臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第八０六號
上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜仲諒訴訟代理人 賴盛星律師複 代理人 程才芳律師被 上訴人 甲○○○○T訴訟代理人 王國慶律師複 代理人 方正儒律師右當事人間請求交付股息事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十日台灣台北地方法院九十二年度訴字第一六二七號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、前項廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人於前案係以股票股利及現金股利之給付請求權為其訴訟標的，並未特定其主張係依債務不履行、侵權行為或消費者保護法之規定，於台灣台北地方法院判決敗訴，經被上訴人提起上訴後撤回而確定，被上訴人自不得再就受確定判決效力所及之本件股息股利及現金股利，另訴請求之：
㈠依民事訴訟法第四百五十九條第一項、第二項、第二百六十三條第二項、第四百
六十三條及第四百條第一項規定，撤回上訴者，即喪失其上訴權，該第二審上訴經撤回後，就該撤回部分第一審之終局判決即因而確定（上訴之一部撤回，該撤回部分亦為確定），當事人自不得就該撤回之部分更行起訴。
㈡本件被上訴人前曾向台灣台北地方法院起訴請求上訴人應給付伊中華開發工業銀
行股份有限公司股票十萬零三千股、廣達電腦股份有限公司股票二萬九千股、威盛電子股份有限公司股票三萬一千股（下稱系爭股票）自九十年度起之所得分配之股票股利及現金股利，並經台灣台北地方法院九十年重訴字第二七四六號判決駁回被上訴人之訴（下稱前案），被上訴人向本院提出上訴，上訴之聲明除廢棄原判決，並請求被上訴人應回復上訴人設質之系爭股票，及自九十年度起至回復之日止，應受分配之股息與紅利。嗣被上訴人於該案第二審訴訟程序進行中，撤回上開應受分配之股票股息與現金股利部分之請求，則依前開說明，就前案第一審終局判決關於駁回被上訴人請求應受分配之股息及紅利部分即應確定而有既判力，被上訴人就上開已於前案訴訟確定之部分更行起訴，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款前段之規定，應予以裁定駁回之。
㈢次查，依被上訴人於前案提出追加請求本件股息股利及現金股利之民事聲明狀所
載，被上訴人於前案請求上訴人給付股票股利及現金股利之請求權並未特定為債務不履行之損害賠償請求權，而係以股票股利及現金股利之給付請求權為其訴訟標的，依新訴訟標的理論而言，訴訟標的應為該股票股利及現金股利之給付受領權，至於係依債務不履行、侵權行為或消費者保護法第七條之規定，僅係攻擊防禦方法之不同，與訴訟標的無涉。是本件被上訴人起訴請求之訴訟標的與前案被上訴人請求上訴人給付股票股利及現金股利之訴訟標的相同，原審判決之認定顯有違誤，自應予以廢棄。
二、本件被上訴人於前案業已提出侵權行為之損害賠償請求權，並經前案第一審法院審理後判決駁回被上訴人之請求，依民事訴訟法第四百條之規定，被上訴人自不得再行另訴請求之：
㈠上訴人於前案起訴時主張：「被告（即本案上訴人）未盡前揭通知義務，顯然違
反原被告間之有價證券擔保契約及民法第八百八十八條規定，就原告所出質之股票，負有善良管理人之保管義務，對於原告所造成之損害，自應負起損害賠償責任。」，另被上訴人所提之民事準備書狀㈠亦主張：「更何況權利職權因價值變動而生擔保不足之情況，依據民法第九百零一條準用民法第八百九十二條、八百九十四條規定，質權人欲保全其權利，雖得拍賣質物，但必須通知出質人。故通知義務乃為保護出質人利益所設立之強制規定，自不得以任何方式加以免除，故被告要求原告自行注意價值變動而免除自己依法所付之通知義務，自屬違法。」