臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第八五六號
上 訴 人 隆山建設股份有限公司法定代理人 蕭錫鑫訴訟代理人 謝 裕律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 陳秀蓮右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三日台灣台北地方法院九十一年度北訴字第三０號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十一月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付之金額超過新台幣參拾捌萬肆仟柒佰伍拾元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於上訴人部分廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同外，補稱略以：
一、查系爭房屋依兩造所簽定房屋買賣契約書第三條第二項規定：「本契約所標建物產權一樓為停車位以附屬公設面積登記：：」，及契約書附件「一樓平面圖」以文字註明「停車空間」，被上訴人亦於系爭房屋一樓平面圖位置上蓋章確認，且系爭房屋建物登記謄本登記「一樓為停車間」之使用用途，故被上訴人於購買系爭房屋簽約時，顯已知一樓為停車空間，而非作為客廳、餐廳、廚房及浴廁空間之使用，則上訴人將系爭房屋交付其裝潢使用後，被上訴人擅自將一樓拆改增建及更改管線作為客廳、餐廳、廚房及浴廁空間為使用，此已與上訴人無涉，若有任何瑕疵，應由被上訴人自行負責。是原審判決以上訴人未依最新建築技術規則，就浴、廁、廚房等未建造通風設備及未做防水處理，且故意不可為告知被上訴人有此瑕疵，殊為無稽，且原審判決就上訴人此項攻擊防禦方法未於判決理由項下記載法律上之意見，亦有判決理由不備之違法情事。至於被上訴人辯稱房屋銷售海報樣品屋與建管局之建築圖位置明顯不同，且參考黃炳憲建築師之建築圖，亦可證明所有房屋之變更乃上訴人所為等情云云，惟查：
㈠系爭房屋之買賣，並不包含裝潢在內，交屋時僅為空屋狀態，有關裝潢乃被上訴
人於交屋後另委請他人所為，與上訴人無涉，故被上訴人辯稱系爭房屋一樓之變更係上訴人所為，殊與事實不符，亦違常情。
㈡被上訴人所提證一號廣告海報，係廣告公司就他人所購並已裝潢完成之房屋拍攝
為實景供欲購屋人參考之用，並非系爭房屋，且房屋買賣契約書中已明示一樓為停車空間，而附件建築圖亦明示一樓為停車空間，並由被上訴人於其購買編號Ａ房屋處蓋章，故被上訴人於訂約時已知系爭房屋一樓為停車空間，應無庸疑，並不能因此而認定系爭房屋變更使用用途係上訴人所為。
㈢被上訴人所購買之系爭房屋，於契約書第二條已明示為「Ａ棟編號十三號房屋」
，而被上訴人所提證二之「壹層、貳層平面圖」，係Ａ３、Ａ７、Ａ８、Ａ、Ａ等型式之房屋，非系爭房屋之編號型式，且該平面圖非黃炳憲建築師所製作之建築圖。蓋建築師之建築設計圖右邊皆有「宏典建築及設計事務所」字樣，而被上訴人所提之建築設計圖並無該等字樣，顯見係被上訴人利用建築師原設計圖，由裝潢公司於「壹層平面圖」、「貳層平面圖」另行加註「餐廳、廚房、臥室」等字樣，已非原建築設計圖甚明；況該「壹層平面圖」下方已書明「停車空間面積」、「樓梯面積」、「陽台面積」，而圖上卻有「餐廳」、「廚房」等不符面積說明之矛盾情事，此於申請建照、使用執照時，皆不可能獲得主管機關核准。故被上訴人以其自行製作且非系爭房屋之平面圖誣指為建築師之建築設計圖，辯稱主張系爭房屋之變更係上訴人所為，應無可採。
㈣被上訴人所提證三之平面圖，係系爭房屋由建築師設計之建築圖，該圖之「壹層
