臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第七七四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 范光柱律師複 代理人 羅 行律師被上訴人 甲○○右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十二年五月二十二日臺灣新竹地方法院九十一年度訴字第八八七號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應將門牌號碼新竹縣竹北市○○街○○○號（新竹縣竹北市○○段二七三
建號）建物（下稱系爭房屋）所有權移轉登記與上訴人，並應自該房屋遷出返還上訴人。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：伊係基於買賣關係而將系爭房屋移轉登記為被上訴人所有，僅因兩造為二親等直系
血親關係，依稅法規定而被認為贈與，故不適用民法第四百十二條有關負有負擔贈與規定。
被上訴人已自承承擔債務後，伊始有將系爭房屋連同基地（即新竹縣竹北市○○段
○○○號、七三五－一號地，下稱系爭土地，與系爭房屋簡稱系爭不動產）移轉登記義務，則被上訴人負有先為給付義務。
伊已催告被上訴人限期履行承擔債務約定，被上訴人逾期不為履行，伊自得解除兩造間契約。
叁、證據：援用原審提出者。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人要伊承擔以系爭不動產向第七商業銀行貸款之新臺幣（下同）三百萬元及伊
兄（即上訴人之長子）張德螢向銀行貸款債務二百三十萬元，而同意將系爭不動產移轉與伊，其性質為附負擔贈與，張德螢向銀行貸得之二百三十萬元係代上訴人清償債務，渠等間並未言明清償方式及期限，張德螢接受伊所支付之貸款利息，足見上訴人同意伊先付利息，兩造就系爭土地為節稅而辦理自用住宅，待一年後上訴人將土地所有權移轉予伊，伊即可承擔張德螢債務並負擔所有權移轉所生之稅捐及其他費用。
附有負擔之贈與，須贈與人已為給付後而受贈人不履行負擔時，贈與人始得撤銷贈
與，惟上訴人迄未將系爭土地所有權移轉登記予伊，伊無履行負擔之義務，且伊已向上訴人表明如上訴人將系爭土地辦理所有權移轉登記，伊即清償張德螢所為貸款及完成第七商業銀行債務移轉或清償手續。
伊自八十八年六月起即繳納第七商業銀行貸款本息，迄至九十二年七月已達一百五
十六萬餘元，且支付張德螢十個月利息十五萬七千餘元另支付代墊款十五萬餘元，已支出達一百九十萬餘元，而系爭建物現值僅達三十七萬餘元，伊履行負擔已高於上訴人贈與物之價值，上訴人自不得撤銷贈與。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提自用住宅申請書、存證信函、第七商業銀行房貸繳款書、房屋稅籍證明為證。
理 由上訴人主張：伊為被上訴人之父，系爭不動產原為伊所有，提供伊次子張德治設定
扺押權予第七商業銀行借款三百萬元，嗣張德治未能償還債務，遭債權人聲請查封系爭不動產，伊委由被上訴人處理撤封程序，而與被上訴人約定由被上訴人承受上開三百萬元借款本息及伊長子張德螢向台灣銀行竹北分行借款二百三十萬元本息後，將系爭不動產移轉被上訴人，伊已將系爭房屋移轉登記予被上訴人並交付使用，詎被上訴人迄未承擔上開借款債務，且被上訴人未履行對伊法定扶養義務，伊已為撤銷贈與契約之意思表示等情，本於不當得利規定，求為命上訴人將系爭房屋所有權移轉登記為伊所有並遷出交付系爭房屋之判決。
被上訴人則以：伊幫助處理張德治在外債務二百四十五萬元，並使債權人撤銷對系
爭不動產查封程序，上訴人乃同意將系爭不動產贈與予伊，而由伊承擔系爭不動產向第七商業銀行扺押借款三百萬元及張德螢所為借款二百三十萬元債務，兩造為節土地增值稅，上訴人先將系爭房屋所有權移轉予伊，申請系爭土地為自用住宅用地，欲待一年後依自用住宅稅率辦理土地所有權移轉，伊在土地所有權移轉前已繳納扺押貸款利息並支付張德螢貸款利息，詎上訴人於一年期滿後拒未將系爭土地所有權移轉登記為伊所有，自不得撤銷贈與等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實㈠上訴人為被上訴人之父，系爭房屋原為上訴人所有，上訴人曾提供系爭不動產為其