，而民法第八百八十八條質權人之保管義務，乃屬保護他人之法律，違反上開規定，自屬違反保護他人之法律，質權人應負之損害賠償責任之請求權基礎自屬民法第一百八十四條第二項之規定；另民法第八百九十二條、八百九十四條質權人之通知義務，乃屬法律為保護出質人之強制規定，違反者自屬不法侵害他人之權利。由上可之，被上訴人於前案起訴及第一審訴訟進行中所提出之主張均包括上訴人違反民法第八百八十八條質權人之保管義務及第八百九十二條、八百九十四條質物拍賣應通知出質人之義務，則被上訴人於前案中之請求權基礎自屬民法第一百八十四條第一項前段及第二項之規定，與本案被上訴人起訴之訴訟標的相同，而有民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款情形之適用。
㈡次按被上訴人於前案起訴時主張上訴人違反質權人保管義務及質物拍賣應通知出
質人之義務，依民法第一百八十四條第一項前段及第二項之規定請求上訴人負損害賠償責任，且前案第一審法院審理後亦於判決內以「按『因質物有敗壞之虞，或其價值顯有減少，足以害及質權人之權利者，質權人得拍賣質物，以其賣得價金，代充質物。』、『前二條情形質權人應於拍賣前，通知出質人。』、『權利質權，除本節有規定外，準用關於動產質權之規定。』，民法第八百九十二條、第八百九十四條前段、第九百零一條固均有明文，惟上開法條皆非強制規定，於當事人間另有約定時，即應優先於上開法條之適用。茲兩造間已另訂立系爭契約，則系爭契約即應優先於民法第八百九十四條前段規定之適用。然依系爭契約，被告已於九十年九月六日、九十年九月十二日通知原告補足差額，則於原告之整戶擔保維持率又低於一三０％時，被告即毋庸再行通知原告補繳差額，而得逕行拍賣系爭股票：：」駁回被上訴人之請求，是既被上訴人於前案中曾依民法第一百八十四條侵權行為之規定請求上訴人負損害賠償責任請求股息股利及現金股利之返還，並第一審判決駁回，被上訴人上訴後又撤回，依民事訴訟法第四百條第一項之規定，被上訴人自不得就該業經確定判決中裁判之訴訟標的另訴更為主張，是被上訴人於本訴中再行主張經前案確定判決裁判之訴訟標的，自應予裁定駁回。
三、退步言之，縱被上訴人於前案訴訟中就系爭股票股利及現金股利之請求權基礎僅為債務不履行之損害賠償請求權，惟因前案業已提出債務不履行之損害賠償請求權，被上訴人自不得於本案主張侵權行為之損害賠償請求權：
㈠按「侵權行為即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履
行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，是關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。最高法院四十三年台上字第七五二號著有判例可資參照。是債務不履行係基於特定當事人間具體的債之關係，因債務人違反債務時，債務人應負之特殊責任。反之，侵權行為責任則係基於權利不可侵性發生的一般關係，由於侵害他人之權利發生的賠償責任。故此二損害賠償請求權以賠償同一損害為目的，即在同一損害之範圍內，然有特殊關係之法律關係，應優先適用，所以祇能適用債務不履行之規定。
㈡則縱依原審判決之認定，被上訴人於前案係以債務不履行之損害賠償請求權起訴
請求之，惟基於債務不履行乃侵權行為之特殊法律關係，自應優先適用之，而僅能適用債務不履行之規定。是本件被上訴人既得依債務不履行之法律關係請求之，即不得再依侵權行為之法律關係請求，原審判決被上訴人得依侵權行為之法律關係請求上訴人給付系爭股票股息及現金股利，顯與上開最高法院判例意旨有違，自不足維持。
四、本件被上訴人請求上訴人返還現金股利及股息股利之請求權基礎，並無適用消費者保護法第七條第三款之餘地：
㈠消費者保護法第七條第一項乃係規範企業經營者所提供之服務於安全或衛生上有
危險而對消費者造成損害時，企業經營者所應負之損害賠償責任，惟消費者保護法所指之消費關係，乃指「消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係」。而兩造間之消費關係僅係指上訴人所提供消費借貸之本體，即金錢而言，被上訴人為擔保該金錢之借貸而提供質押之股票，顯然並非消費者保護法所指之消費關係，自無消費者保護法之適用。