平面圖」已明示為「停車空間」；「貳層平面層」則註明為「客廳、餐廳、廚房」；「參層平面圖」註明為「主臥室、臥室」，「屋頂層平面圖」亦註明為「瞭望室」，此共計為五房，與被上訴人所提證一廣告上所稱「五房大庭院車庫別墅」相符。系爭房屋於八十七年一月間交屋後，被上訴人於裝潢時為增加使用空間，將一樓原停車位空間變更為「客廳、廚房、餐廳、衛浴」之使用空間，並將二樓原客廳、餐廳之使用空間變更為臥房空間。此項變更，非惟與兩造契約書所約定不同，亦與原建築設計圖不同，顯見此變更為被上訴人擅自所為，非上訴人所為甚明。
二、次查兩造簽立房屋買賣契約時，系爭房屋早於八十六年七月九日興建完成，獲主管機關核發使用執照在案，且於同年十月一日完成所有權登記，故系爭房屋於被上訴人購買前，有現成之成屋供被上訴人檢視查勘是否有瑕疵存在，而被上訴人於簽約前亦多次檢視查勘系爭房屋，迨其滿意方於八十六年十二月三十一日與上訴人簽立房屋買賣契約書。八十七年一月間被上訴人以欲於舊曆年前遷入居住為由，要求上訴人先將系爭房屋交付其裝潢使用，嗣房地產權辦理移轉登記其所有並向銀行貸款後，再依約付清房屋價金，上訴人乃依其請求而將系爭房屋交付被上訴人。按本件被上訴人於原審法院所主張之瑕疵，皆可依目視檢查出來，被上訴人既已事先查勘後認無瑕疵而同意買受，並於交屋後裝潢遷入多時，亦未發現有任何瑕疵存在，即無上訴人故意不告知瑕疵之情事，依民法第三百五十五條第一項、第三百五十六條第一、二項規定，應視為被上訴人已承認其受領之系爭房屋無瑕疵，故被上訴人於「九二一大地震」及多次強震之天災後，方主張系爭房屋有龜裂漏水之瑕疵，此應非上訴人所應負責者，自甚顯然。
三、原審判決依最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議內容，認定瑕疵係於系爭買賣契約成立後始發生，即應由上訴人負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，因而判令上訴人應賠償被上訴人一百六十一萬四千八百六十七元等情，惟查：
㈠按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人負擔，此民法第三百七十
三條定有明文。系爭房屋上訴人於八十七年一月間已交付被上訴人使用居住，而其於原審法院所提出之照片證據，從其拍攝日期觀之，皆於九十年六月四日以後所拍攝，故系爭房屋之利益及危險，依前開民法規定，自八十七年一月間交付被上訴人後，即應由被上訴人承受負擔，被上訴人於交屋後已歷三年半時間後，才因大地震之天災所造成系爭房屋之瑕疵，主張應由上訴人負責賠償，已無理由足採。
㈡按最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議內容固載：「：：出賣人就其交付
之買賣標的物有應由負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」，然系爭房屋於契約成立及交屋時，並無瑕疵存在，被上訴人於受領系爭房屋使用居住一年八個月後，因發生「九二一大地震」造成龜裂瑕疵情事，此瑕疵為天災不可抗力因素所造成，依民法第三百七十三條規定，其利益及危險應由被上訴人承受負擔，原審判決認定上訴人應有可歸責事由，殊有違背證據法則之違法情事。
㈢再者，系爭房屋由建築師設計監造，並由政府單位審核相關圖說核准興建，興建
完成並經政府機關查勘審查符合而核發使用執照，其無偷工減料、違反建築技術規則及未為防水處理、未施作通風設備，已足勘認定，原審判決竟依被上訴人之片面主張遽為採認，已屬違法。
㈣又被上訴人雖於八十九年十月十一日以存證信函通知上訴人系爭房屋有四項瑕疵
，然此距系爭房屋交屋後已歷近二年，業已逾契約書第十五條所定之壹年保固期限，且因九二一大地震此項天災地變所造成之龜裂、滲水等損害，依兩造契約書第十五條規定，亦非上訴人所應負責保固之範圍，更何況民法第三百七十三條已明文規定買賣標的之利益及危險，自交付時起，均由買受人負擔。而天災地變原即有不確定性，當事人無法知悉何時發生或是否確定發生，且危險負擔復不因當事人於訂約時是否知悉危險即將發生而變更負擔之轉換責任，原審判決徒以被上訴人於買賣契約成立時，並不知悉九二一震災及颱風豪雨會造成系爭房屋龜裂滲水之瑕疵，即應由上訴人負擔危險責任，此殊有違法不當之情事。