次子張德治向新竹第七商業銀行貸款之擔保而設定最高限額四百八十萬元之扺押權，張德治實際貸款三百萬元，嗣張德治以上訴人名義經營之新社煤氣行對外積欠貨款無法清償，債權人聲請法院強制執行系爭不動產。
㈡上訴人長子張德螢向金融機構貸款二百三十萬元，連同被上訴人墊付之十五萬餘元供清償張德治對外積欠債務二百四十五萬元。
㈢兩造約定上訴人將系爭不動產以贈與為原因移轉被上訴人所有，被上訴人則承受張
德治對第七商業銀行三百萬元貸款債務及張德螢向金融機構貸款二百三十萬元債務。
㈣上訴人僅將系爭房屋所有權移轉登記與被上訴人。
㈤被上訴人自八十八年六月起按月繳付張德治向第七商業銀行貸款三百萬元之本息迄
今，並支付張德螢前開二百三十萬元貸款利息至八十九年三月止計十個月，每月一萬五千七百十七元。
㈥系爭不動產中之土地如要辦理移轉登記，須繳納增值稅三百餘萬元。
本件爭點及本院判斷㈠上訴人將系爭房屋移轉登記為被上訴人之原因究係買賣或贈與？
按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的有既判力，修正後民事訴訟法第四百條第一項定有明文。查：上訴人前以伊並無贈與被上訴人系爭不動產之意，詎被上訴人竟持伊交付系爭不動產之所有權狀等資料，以贈與為原因，將系爭房屋於八十八年五月十二日移轉登記為自己名義為由，以被上訴人為對造，訴請確認兩造間就系爭房屋贈與關係不存在，並請求塗銷系爭房屋所有權移轉登記（下稱塗銷所有權移轉登記事件）。經本院九十一年度上易字第七一號判決認定：系爭不動產原為上訴人所有，上訴人為供伊子張德治向第七商業銀行貸款擔保，為第七商業銀行設定本金最高限額四百八十萬元扺押權，張德治並向第七商業銀行借款三百萬元，嗣張德治以上訴人名義經營之新社煤氣行經營不善，而遭債權人聲請查封系爭不動產，上訴人乃委由被上訴人處理債務，被上訴人與張德治之債權人新崙分裝股份有限公司（下稱新崙公司）以二百四十五萬八千三百十三元達成和解，其中二百三十萬元由上訴人長子張德螢向台灣銀行竹北分行貸款支付，其餘則由被上訴人支付，並由被上訴人支付第七商業銀行貸款利息，始將系爭不動產啟封，嗣兩造約定被上訴人承擔上開第七商業銀行貸款三百萬元及張德螢向台灣銀行竹北分行貸款債務，被上訴人則將系爭不動產贈與上訴人，兩造間成立附有負擔贈與契約，駁回上訴人之訴確定，有上開判決（附原法院卷八頁以下）可稽，是兩造間就系爭房屋有附負擔贈與關係已經確定終局判決裁判而有既判力，上訴人於本院再主張兩造就系爭房屋之移轉登記實為買賣關係，違背上開既判力規定，自不足採信。
㈡上訴人可否撤銷對被上訴人所為贈與？⑴按所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債
務者而言；而贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與，民法第四百十二條第一項定有明文，故贈與附有負擔者，贈與人有先給付贈與物之義務，必受贈與人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得撤銷贈與（最高法院三十二年度上字第二五七五號判例參照）。查兩造定有附負擔贈與契約，約定被上訴人承擔上開第七商業銀行貸款三百萬元及張德螢向台灣銀行竹北分行貸款債務，上訴人則將系爭不動產贈與被上訴人，上訴人僅移轉系爭房屋所有權，迄未將系爭土地移轉登記為被上訴人所有，如前述，足見上訴人尚未完全履行給付贈與物義務，依上開說明，上訴人應不得撤銷贈與。
⑵上訴人雖主張：被上訴人已於八十八年五月二十八日取得系爭房屋所有權，即得於
一年後按自用住宅稅率辦理系爭土地所有權移轉登記，被上訴人未辦理移轉登記，非可歸責於伊，被上訴人既未履行負擔，伊得撤銷系爭房屋之贈與云云。查：上訴人尚未履行其贈與義務，不得撤銷贈與如前述，縱認被上訴人有先履行負擔義務，惟：
①兩造辦理移轉系爭房屋所有權登記時，未同時辦理系爭土地所有權移轉登記，卻由
上訴人具名申請為自用住宅用地，經新竹縣稅捐稽徵處核准系爭房屋二、三層部分按自用住宅用地稅率核課等情，有被上訴人提出自用住宅用地申請書、新竹縣稅捐稽徵處函（附原法院卷五二頁、八六頁）可稽，被上訴人所辯兩造當時同意為節省稅捐，先辦理系爭房屋所有權移轉登記，俟系爭土地符合自用住宅用地稅率時再為移轉，在系爭土地移轉登記前，由伊支付第七商業銀行貸款利息，並支付張德螢向銀行借款利息一節，應非不得採信。
