中。嗣兩造因原法院九十一年度執字第二四０一號求償債務強制執行事件，被上訴人對上訴人所有之不動產實施強制執行在案。惟被上訴人所持以聲請強制執行之執行名義即宜蘭縣壯圍鄉八十五年度民調字第一六三號調解書，固載有上訴人應於八十六年一月七日前給付被上訴人新台幣（下同）六十萬元（下稱系爭債務），惟於前開執行名義成立後，因大榮建築企業社於八十六年六月二十七日完成結算，該結算明細表並載明上訴人對被上訴人就合夥賸餘財產尚有六十六萬二千五百元之債權，是系爭債務已因互為抵銷而消滅。縱認兩造於上開時日未完成合夥財產之清算，但被上訴人於原法院八十六年宜調字第一二０號清算合夥事件中，亦已自認將其所執兩造與訴外人林仁王、李武吉間之合夥財產應分配予上訴人之六十六萬二千五百元，與上訴人應給付被上訴人之六十萬元為抵銷之主張，而有消滅債權人請求事由發生。爰依強制執行法第十四條第一項之規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷原法院九十一年度執字第二四０一號強制執行事件就上訴人所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段番社小段四四─一０地號土地及其上第九四建號建物即門牌宜蘭縣○○鄉○○路四十九─三號房屋之強制執行程序應予撤銷之判決（上開請求，原審為上訴人全部敗訴之判決）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡原法院九十一年度執字第二四０一號強制執行事件就上訴人所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段番社小段四四─一０地號土地及其上第九四建號建物即門牌宜蘭縣○○鄉○○路四十九─三號房屋之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：上訴人所主張之因合夥關係取得之六十六萬二千五百元之債權云云，茲因上開結算明細表並非會算結論，合夥財產尚未清算完結，業經原法院八十七年簡上字第三八號判決確定在案，故上訴人對大榮建築企業社即無任何剩餘款項可供分配，上訴人自不得以其對大榮建築企業社之債權與系爭債務相抵銷等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、查本件上訴人主張兩造與訴外人李武吉、林仁正於八十三年二月間，為與訴外人簡坤菜、林德根、林燦榮等人合建房屋出售，互約出資成立大榮建築企業社合夥，而有關合夥之一切工程營造及出入帳均由被上訴人負責，嗣合建房屋興建完成，合夥目的事業已完成，上訴人並於八十六年八月十九日向原法院提起清算合夥財產之訴，原法院簡易庭並於八十七年五月十一日以八十六年度宜簡字第一七六號中間判決，判決被上訴人、李武吉、林仁正應與上訴人共同清算大榮建築企業社合夥財產，經被上訴人提起上訴後，於八十八年十月三十日經原法院以八十七年度簡上字第三八號判決上訴駁回，確定在案。上訴人於八十九年一月四日即執前開確定判決，向原法院聲請強制執行，原法院以八十九年度執字第二十二號一案執行中，尚未清算完結，又被上訴人持前述宜蘭縣壯圍鄉八十五年度民調字第一六三號調解書向原法院聲請對上訴人之不動產為強制執行（原法院九十一年度執字第二四０一號求償債務強制執行事件）等情，業據其提出原法院八十七年度簡上字第三十八號判決書影本為證（見原審卷第二七至三九頁），並經原法院依職權調閱原法院九十一年度執字第二四０一號、八十六年度宜簡字第一七六號、八十九年度執字第二二號、本院八十九年度抗字第三六二二號案卷屬實，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。是本件所應審究者，厥為：上訴人對被上訴人是否另有債權存在得主張抵銷？茲分項詳析如后：
㈠按合夥清算前不得請求合夥財產之分析；又合夥解散後應先經清算程序，合夥於
清算完畢清償合夥債務或劃出必須數額後，始能就剩餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧前，自不得就原來出資為全部返還之請求，此除民法第六百八十二條定有明文外，亦有最高法院第五十三年台上字第二０三號判例可資參照，是合夥在未完成清算前，合夥人不得對合夥財產為請求，否則將害及其他合夥人及合夥之債權人之權利。
㈡本件上訴人雖主張：被上訴人於原審另案八十六年宜調字第一二０號清算合夥等
