臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第八二六號
上 訴 人即附帶被上訴人 甲○○訴 訟 代理人 廖振洲律師被 上 訴 人即附帶上訴 人 青雲國際科技股份有限公司法 定 代理人 柯聰源訴 訟 代理人 林首愈律師右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十二年六月三十日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五六七○號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經本院於九十二年十一月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
右廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人新臺幣伍拾伍萬壹仟捌佰元，及自民國九十一年十一月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人（即附帶被上訴人）方面：
一、聲明：㈠原判決除免假執行部分外關於命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）三十四萬
九千六百六十元正，及民國（下同）九十一年十一月一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息與該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣附帶上訴駁回。
㈤訴訟費用由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴部分：
⒈訴外人恩微特公司承擔本件貨款債務，屬於免責的債務承擔，故原債務人芫
強科技股份有限公司（下稱芫強公司）已脫離債之關係，依民法第三百零四條第二項規定，上訴人之保證責任因此消滅，被上訴人不得再向上訴人請求履行保證責任：按最高法院二十三年上字第三○○八號判例謂債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人即不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行。其所揭櫫者亦屬前者之免責債務承擔，原則上均應解係屬民法第三百條所明定之免責債務承擔。又依民事訴訟之舉證責任分配原則，主張原則或常態之事實者，毋庸負舉證之責，主張例外或變態之事實者，則應負舉證之責，臺灣高等法院臺中分院八十六年度上字第五三六號判決可資參照。查協議書上並未載明原債務人芫強公司仍負清償之責，可見協議書當事人即芫強公司與被上訴人間並無特約約定併存之債務承擔，揆諸上開裁判意旨，應解為屬於民法第三百條規定之免責債務承擔，而非併存債務承擔。
⒉上訴人從未承認債務承擔，依民法第三百零四條第二項規定：「由第三人就
債權所為擔保除該第三人對於債務之承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅」，上訴人自毋庸再負保證責任。
㈡附帶上訴部分：
按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其抵充之債務，民法第三百二十一條定有明文；另按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，同法第七百四十二條第一項亦定有明文。查本件附帶上訴人主張之請求權為九十年九月十四日所簽訂之原訂購契約二份中之連帶保證條款，該訂購契約金額共計一百七十九萬零五百元，芫強公司於訂約時已給付訂金三十五萬八千一百元，嗣另付款三十七萬四千七百四十元、九十一年二月八日另清償五十萬元、九十一年四月一日芫強公司再給付十五萬元、同年十一月間附帶上訴人向臺灣板橋地方法院執行處聲請強制執行獲償五萬八千元，而附帶上訴人與芫強公司對於上開清償之金額，並未指定抵充順序，則依前揭說明，芫強公司清償附帶上訴人之金額，由附帶被上訴人指定先抵充本件債務，自屬有據。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠民法債編各論（下）第八七○至八七九頁；㈡最高法院七十七年度台上字第九六號判決一件；㈢臺灣高等法院臺中分院八十六年度上字第五三六號判決一件等為證。