㈡再者，依最高法院九十一年度台簡上字第三六號及九十年台上字第二０一一號判
決意旨，保證人與銀行間所成立之保證契約，並非消費關係，而無消費者保護法之適用，而公司提供股票質押設定擔保物權之行為，亦屬一種擔保行為。同理可證，被上訴人為擔保與上訴人間之金錢借貸債務質押予上訴人之股票，則係於消費借貸契約外，附隨成立之質權契約，乃債務人為擔保債務之清償而提供，銀行對擔保物提供人不負對價，而提供人亦不因提供擔保而自銀行獲得報償，自亦非屬消費關係，而無消費者保護法適用之餘地，故縱依前審確定判決認上訴人出賣被上訴人設質之股票係屬違法，亦非對被上訴人造成安全或衛生上危險，自無消費者保護法適用之餘地，被上訴人之主張，顯屬無理。
五、本件上訴人得以被上訴人借款期間未繳納之利息與上訴人應給付被上訴人之現金股利予以抵銷：
查本件如依原審判決認定上訴人出售被上訴人設質予上訴人用以作為借款擔保之股票係屬違法，應回復該股票設質之狀態並給付被上訴人股息股利及現金股利，則自係屬上訴人自始並未出售系爭股票抵償被上訴人向上訴人借款之情形，否則如被上訴人一方面得使用向上訴人借款之金額，同時又享有該設質股票每年分得之現金股利及股息股利，卻不需負擔任何向上訴人借款之利息，被上訴人豈不獲有不當得利。再者，被上訴人無庸給付借款利息予上訴人乃係因上訴人將其設質之股票出賣後抵償借款，而該行為既已經前審法院判決認定係屬違法而認上訴人應回復該股票設質之狀態，即係回復上訴人未出賣系爭股票之狀態，則被上訴人亦應回復其向上訴人借款之狀態，亦即上訴人並未以出賣股票後之價款充作被上訴人借款債務之清償，被上訴人自應對上訴人就借款之金額負有給付借款利息之義務，原審判決以拍賣清償後被上訴人已無法使用該貸款金額，認定上訴人之抵銷抗辯無理由，自有違誤，應予廢棄。本件被上訴人應給付上訴人之金額合計五十七萬九千六百零六元之利息，是如認上訴人應負損害賠償責任者，上訴人主張依民法第三百三十四條之規定，就上開被上訴人應給付予上訴人之借款利息於上訴人應返還予被上訴人之現金股利十九萬三千六百元之範圍內予以抵銷。
參、證據：除援用第一審所提之證據外，補提被上訴人書狀及最高法院民事裁判各二件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件之訴訟標的於前案從未經本案終局判決之裁判，故無民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之適用：
查被上訴人就台灣台北地方法院九十年度重訴字第二七四六號事件，於九十年十一月一日起訴時，僅請求上訴人回復被上訴人設質於上訴人處之系爭三檔股票，嗣於九十一年二月五日始追加請求系爭三檔股票之孳息。追加之孳息請求是否有理由，係以回復設質股票之請求有理由為前提，台灣台北地方法院認上訴人出賣被上訴人設質之股票並不違法、違約，故逕為被上訴人敗訴之判決，根本未曾實質審理追加之孳息部份。被上訴人雖於嗣後上訴，然於該案言詞辯論時法官以該孳息部份與回復設質股票部份，係屬不同之訴訟標的與請求權基礎，當庭諭示被上訴人就孳息部份另案請求，故亦未曾為實體之審理。是前案有關本件孳息部份未曾實質審理，遑論於業經前案之終局判決予以裁判，自無民法第二百四十九條第一項第七款之適用。
二、本件訴訟標的與前案訴訟標的並不相同，故無民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之適用。
查被上訴人於台灣台北地方法院九十年重訴字第二七四六號民事事件，有關孳息聲明部分之訴訟標的係債務不履行之損害賠償請求權，此可由判決第十一頁第五點「：：原告依債務不履行損害賠償請求權之法律關係，請求判決如訴之聲明，為無理由，應予駁回。」，及前案本院九十一年重上字第二○○號判決第十二頁第三點「：：惟被上訴人並未經通知上訴人補繳差額，即於同年九月二十六日及同年十月四日拍賣上訴人質押之系爭股票，顯有違反系爭契約第六條第三款之約定，自應負債務不履行責任。」可得而知，是前案訴訟標的為契約上債務不履行之損害賠償請求權，已甚明確。而本件之訴訟標的為民法第一百八十四條侵權行為及消費者保護法第七條之損害賠償請求權，兩者訴訟標的炯然相異，自與民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款不合，且我國現行實務上並不採新訴訟標的理論，上訴人主張被上訴人起訴請求之訴訟標的與前案相同云云，顯不足採。