四、另查，原審法院囑託財團法人台灣公證鑑定中心鑑定系爭房屋之瑕疵情況及修復費用、房屋減損價值，其鑑定日期為九十一年一月十五日，此距上訴人將系爭房屋交付被上訴人居住使用，已有四年之久，期間曾發生「九二一大地震」，其後餘震頻繁，嗣八十九年五月十七日，發生規模五‧三級之地震，八十九年六月十一日又發生規模六‧七級地震，此亦會致系爭房屋因「九二一大地震」受損害龜裂後，更擴大龜裂之程度。加之八十九年間，基隆地區一年降雨量總計達五四０四‧四公釐，超出平常「年平均雨量」甚多，且降下豪大雨之天數達三十天之多。是該中心所鑑定之瑕疵，已非上訴人交屋時之瑕疵，而此瑕疵既為天災所造成，則其所鑑定之修復費用及減損房屋價值，依民法第三百七十三條規定，亦非上訴人所應承受負擔之利益及危險，原審判決判令上訴人應全數予以賠償被上訴人，殊有違法不當之情事。
五、更查財團法人台灣公證中心所為鑑定報告書誠有虛灌、誤植之情事，應不足採為證據，蓋：
㈠依鑑定報告書所示，系爭房屋重買成本為一百九十一萬七千一十二元，被上訴人
向上訴人購買價格為二百零三萬元，然就系爭房屋瑕疵之修復費用及減損價值，鑑定人竟鑑定共需一百六十一萬四千八百六十七元之金額，此與重買成本相當，無異於房屋若有一些瑕疵，即變成毫無價值可言，故此鑑定已違一般常情，殊不足採。
㈡財團法人台灣公證鑑定中心就系爭房屋所鑑定之修復金額達九十四萬四千七百五十元，此數額誠有虛偽灌水增列之情事：
⒈編號１、２之「防水底層」、「防水處理」部分：系爭房屋三樓面積為三八‧
九八平方公尺，故作防水處理工作之屋頂面積至多為三八‧九八平方公尺而已，然鑑定人就「防水底層」面積竟達一二○平方公尺，「防水處理」面積更達二一○平方公尺，此虛增面積達三倍及五倍以上之多，顯有不實。
⒉編號３之「打除鋼筋混凝土」部分：被上訴人並未主張系爭房屋有任何需「打
除鋼筋混凝土」之瑕疵，鑑定人竟列載「打除鋼筋混凝土」九立方公尺，費用七萬六千五百元，顯為虛偽灌水增列。
⒊編號４、之「貼方塊磚」、「鷹架架設」部分：系爭房屋並無外牆磁磚脫落
而需全數拆除重新貼磁磚之瑕疵情事，然鑑定人竟鑑定需「貼方塊磚」達二二○平方公尺，費用十八萬九千八百元，且需搭鷹架費用達三萬六千元，此全係鑑定人應被上訴人要求虛列者，應不足採。
⒋編號５之「油漆」部分：鑑定人就系爭房屋鑑定需油漆數量一四五坪，費用七
萬二千五百元，此無異將系爭房屋重新油漆，已非瑕疵修復，而係被上訴人居⒌編號６之「頂樓柏油清除」部分：此應包含於「防水處理」項中，鑑定人予以虛偽重複增列，殊屬不當。
⒍編號７至９之「裝潢拆除」、「一樓客廳吊燈及各式燈泡」、「三樓及一樓裝
潢」部分：「裝潢拆除」係為重新裝潢鑑定報告書第九項「三樓及一樓裝漢」之先前作業，故應已包含「一樓裝潢拆除」在內，而系爭房屋一樓係停車空間，被上訴人於上訴人交付系爭房屋供其裝潢居住使用時，擅自將一樓拆改、增建並更改管線作為客廳及廚房、衛浴空間使用，故一樓部分更改使用空間所生之瑕疵及費用，皆應由被上訴人自行負責。
⒎編號之「牆壁及樓梯龜裂修補」部分：鑑定人為鑑定時，被上訴人居住使用
系爭房屋已四年之久，且其後發生多次規模相當之大地震，故縱或系爭房屋有牆壁及樓梯龜裂之情事，亦係因天災因素所造成，此應由被上訴人自行承擔物之危險負擔。
⒏編號之「廁所通風改善」部分：上訴人另案訴訟之對造亦主張有此相同之瑕
疵，當時由台北市土木技師公會鑑定「廁所通風改善」之費用為五千元，兩相比照，本件鑑定人所鑑定之改善費用竟高達四萬五千元，顯見本件鑑定人有虛偽灌水高估修復費用之情事。
⒐合上所述，本件鑑定人所鑑定之系爭房屋已非交屋當時之狀態，且有虛增費用
及非應由上訴人負責之項目予以虛增之情事，故財團法人台灣公證鑑定中心所為鑑定系爭房屋修復費用，應不足採為判決之依據。
㈢再查財團法人台灣公證鑑定中心鑑定系爭房屋因瑕疵所造成之房屋減損金額為六十七萬零一百一十七元，然此殊屬無稽，更為錯誤，蓋：
⒈系爭房屋係興建完成即出售交付被上訴人使用居住，為新屋而非使用四年之久