乙、被上訴人（即附帶上訴人）方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。
㈢原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
㈣右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人五十五萬一千八百元，及自九十一年十一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈤附帶上訴費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴部分：
⒈本件貨款債務並未由訴外人恩微特公司承擔：
按債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔，均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提，苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因，須對債權人為給付，自非屬於債務承擔，最高法院八十六年度台上字第二七○○號判決明揭此旨。又債之清償得由第三人為之，民法第三百十一條第一項定有明文。本件訴外人恩微特公司原擬開具華南銀行本票一紙代原債務人芫強公司清償，僅屬第三人清償，第三人劉靜雯曾於九十年十二月十九日支付富邦銀行新店分行之支票三七四七四○元代芫強公司清償，依民法第三百二十條之規定，除當事人別有約定外，於新債務未履行前，舊債務仍未消滅。更何況，被上訴人與訴外人恩微特公司於九十一年一月十八日簽訂之協議書上並無債務承擔等文字，故本件貨款債務並未由訴外人恩微特公司承擔。
⒉退步縱認訴外人恩微特公司有承擔本件貨款債務，亦屬併存的債務承擔，上訴人仍應負連帶保證人責任：
⑴被上訴人與訴外人恩微特公司於九十一年一月十八日簽訂之協議書，其上
並無免除原債務人芫強公司債務文義之記載。更何況，恩微特公司代表人張永新係代表原債務人芫強公司與被上訴人交涉本件貨款債務，其意若有免除芫強公司之債務人地位之意思，不可能不記載於協議書上。
⑵參與協議書訂立之證人沈志明於原審已證稱：被上訴人並不同意由訴外人恩微特公司承擔等語。
⑶原債務人芫強公司於九十一年二月七日（被上訴人與訴外人恩微特簽立協
議書後）簽認貨款確認書確認：芫強公司尚欠被上訴人一百一十萬九千四百六十元，且嗣後被上訴人對芫強公司聲請發支付命令並強制執行。由此可見，原債務人芫強公司事後與被上訴人就債務有所約定，且被上訴人之行為仍認原債務人芫強公司未脫離債務人地位，即無免除原債務人芫強公司債務之意思表示。
⑷被上訴人縱有持往兌現訴外人恩微特公司之本票行為，依鈞院八十九年度
重上字第一八三號判決意旨，亦難憑此認為即有免責債務承擔之默示意思表示。
㈡附帶上訴部分：
附帶上訴人與原債務人芫強公司間有債務抵充之約定：
⒈按追加部分，附帶上訴人係依指示直接交貨給第三人，對附帶上訴人保障不
足，故附帶上訴人與原債務芫強公司約定先清償追加部分之貨款，此有原債務人芫強公司簽立之貨款確認書為憑。
⒉退步縱認上開貨款確認書無法證明附帶上訴人與原債務人芫強公司間已有債
務抵充之約定，本件亦應依民法第三百二十二條規定之順序抵充。查原合約及追加部分貨款債務均已屆清償期，因追加部分之貨款無擔保，則依民法第三百二十二條第二款規定，自應先抵充。
⒊民法第三百二十一條規定之「清償人」，係指原債務人芫強公司，而非附帶
被上訴人；且清償人是否有指定，應係於原債務人芫強公司過去清償時即告確認之法律事實，原債務人芫強公司過去清償時若未指定應抵充之債務，自應依法定抵充順序定其應抵充之債務。惟本件原審判決未究明法定抵充順序之規定，即將抵充順序之利益全部歸於附帶被上訴人，認為附帶被上訴人於本件訴訟中得為過去原債務人芫強公司之清償指定順序，其認事用法顯有違誤。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