三、民法第一百八十四條之規定並非台北地方法院九十年重訴字第二七四六號事件之訴訟標的：
被上訴人於前案中，自始未曾主張依民法第一百八十四條侵權行為之規定為請求權基礎，上訴人認被上訴人於準備書狀中主張民法第一百八十四條第一項前段及第二項之規定云云，係臆測之詞，與事實不符。況被上訴人於前案提出之八百八十條、八百九十二條及八百九十四條規定，係針對上訴人回復被上訴人原設質於上訴人處之股票而主張，與本件請求因上開股票應受分配之股票股利及現金股利係屬二事。
四、債務不履行之損害賠償請求權與侵權行為賠償請求權為不同之請求權基礎，被上訴人非不得擇一請求。
侵權行為之損害賠償請求權與債務不履行之損害賠償請求權，其發生之要件、債之內容及時效等均不相同，債務人違約不履行契約上之義務，同時構成侵權行為者，除有特別約定足認有排除侵權責任之意思外，債權人非不可擇一請求，此有司法院民事廳廳民一字第13700號研究可資參照，最高法院民事庭決議七十七年十一月一日第十九次民事庭會議決議、民國七十一年三月十三日司法院第一期司法業務研究會研究、最高法院四十八年台上字第一一七九號判例、五十二年台上字一八八號判例、五十六年台上字三○六四號判例、六十三年台上字第一九八八號判決亦同此旨，被上訴人以民法第一百八十四條第一項前段一般侵權行為及消費者保護法第七條之損害賠償請求權另訴請求上訴人給付，自屬有據，上訴人主張被上訴人既依債務不履行請求即不得再依侵權行為損害賠償另訴請求云云，乃實務早期引用「法條競合說」所為之判決，現今實務多採「請求權競合說」，並己趨向一致，參酌上開資料即明，上訴人主張，自無理由。
五、本件應有消費者保護法之適用：㈠上訴人係屬消保法所稱之提供服務之企業經營者，消保法第二條並無限定服務之
種類，故任何服務均屬消保法規範之範圍。上訴人係提供存款、放款等服務之金融服務業者，自無排除消保法適用之理由。
㈡本件被上訴人係以消費目的而接受上訴人之放款之服務，兩造間因此而生消費借
貸契約與質權契約之混合契約之法律關係，自屬消保法所欲規範之消費關係。上訴人置被上訴人係其所提供之放款服務之消費者乙節不理，所辯洵非可採。
㈢兩造間之法律關係為消費借貸契約與質權契約之混合契約，並非單純之保證契約
。上訴人所援引之判例、判決，均係第三人（即保證人且非消費借貸關係之當事人）對他人與銀行間債務擔任連帶保證人，或係公司為他人間之債務提供財產設定擔保之保證契約，與本件被上訴人係直接與上訴人發生消費借貸關係，並以自己之股票為自己擔保之情形，相去甚遠。上訴人刻意混淆兩顯不相同之情形，冀脫免責任，並非可採。
六、上訴人主張以被上訴人借款期間未繳納之利息與應給付被上訴人之股利抵銷，並無理由。
按本件上訴人與被上訴人所訂立者為有價證券擔保借款契約，需被上訴人提供若干有價證券後再由上訴人提供一定額度之借款，而利息即為使用系爭消費借貸金額之對價，上訴人將被上訴人之股票違法出賣作為清償被上訴人之借款後，系爭之貸款金額部份，即因上訴人之違法清償而消滅，被上訴人即已不能用該貸款金額，自無支付利息之義務；況上訴人違法違約在前，且上訴人於訴請法院返還股票期間借用人並未使用亦無法使用已遭上訴人違法清償貸款金額，上訴人於違法出賣被上訴人股票後，卻仍要上訴人就未曾使用之貸款金額支付利息，自無理由。
參、證據：除援用第一審所提證據，補提司法院民事廳研究意見、最高法院民事庭決議、司法業務研究會研究各一則及最高法院民事判決、判例各三則。
理 由