之中古屋佯為新屋出售，若新屋有瑕疵存在，其瑕疵修復後，於理論上即無有減損價值之可能，本件鑑定人鑑定系爭房屋瑕疵修復後，尚造成系爭房屋滅損價值高達六十七萬零一百一十七元，此已有矛盾，理論上殊不符邏輯法則，鑑定人江志誠亦於原審法院九十二年五月二十七日審理時自承國內鑑定單位及建築師公會、土木技師公會皆無瑕疵修復後再估折舊減損價值之情事。
⒉依鑑定人於九十二年五月十五日（）北證字第○五○○三號函之說明三所示
：「三、市價減損：本項參考由宏大不動產鑑定顧間股份有限公司發行：『美國估價協會』出版之不動產估價一書內第四六九頁至第四九九頁」，另鑑定人江志誠於原審證稱：「減損金額是參考美國的資料」。由此可知鑑定人鑑定系爭房屋減損金額係依據附卷「不動產估價」一書第十七章「折舊估計」之計算公式而來，故鑑定人就被上訴人已居住使用達四年之久之系爭房屋，依「折舊估計」之計算公式計算減損金額，此為折舊金額，非瑕疵修復後之減損金額，至為彰然，鑑定人予以誤植，應不足採。更何況近數年來，由於房地產市場不景氣，社會上房價跌幅甚多，此為所週知之事實，鑑定人以九十一年一月十五日系爭房屋重買成本為計算依據，但系爭房屋四年前已交付被上訴人居住使用，此功能性退化之折舊金額亦不應由上訴人負擔承受；是以鑑定人所為鑑定系爭房屋因折舊而減損價值六十七萬零一百一十七元，應由被上訴人自行承受負擔，當無由上訴人予以賠償之理。
㈣由上所述，本件鑑定人所鑑定計算之「修復金額」及「折舊減損金額」，誠有浮
濫不實且非應由上訴人負擔承受之情事，原審判決遽依鑑定結果判令上訴人予以賠償，而就上訴人所為攻擊防禦方法未於判決理由中表明法律上之意見，其違法不當，亦彰彰明甚。
六、末查本件被上訴人尚有房屋價金尚未付清，按兩造房屋買賣契約書第十三條規定，被上訴人應於繳清全部價款後方有權向上訴人要求領取建物所有權狀；被上訴人既未繳清房屋價款，上訴人即有權拒絕交付系爭房屋所有權狀予被上訴人，故被上訴人此項請求，亦無理由可採，原審判決諭令上訴人應將系爭房屋建物所有權狀交付被上訴人，亦有違誤。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提房屋買賣契約書、一樓平面圖、建物登記謄本、使用執照、二十一世紀台灣地區災害性地震資料、八十九年基隆氣象站逐日雨量資料、台北市土木技師工會鑑定報告書各一件為證，並聲請鑑定系爭房屋。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴人之上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、房屋變更問題部份：可從房屋銷售海報樣品屋中可明顯看出車子是停放在前院，原停車空間更改成客廳、廚房及餐廳，與建管局之建築圖位置明顯不同，如未將車庫改建，如何會有五間房間；另由黃炳憲建築師的建築圖，亦可證明所有房屋的變更為上訴人所為。
二、在浴室、廁所等應有通風設備問題部份：其通風管路及設備是應該在建築房屋時就設立及放置，在施工後無法移除，其在一樓、二樓及三樓浴室、廁所等都未裝置通風管路及設備，就三樓通風設備而言，其設計圖與實際房屋格局相同，顯見廁所等通風設備之瑕疵確為上訴人所變更造成，上訴人所言全是為無稽之談。且被上訴人發覺上訴人無依照建築技術規則設置通風管路及設備後，請求改善，上訴人竟然在二樓的天花板上裝一個風扇，而風扇的排氣口竟接到糞管，這不僅無通風的功能，更讓原本密封空間的浴室中又多了臭味，易造成使用者暈眩且危及身心與生命安全。
三、九二一大地震是在八十八年九月二十一日，在八十七年六月二日住戶聯名發函後一年多發生，本建築物之瑕疵與九二一大地震無關。
四、基隆市降雨量問題部份：基隆市又稱雨都，其降雨量本為全省之冠。上訴人為委託營造廠商興建商業大樓之出租出售業務、室內裝潢之設計及施工業務、各種建材、建設機械之買賣業務，以其專業性當初選在基隆市興建房屋時，就該對此天然的氣候做不同的建築設計及施工，為何在當初設計及施工之時，不多做防雨水的措施與設計，現在卻在埋怨老天。