一、被上訴人（即附帶上訴人）起訴主張：上訴人乃訴外人芫強公司之前法定代理人，於九十年九月十四日芫強公司邀同上訴人為連帶保證人，與伊簽定訂購合約書二份，訂購彩色顯示器、視訊轉換盒及上網機等貨品，總價款一百七十九萬零五百元，嗣再追加價值五十五萬一千八百元之貨品，伊均已依約交貨。芫強公司於訂約時給付伊訂金三十五萬八千一百元，追加訂貨後另付款三十七萬四千七百四十元，九十一年二月八日又還款五十萬元，因上開芫強公司給付之金額，經約定應先抵充追加訂貨之部份，再清償原合約部份，經計算扣抵後，莞強公司就原訂購合約部分尚積欠一百一十萬九千四百六十元之貨款。其後，芫強公司於九十一年四月一日再給付伊十五萬元，九十一年十一月間伊向臺灣板橋地方法院執行處聲請強制執行芫強公司在豫章工商之保固金取得五萬八千元，是迄今芫強公司尚積欠伊九十萬一千四百六十元。上訴人為系爭貨款債務之連帶保證人，依約應負連帶清償責任。爰依連帶保證契約，請求判命：上訴人給付九十萬一千四百六十元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月一日起算之法定遲延利息等情（原審判決上訴人應給付三十四萬九千六百六十元本息，駁回被上訴人其餘請求，兩造各就不利部分提起上訴及附帶上訴）。
上訴人（即附帶被上訴人）則以：系爭連帶保證契約，伊之印章部分遭張永新盜蓋，伊自無庸負連帶保證人之責。又系爭貨款債務業經訴外人恩微特公司承擔，屬於免責之債務承擔性質，原債務人莞強公司已脫離債之關係；依民法第三百零四條第二項規定，伊從未承認債務承擔，則伊自毋庸再負保證責任。又莞強公司已清償部分貨款，因莞強公司與被上訴人間對於清償金額並未指定抵充順序，則由伊就上開芫強公司清償之金額指定先抵充本件債務等語，資為抗辯。
二、經查：訴外人芫強公司於九十年九月十四日與被上訴人簽訂「訂購合約書」二份，約定由莞強公司向被上訴人訂購彩色顯示器等貨品，共計貨款金額一百七十九萬零五百元，嗣莞強公司又追加訂購五十五萬一千八百元之貨品，被上訴人均已依約交貨；芫強公司於訂約時給付訂金三十五萬八千一百元，追加訂貨後另付款三十七萬四千七百四十元，九十一年二月八日另還款五十萬元，九十一年四月一日芫強公司再給付十五萬元；經被上訴人向臺灣士林地方法院聲請對莞強公司核發：莞強公司應給付一百一十萬九千四百六十元及自支付命令送達翌日起算利息之支付命令確定；被上訴人其後於九十一年十一月間執上開確定支付命令為執行名義，向台灣板橋地方法院執行處聲請強制執行芫強公司對於豫章工商之保固金債權，獲償五萬八千元等事實，業據被上訴人於原審提出訂購合約書二份、送貨單四張、臺灣士林地方法院九十一年度促字第六七八一號支付命令及確定證明書、債權憑證等多件為證（原審卷第三四至六二頁），上訴人未予爭執，應堪信為真實。
三、細繹兩造爭執之內容，本件主要爭執之重點在於：㈠上訴人是否為系爭訂購合約書之連帶保證人？㈡恩微特公司與被上訴人於九十年十二月十九日簽訂協議書，屬於第三人清償，抑債務承擔？若係後者，屬於免責的債務承擔，抑併存的債務承擔性質？㈢債務人莞強公司清償之貨款，抵充順序為何等節，茲分別詳述之。
四、上訴人是否為系爭訂購合約書之連帶保證人？本件被上訴人主張：上訴人為九十年九月十四日二份「訂購合約書」之買方連帶保證人一節，業據上訴人於原審否認，辯稱：訂購合約書上伊之印文遭訴外人張永新盜蓋云云，並舉證人陳振生之證詞及對張永新提出偽造私文書之告訴狀為據。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有
明文，本件上訴人主張：伊之印章遭訴外人張永新盜用之事實，依上開規定，自應負舉證責任。
㈡上訴人舉出之證人陳振生於原審證稱：「我曾任職芫強公司擔任業務副總，處理