一、查本件被上訴人前依債務不履行之法律關係，對於上訴人起訴請求給付九十年度起至回復之日止之中華開發工業銀行股份有限公司（下稱中華開發銀行）股票十萬零三千股、廣達電腦股份有限公司（下稱廣達公司）股票二萬九千股、威盛電子股份有限公司（下稱威盛公司）股票三萬一千股應受分配之股息與紅利，經原法院以九十年度重訴字第二七四六號判決其敗訴後，被上訴人向本院聲明上訴，並於民國九十一年十一月十二日本院九十一年度重上字第二○○號交付股票事件言詞辯論期日時表示撤回股息、股利部分之訴，此有原法院九十年度重訴字第二七四六號民事判決、本院九十一年度重上字第一○○號交付股票事件言詞辯論筆錄在卷可稽（見一審卷十二頁至二五頁、四五頁至四九頁、七九頁至八一頁），被上訴人於原審提起本件訴訟後，追加侵權行為、消費者保護法第七條之損害賠償請求權為本件之訴訟標的，即與前開確定判決債務不履行之訴訟標的不同，並無一事不再理之問題，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：兩造於八十八年五月間訂立有價證券擔保借款契約，由上訴人給予伊最高借款額度新台幣（下同）九百九十萬元，伊則提供上市股票質押與上訴人，詎上訴人於九十年九月二十六日及同年十月四日，在事前未告知伊之情況下，變賣伊所質押之股票，伊遂於同年十一月一日向原法院起訴請求回復質設，並經本院判決勝訴確定，命上訴人應回復伊設質於上訴人處之中華開發銀行股票十萬零三千股、廣達公司股票二萬九千股、威盛公司股票三萬一千股（下稱系爭股票）。又因上訴人違法變賣之行為，致伊無法本於公司股東之地位領取九十一年度應受分配之股息股票及現金股利，是其構成民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為，並與其僱用之職員依民法第一百八十八條負連帶損害賠償責任。另被上訴人提供之服務不符當今銀行貸放之專業水準，且其提供之服務顯不具可以合理期待之安全性，明顯構成消費者保護法第七條第一項規定，亦應負損害賠償責任。爰依侵權行為及消費者保護法第七條第三項之法律關係，先位聲明：請求上訴人給付一百一十萬二千六百零八元之本息，及廣達公司股票現金股利七萬二千元、威盛公司股票現金股利二萬四千八百元，並各加計自廣達公司九十一年六月三日起、威盛公司九十一年六月二十八日起至清償日止之法定遲延利息。備位聲明：請求上訴人返還系爭股票及同先位聲明之現金股利部分等語（原審就備位聲明部分交付股票與現金股利及廣達公司並自九十一年七月二十九日起、威盛公司自九十一年十月八日起加計法定遲延利息部分為其勝訴之判決，餘為其敗訴之判決，敗訴部分未據聲明不服已告確定）。
上訴人則以：被上訴人前曾以系爭股票股利及現金股利之給付請求權為訴訟標的起訴請求伊給付之，其已提出侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權，惟並未特定其主張為何種請求權基礎，既經台灣台北地方法院判決敗訴，被上訴人提起上訴後撤回而確定，被上訴人自不得再就受確定判決效力所及之本件股息股利及現金股利，另訴請求之，依民事訴訟法第四百條之規定，亦不得就業經確定判決中裁判之訴訟標的另訴更為主張。縱認被上訴人於前案中之請求權基礎僅為債務不履行之損害賠償請求權，惟基於債務不履行乃侵權行為之特殊法律關係，被上訴人亦不得再依侵權行為之法律關係請求。另被上訴人為擔保該金錢之借貸而提供質押之股票，非消費者保護法所指之消費關係，自無消費者保護法之適用。再如認伊出售系爭股票係屬違法，應回復系爭股票設質之狀態並給付被上訴人股票股息及現金股利，即係認伊自始未出售系爭股票抵償被上訴人之借款，伊自得就被上訴人應依兩造間之借貸契約，給付伊按年利率百分之八計算之利息，合計五十七萬九千六百零六元之利息，與伊應返還股息股利及現金股利之金額予以抵銷等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：上訴人於九十年九月二十六日及同年十月四日，事前並未催告伊補繳差額之情形下，即予變賣伊所質押予上訴人之系爭股票。