五、本建築物完成日期為八十六年七月九日，在八十七年六月二日本社區所住之住戶很少的情況下，就有六戶住戶具名發函予上訴人，由此可知，這是集體房屋瑕疵，非上訴人所言為單一房屋瑕疵事件，且是在簽立房屋買賣契約後半年內，住戶們屢次要求上訴人修繕所出售房屋而置之不理後，在萬不得已的情況下尋求解決的唯一途徑，但上訴人一樣不予理會，依然不負其應付修繕所出售房屋瑕疵之責，且一心欲拖延至房屋買賣契約一年後，以免除建物契約書中第十五條：上訴人對本契約房屋之結構及主要設備自八十七年元月一日起負責保固壹年之責任，其
六、財團法人台灣公證中心為一審法院指定並在兩造同意下而進行公證作業，對於鑑定的瑕疵修復金額及房屋減損價值金額均予以詳細載明，應尊重其專業性，根據財團法人台灣公證中心鑑定內容可知，一間新建築完成的房屋竟需要花費九十四萬四千七百五十元去修繕其瑕疵，被上訴人以數百萬元所購買的房屋，卻從一樓至屋頂處處有瑕疵、漏水問題，連最基本的居住品質都沒有。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提房屋銷售海報、新聞報紙各一件及建築平面圖二件為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國八十六年十二月三十一日向上訴人購買坐落基隆市○○區○○段內寮小段五七八、五八二地號土地上之百合別墅Ａ棟編號第十三號房屋（門牌號碼：基隆市○○區○○里○○鄰○○街一九０之七號）暨基地（下稱系爭房地），房屋買賣價格為新台幣（下同）二百零三萬元、土地價格為三百七十七萬元，總價五百八十萬元，並簽訂房屋及土地預訂買賣契約，伊已依約給付買賣價金，僅餘尾款五十六萬元未付，上訴人則於八十七年一月間先將系爭房屋交付予伊裝潢居住，並於同年四月間辦理移轉登記，惟尚未將房屋及土地所有權狀交付伊。詎系爭房屋有嚴重漏水、未做防水及隔熱層及抽水馬達故障無法使用等重大瑕疵，是伊於同年六月二日曾由住戶代表具名請求上訴人改善，惟其置之不理，伊嗣於八十九年十月十一日再度發函催告改善，仍未獲回應，經財團法人台灣公證鑑定中心鑑定結果，系爭房屋之瑕疵修復費用為九十四萬四千七百五十元，因瑕疵所致房屋減損價值為六十七萬零一百十七元，伊所受損害為一百六十一萬四千八百六十七元，再扣除伊應給付之尾款五十六萬元，爰依兩造買賣契約、民法第三百六十條物之瑕疵擔保請求不履行之損害賠償及第二百二十七條不完全給付之規定，請求上訴人給付一百零五萬四千八百六十七元及法定遲延利息之損害賠償，並交付房屋所有權狀，原審共同被告則應交付土地所有權狀等語（原審共同被告林世昌就原判決命其交付土地所有權狀與被上訴人部分未聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：系爭房屋於被上訴人購買前即已興建完成並辦理所有權第一次登記完畢，被上訴人購屋前曾多次查勘始行簽約，並於八十七年一月間交付其裝潢居房屋並無瑕疵。且系爭房屋一、二樓使用空間變更係被上訴人於交屋後自行更動所致，被上訴人誣指係伊所為之而請求賠償，殊無理由。況八十八、八十九年間發生多次大地震，加以基隆地區八十九年間一年雨量總計達五四０四‧四公釐，降豪大雨之天數多達三十夭，被上訴人所指房屋瑕疵，當非交屋時存在，應係八十八年九月二十一日大地震後，加上颱風豪雨等天災所致，此交屋後之危險，應由被上訴人承受。另財團法人台灣公證鑑定中心於九十一年一月十五日鑑定時，距交屋時已隔四年之久，故系爭房屋之修復費用及減損價值不應由伊負擔，且被上訴人尚積欠尾款五十六萬元，伊自得拒絕將房屋及土地所有權狀交付被上訴人等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：兩造於八十六年十二月三十一日簽訂房屋及土地預訂買賣契約，實為成屋買賣，由被上訴人向上訴人購買系爭房地，總價五百八十萬元，被上訴人已依約給付買賣價金，僅餘尾款五十六萬元未付，上訴人已於八十七年一月間先將系爭房屋交付被上訴人裝潢居住，並於同年四月間辦理移轉登記完畢之事實，為上訴人所不爭執，並有房屋及土地買賣契約書等件在卷可稽（見一審卷六頁至二六頁），應堪信實。