公司對外業務之招攬：：：。此份合約是原告（被上訴人）和芫強公司所簽定的的，當時是由我負責這個案子，我並不清楚訂購合約書上的章是何人所蓋，但總經理再把合約書交給我時，章已經蓋妥：：：依照公司的流程我們並不清楚上級是如何簽蓋章的」、「被告（上訴人，下同）在我任職時是負責人，但公司主要業務是由總經理即張永新所處理，被告會每個月定期到公司來公司開股東會」等語（原審卷第七三、九七頁），亦無法證明系爭訂購合約書上連帶保證人「甲○○」之印文確為訴外人張永新所盜蓋之事實。至於上訴人之告訴狀，要僅係上訴人對訴外人張永新之指訴內容，屬於私文書性質，仍有待上訴人舉證。此外，上訴人並未舉出任何積極證據證明其印章確遭訴外人張永新盜用，是系爭訂購合約書上連帶保證人「甲○○」之印文既為真正，則上訴人自應依契約記載，就芫強公司與被上訴人間之系爭訂購合約書貨款債務負連帶保證人責任。
五、恩微特公司與被上訴人於九十年十二月十九日簽訂協議書，屬於第三人清償，抑為債務承擔？若係後者，屬於免責的債務承擔，抑併存的債務承擔性質？㈠查芫強公司交付予被上訴人之面額一百九十七萬三千七百元之貨款支票跳票，莞
強公司於九十年十二月十九日與被上訴人、訴外人劉靜雯三方簽訂「協議書」，約定由訴外人劉靜雯先支付被上訴人三十七萬四千七百四十元，其餘不足貨款，俟十二月二十六日被上訴人與芫強公司再開會處理；其後，於九十一年一月十八日訴外人恩微特公司（法定代理人張永新），與劉靜雯再與被上訴人三方協商解決剩餘貨款，會中三方書立證明書，表明：由訴外人恩微特公司開具其餘貨款一百五十九萬八千九百六十元之本票交付被上訴人；並由劉靜雯擔任連帶保證人，劉靜雯另提出門牌臺北市○○路○段○○巷○○號三樓房屋之建物及土地所有權狀供擔保，若恩微特公司交付之本票兌現，即返還上開所有權狀予劉靜雯，若恩微特公司交付之本票未兌現，則劉靜雯提供上開房地予被上訴人拍賣，所得優先清償被上訴人之債權等情，此有上訴人提出、被上訴人未予爭執之協議書、證明書在卷可稽（原審卷第八九、九十頁）。
㈡就上開九十一年一月十八日出具本票交付予被上訴人之行為，上訴人主張：芫強
公司積欠被上訴人之貨款債務，已由恩微特公司與被上訴人達成免責的債務承擔意思合致，故芫強公司已脫離債之關係一節；被上訴人則辯以：此係第三人清償，退步縱認係債務承擔，要係併存的債務承擔型態云云。查上開證明書之內容，雖無任何恩微特公司承擔萱強公司積欠被上訴人貨款債務之記載，惟三方均一致明白處理之對象為芫強公司尚欠被上訴人之貨款債務一百五十九萬八千九百六十元（即原先之一百九十七萬三千七百元，扣除訴外人劉靜雯於九十年十二月十九日清償之三十七萬四千七百四十元後之餘額），此由證人即被上訴人之人員沈志明證稱：「上開文件是張永新先生要代芫強公司付被上訴人公司的貨款，但被上訴人公司並不同意，上開兩份文件（按指前述之協議書及證明書）是我為了處理該筆貨款並相信張永新才簽立的，但張永新並未依約履行。華南銀行本票即為本件剩餘貨款。證三的契約（即證明書）簽了後，我將證一的支票（按指芫強公司交付之退票支票）交給張永新，並由張永新交付證三所稱的本票」等語在卷（原審卷第九八頁）可明；另由恩微特公司交付本票、劉靜雯提供房地作為擔保，當本票未兌現時，即拍賣劉靜雯提供之房地以資清償債務等點觀察，堪認：第三人恩微特公司已與被上訴人達成由恩微特公司承擔莞強公司貨款債務一百五十九萬八千九百六十元之合意；惟因文內未提及於芫強公司是否尚負清償責任，是僅依證明書尚無從確定究屬免責，抑係併存的債務承擔型態。
㈢再查：芫強公司嗣於九十一年二月七日由總經理張永新代表，簽立「貨款確認書
」，其內表明：「芫強科技股份有限公司於民國九十年十月間向青雲國際科技股份有限公司進貨二九吋彩色顯示器等產品：：：目前尚積欠青雲公司貨款0000000元，特此確認」等語，此有被上訴人提出、業經上訴人自認為真正之貨款確認書附卷足憑（原審卷第一二六頁）；再參以芫強公司嗣於九十一年二月八日又清償本件貨款五十萬元，九十一年四月一日再給付十五萬元；甚且，被上訴人於九十一年三月間向臺灣士林地方法院聲請對芫強公司核發：芫強公司應給付一百一十萬九千四百六十元及自支付命令送達翌日起算利息之支付命令確定，被上訴人其後於九十一年十一月間持上開確定支付命令為執行名義，向台灣板橋地方法院執行處聲請強制執行芫強公司對於豫章工商之保固金債權，獲償五萬八千元等事實，是芫強公司在恩微特公司與被上訴人於九十一年一月十八日簽立「證明書」（債務承擔契約）後，尚簽立貨款確認書、積極清償債務，並對於被上訴人聲請核發之支付命令未予異議，甚且芫強公司對於豫章工商之債權遭被上訴人強制執行亦未異議，亦即芫強公司事後承認並清償本件債務之事實行為觀察，足堪認定芫強公司並未脫離本件貨款債務關係，亦即積欠被上訴人之貨款貨款係由第三人恩微特公司與原債務人芫強公司併存的債務承擔。