伊為請求回復遭上訴人變賣伊所有之系爭股票，遂於九十年十一月一日向原法院起訴請求回復質設，嗣經本院判決伊勝訴確定，命上訴人應回復伊設質於上訴人處之系爭股票等事實，業據提出本院九十一年度重上字第二００號民事判決、民事判決確定證明書在卷可稽（見一審卷十二頁至二六頁），應堪信實。從而被上訴人主張上訴人明知應依民法第八百九十四條及兩造系爭股票質設契約第六條第三款之規定催告被上訴人補繳差額，上訴人卻因故意或過失未催告被上訴人，即違法拍賣被上訴人上開股票，侵害被上訴人之財產權利，已構成民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為，應依民法第一百八十八條負連帶賠償責任等語，即屬有據。上訴人雖辯稱：上訴人起訴之本事件與前開原法院九十一年度重上字第二００號判決係同一事件，依新訴訟標的理論，該二案件之訴訟標的同為股票股利及現金股利之給付受領權，侵權行為僅為攻擊防禦方法云云資為抗辯，然查現行實務仍採傳統的訴訟標的理論，侵權行為之損害賠償請求權與債務不履行係屬不同之訴訟標的，是被上訴人依侵權行為之法律關係提起之本件訴訟與前開確定判決，顯非屬同一事件，上訴人此部分所辯要非可取。
四、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百一十三條第一項定有明文。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項亦定有明文。查上訴人違法拍賣被上訴人質押於上訴人之系爭股票，已如前述，其因而致被上訴人無法本於股東之地位領取九十一年度之股息股票及現金股利，此為被上訴人所失之利益，故被上訴人主張上訴人應給付九十一年度廣達公司股票現金股利七萬二千元及威盛公司股票現金股利二萬四千八百元等情，業據提出廣達公司公佈發放股息股利之公告、威盛公司公佈之分配股息股利之公告為證（見一審卷二八頁至二九頁），上訴人亦對上開股息數額不爭執，應認為真實。另被上訴人主張就股息股票部分請求上訴人給付被上訴人原應受分配之中華開發公司股息股票二萬三千三百六十五股、廣達公司股息股票四千三百五十股及威盛公司股息股票六千八百二十股部分，則因股票並無不能回復原狀之可能，且上訴人亦不爭執被上訴人應受分配上開三公司股息股票，亦堪認被上訴人此部分之主張為可採。
五、上訴人辯稱：伊如應回復上開股票設質之狀態並給付被上訴人股票股息及現金股利，即係認為伊自始並未出售系爭股票抵償被上訴人向伊之借款，則被上訴人自應依兩造間借貸合約之約定，給付伊按年利率百分之八計算之利息共五十七萬九千六百零六元，依民法第三百三十四條之規定，與伊應返還股息股利及現金股利之金額予以抵銷云云，查：上訴人既違法拍賣被上訴人原設質股票作為清償被上訴人之借款，已如前述，則上訴人既將被上訴人之股票違法出賣作為抵償被上訴人之借款，該借貸款之款項即因上訴人之違法清償而告消滅，且上訴人於訴請法院回復質設系爭股票至判決確定期間，亦未借貸或使用該已遭上訴人違法拍賣抵償借貸之金額，況就股息股票部分，與上訴人主張抵銷之利息金錢部分，種類不同，亦不在得互相抵銷之列。是上訴人主張以被上訴人應給付貸款之利息抵銷上訴人應返還股息股利及現金股利之金額部分，即無理由。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人應給付中華開發公司股票二萬三千三百六十五股、廣達公司股票四千三百五十股及威盛公司股票六千八百二十股之股息股利及九萬六千八百元現金股利，及其中二萬二千元部分，自發放日即九十一年七月二十九日（有廣達公司上開公佈發放股息股利之公告可證）起至清償日止；其中二萬四千八百元部分，自發放日即九十一年十月八日起（有威盛公司前開公佈之分配股息股利之公告可證）至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人主張此部分之法律關係既有理由，其另外主張之消費者保護法第七條第三項之法律關係部分與之既屬選擇的合併，即應為其勝訴之判決，已無再予論述之必要。原審為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 六 日
書記官 殷 丹 妮