事件中自認：「八十六年六月二十七日晚上：：結算結果，尚有盈餘二百六十五萬元，平均分配，每人可得六十六萬二千五百元，而原告（指上訴人）部分，則須計算原告（指上訴人）向房屋承購戶所收取之房屋價金，並扣除押金、及償還被告甲○○代償（指代償訴外人林燦章）之六十萬元，故原告乙○○僅得再受十八萬三千三百八十元現金之分配。」等語（見本院卷第七八至七九頁答辯狀影本），並提出結算明細及帳目明細等（見原審卷第十五至十六頁），該二明細表雖未載明清償之字句，但細繹該二明細表，其第一頁依序記載該合夥財產之總收入及總支出為三千九百五十二萬元及三千六百八十七萬元，總收入扣減總支出後計餘二百六十五萬元，分成四股，每人應受分配六十六萬二千五百元（即該表中「1/4每人662500」；其第二項載有上訴人已收款項為一百三十五萬三千三百八十元（其計算式為同安資金入400000+尾款290880+紅利662500=0000000），及應歸還合夥財產之款項（即表載還公司）一百十七萬元（其計算式為押金300000+ 加屋費270000+還榮芳由燦章轉去600000=0000000)，二者相減後之餘數為十八萬三千三百八十元。由上益證被上訴人代上訴人墊付之六十萬元，上訴人已於該會算日償還被上訴人。從而本件被上訴人持以聲請強制執行之調解書，其內容第二點固載有：上訴人應補賠林燦章六十萬元合建房屋土地之差額，已由被上訴人於八十五年八月間代為給付之，上訴人同意於八十六年一月七日前償還被上訴人。但事後兩造於八十六年六月二十七日會算時，被上訴人已以其應給付上訴人之合夥財產盈餘分配款六十六萬二千五百元，與系爭債權主張抵銷之，而有消滅債權人請求之事由發生云云。
㈢對此，被上訴人則抗辯：上開二明細表雖為兩造與訴外人李武吉、林仁正於八十
六年六月二十七日晚上在被上訴人處會算後之結果，惟該結果，遭上訴人否認，而認合夥未完成會算，此有上訴人所提出之答辯㈡狀可證，該答辯狀略以：「兩造雖曾於八十六年六月二十七日晚間，在上訴人甲○○住宅擬會算合夥帳目，但當時甲○○僅提出右開合夥收入及支出之概況，而未提出支出憑證或詳細帳簿，俾供核對：：是兩造未於右開時地完成會算，該日上訴人甲○○僅提出概略表而已，迨無疑議」（見本院卷第六六至六七頁），上述主張經宜蘭地方法院八十七年簡上字第三十八號判決採納而認定會算無效，須重新會算，該判決內載：「益徵本件合夥迄未經清算，被上訴人依法請求上訴人共同進行清算亦屬有據」（見原審卷第三八頁）。又會算單內載：「還榮芳由燦章轉出六十萬」，係指上訴人應給付林燦章六十萬元，因乙○○前缺錢支付林燦章，是以由被上訴人處周轉六十萬元給林燦章之意，即上訴人向被上訴人借款六十萬元交予林燦章，此自該會算明細表，將整筆債務歸入於乙○○應「還公司」之項目欄即知，即公司自該次會算之分配款六十六萬二千五百元扣除六十萬元代為清償，因上訴人否認上開會算結論，是以上訴人對大榮企業社並無六十六萬二千五百元之債權，因而須重新會算，因此被上訴人對上訴人六十萬元債權，並未獲得清償，上訴人主張渠業已將對大榮企業社之六十六萬二千五百元債權，用來清償、抵銷甲○○六十萬元之債權云云，實乏所據等語。
㈣查上訴人於本院審理中亦自認合夥迄今尚未清算完畢（見本院卷第三十三頁筆錄
）。如前所述，依民法第六百八十二條之規定，上訴人自不得請求給付盈餘或返還出資。又上訴人既陳稱被上訴人所提出之上開明細表僅係「甲○○提出之概略表而已」（見本院卷第六十六頁上訴人所陳之答辯狀影本所載）。顯見該二明細表僅係合夥帳目之概算，因合夥人仍有爭議，而未確定。則上訴人自不能憑該明細表主張其對合夥有六十六萬二千五百元之債權存在。又合夥之財產與被上訴人之財產為分屬不同主體之財產。本件合夥人在會算時縱曾記載「還榮芳由燦章轉去」，六十萬元（見原審卷第十六頁）。但探其真意，應係指上訴人如可分得六十六萬二千五百元，不得全數領取，應扣還被上訴人前代上訴人墊付林燦章之六十萬元。茲合夥既未清算完畢，上訴人尚未能分配六十六萬二千五百元，此為上訴人所不否認之事實。被上訴人又何能自此分配款中扣取代墊款六十萬元。上訴人主張依該明細表，被上訴人已主張對此六十萬元代墊款為抵銷之意思表示云云，自無可取。被上訴人抗辯，其對上訴人之上開六十萬元代墊款債權，迄今仍未獲清償，自屬可取。
四、綜上所述，上訴人主張有消滅債權人請求事由發生，而請求撤銷原法院九十一年度執字第二四０一號求償債務強制執行事件之強制執行程序，自非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 五 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 周 美 月法 官 王 淇 梓正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日
書記官 張 美 華