㈣承上開說明，堪認：莞強公司係與恩微特公司併存的債務承擔本件貨款債務，莞
強公司並未脫離本件債務關係，故上訴人主張：芫強公司業已脫離債之關係一節，尚非可採。
六、債務人芫強公司清償之貨款抵充順序為何？㈠按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不
足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第三百二十一條定有明文。
㈡查芫強公司與被上訴人於九十年九月十四日簽訂「訂購合約書」二份，貨款共計
一百七十九萬零五百元，芫強公司於訂約時給付訂金三十五萬八千一百元，供作清償訂購合約書之貨款；嗣莞強公司追加訂貨五十五萬一千八百元，嗣由第三人劉靜雯代償三十七萬四千七百四十元，於九十一年二月八日清償五十萬元，於九十一年四月一日清償十五萬元、九十一年十一月間遭被上訴人聲請強制執行獲償五萬八千元等情，詳如前述，並為兩造所不爭執。就上開芫強公司嗣後清償之貨款，究應先抵充訂購合約書之部分貨款，抑應先抵充嗣後追加部分之貨款，依上開規定旨趣，尊重債務人之意願，由莞強公司指定抵充之順序。本件芫強公司於清償時並未明示指定抵充訂購合約書或追加部分貨款之意思，惟自芫強公司於九十一年二月七日簽立「貨款確認書」，承認尚欠被上訴人貨款一百一十萬九千四百六十元；及被上訴人於九十一年三月間向臺灣士林地方法院聲請對芫強公司核發：芫強公司應給付一百一十萬九千四百六十元及自支付命令送達翌日起算利息之支付命令，芫強公司未對該支付命令聲明異議等情，自上開貨款計算得出之數額即可知悉芫強公司指定貨款清償之抵充順序為：將第三人劉靜雯代償之三十七萬四千七百四十元，芫強公司清償之五十萬元優先抵充追加部分之貨款，剩餘款項再抵充訂購合約之貨款（000000-000000=177060, 000000- 000000=322940,0000000-000000-000000=0000000）， 可見：芫強公司就其清償之款項業已默示指定優先抵充追加部分之貨款灼然。
㈢芫強公司於九十一年三月止尚積欠被上訴人有關訂購合約之貨款一百一十萬九千
四百六十元，嗣再扣除芫強公司於九十一年四月一日清償之十五萬元、同年十一月間清償之五萬八千元，予以計算，芫強公司尚積欠有關訂購合約之貨款為九十萬一千四百六十元（0000000-000000-00000=901460）。而上訴人為芫強公司就系爭訂購合約貨款之連帶保證人，已如前開四、所述，則被上訴人主張：上訴人就上開數額應負連帶保證人責任，即屬有據。從而，被上訴人請求上訴人給付九十萬一千四百六十元及自原審起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月一日起算法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依連帶保證之法律關係，請求上訴人給付九十萬一千四百六十元及自原審起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月一日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判決上訴人應給付三十四萬九千六百六十元本息部分，並無不合，上訴人就此部分仍予指摘，求予廢棄，為無理由，應予駁回。惟就其餘之五十五萬一千八百元本息部分，原審駁回附帶上訴人之請求，尚有未洽，附帶上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第三項所示。
八、本件結論已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論述。
九、據上論結：本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
書記官 張 淑 芳