②被上訴人自承應負擔辦理移轉系爭土地所有權登記稅捐及費用，惟上訴人為贈與人
，負有辦理系爭土地移轉登記予被上訴人義務，縱未自行辦理，亦應將辦理所有權移轉登記之文件及印鑑交付被上訴人以憑辦理始符債務本旨，被上訴人辯稱伊於辦妥系爭建物移轉登記後，即將印鑑返還上訴人（原法院九十二年二月二十日言詞辯論筆錄）一節，為上訴人所不爭，上訴人並未證明於系爭土地符合自用住宅稅率後，已將辦理系爭土地移轉登記所需證件及印鑑交付被上訴人或委任被上訴人辦理，被上訴人所辯伊無從自行辦理系爭土地所有權移轉登記云云，應可採信。
③被上訴人自八十八年六月起按月繳付張德治向第七商業銀行貸款三百萬元之本息迄
今，同時支付張德螢前開二百三十萬元貸款利息每月一萬五千七百十七元至八十九年三月止，如前述。而原審調閱前述塗銷所有權移轉登記事件卷宗，認上訴人於該事件起訴時，即主張於八十九年農曆春節前後，經家族會議討論，要被上訴人解決系爭房屋塗銷或移轉返還事宜，並於該事件第二審法院審理時表示未同意將系爭不動產移轉被上訴人，上訴人對原審上開認定，於本院並未爭執，本院斟酌被上訴人就以系爭不動產向第七商業銀行貸款三百萬元本息仍繳納迄今，而對張德螢借款二百三十萬元之利息付款至八十九年農曆年後，上訴人嗣於九十年間提起前述塗銷所有權移轉登記訴訟（案列原法院九十年度訴字第三六一號），否認與被上訴人間贈與關係存在，被上訴人對上訴人函催清償張德螢貸款本息（函附九九頁以下）時，覆函表示如上訴人將系爭土地移轉登記後，即支付上開二百三十萬元本息並完成第七商業銀行三百萬元債務移轉或清償手續（函附本院卷三四頁以下）等情，認為上訴人自八十九年農曆春節前後行家族會議後，明示拒將系爭土地移轉所有權予被上訴人，被上訴人始暫不支付利息予張德螢，且自申請按自用住宅稅率核課地價稅後一年，上訴人並未移轉系爭土地所有權予被上訴人，被上訴人無從以系爭不動產向外借款支付張德螢之貸款，被上訴人所為與民法第二百六十五條不安抗辯權之規定無違。
④被上訴人雖應承擔上開第七商業銀行貸款三百萬元及張德螢向台灣銀行竹北分行貸
款債務，惟在系爭土地符合以自用住宅用地稅率辦理移轉登記前，兩造同意由被上訴人支付第七商業銀行貸款利息，並支付利息予張德螢，而被上訴人原依約履行，因上訴人嗣明示拒絕移轉系爭土地予被上訴人，被上訴人乃暫不支付利息予張德螢，於法既然無違，上訴人應不得以被上訴人未履行負擔為由，撤銷就系爭房屋之贈與。
⑶又受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與，民法第四百十
六條第一項第二款定有明文，惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明文規定。而我國實務對於舉證責任之分配採特別要件分類說，於給付之訴，原告係主張請求權發生之人，故原告應就其請求權發生之原因事實即權利根據規定事實負舉證責任，受贈人主張贈與人不履行扶養義務而撤銷贈與者，自應就所主張贈與人不履行扶養義務事實負舉證之責。被上訴人為上訴人之女，固有扶養上訴人義務，惟被上訴人否認未盡扶養上訴人義務，上訴人就其主張未為舉證，其以被上訴人不履行扶養義務為由撤銷贈與，即無依據。
綜上所述，兩造間就系爭不動產訂有附負擔贈與契約，約定上訴人將系爭不動產贈
與被上訴人，而被上訴人負有承擔張德治對第七商業銀行所負三百萬元債務及張德螢對台灣銀行竹北分行所負二百三十萬元債務之負擔，上訴人僅將系爭房屋移轉所有權登記為被上訴人所有，拒未移轉系爭土地，未依債務本旨履行贈與人義務，自不得以被上訴人未履行負擔而撤銷贈與，又上訴人未證明被上訴人不履行扶養義務，亦不得以被上訴人不履行扶養義務為由撤銷贈與，兩造間贈與關係既未經合法撤銷，上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人將系爭房屋所有權移轉登記為伊所有並自系爭房屋遷出交付予伊，自屬無據。原判決駁回上訴人之請求，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
書記官 劉 家 聲