三、至被上訴人主張：上訴人尚未將房屋所有權狀交付伊，且系爭房屋有嚴重漏水、未做防水及隔熱層及抽水馬達故障無法使用等重大瑕疵，伊於同年六月二日曾由函催告改善，仍未獲回應，經財團法人台灣公證鑑定中心鑑定結果，系爭房屋之瑕疵修復費用為九十四萬四千七百五十元，因瑕疵所致房屋減損價值為六十七萬零一百十七元，伊所受損害為一百六十一萬四千八百六十七元，再扣除伊應給付之尾款五十六萬元，爰依兩造買賣契約、民法第三百六十條物之瑕疵擔保請求不履行之損害賠償及第二百二十七條不完全給付之規定，請求上訴人給付一百零五萬四千八百六十七元之損害賠償，並交付房屋所有權狀等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，查：
㈠按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，或出賣人故意不告知物之瑕疵者，買
受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第三百六十條定有明文。又出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會議決議參照）。而所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。而建築物依通常交易觀念，本應具備結構體堅固、安全、耐用、防水、防盜等功能，若有牆壁龜裂、屋頂漏水、防盜設備規格不符及浴室磚塊裸露等瑕疵，足以使建築物安全受損，影響居住品質甚鉅，應認該建築物之價值、通常效用及契約預定效用有所減少，而有物之瑕疵存在。
㈡查包括系爭房屋在內之百合別墅社區各住戶，普遍均有牆壁龜裂、屋頂漏水、防
盜設備規格不符及浴室磚塊裸露等瑕疵，被上訴人業於八十七年六月二日與百合別墅社區住戶聯名，以張耀華為寄件人發函給上訴人催請改善，此有基隆過港路郵局第七十六號存證信函影本（見一審卷四七頁至五十頁原證十）在卷足按，並有被上訴人提出之房屋現場照片三三張附卷可憑（見一審卷二八頁至四五頁），足見上訴人之施工品質確屬不佳，且系房屋有嚴重漏水、牆壁及樓梯龜裂、油漆剝落及全棟房屋未設通風設備等重大瑕疵，非經入內居住相當時日，因偷工減料所致之瑕疵根本無從發現，參以上訴人自認系爭房屋之瑕疵，因歷經九二一震災及颱風、豪雨而加劇，顯然瑕疵係於買賣契約成立後始發生，則被上訴人於買賣契約成立時並不知悉應堪認定。又上述瑕疵乃肇因於上訴人於建造房屋時，偷工減料，違反建築技術規則，未為防水處理及未施作通風設備所致，是上訴人顯有可歸責之事由至明。查上訴人為一專業建設公司，理當熟稔相關之建築法規，且對建築物所在地之人文、地理環境、交通及天候等週邊狀況，比一般人有更高之注意能力。其明知基隆地區臨海、多雨，建築物之防水處理至為重要，且依最新建築技術規則，浴、廁、廚房等應有通風設備，其竟偷工減料，未建造通風設備及未做防水處理，而於被上訴人購屋時，故意不告知系爭房屋無通風設備及未做防水處理，依前揭法條及決議意旨，上訴人除應依物之瑕疵擔保責任負損害賠償責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。足見上訴人辨稱：系爭房屋早於八十六年七月九日興建完成，故系被上訴人購買前，有現成之成屋供被上訴人檢視查勘是否有瑕疵存在，而被上訴人於簽約前亦多次檢視查勘系爭房屋，迨其滿意方於八十六年十二月三十一日與上訴人簽立房屋買賣契約書，被上訴人所主張之瑕疵，皆可依目視檢查出來，被上訴人既已事先查勘後認無瑕疵而同意買受，並於交屋後裝潢遷入多時，亦未發現有任何瑕疵存在，即無上訴人故意不告知瑕疵之情事，應視為被上訴人已承認其受領之系爭房屋無瑕疵。且買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人負擔，民法第三百七十三條定有明文。被上訴人雖於八十九年十月十一日以存證信函通知上訴人系爭房屋有四項瑕疵，然此距系爭房屋交屋後已歷近二年，業已逾買賣契約書第十五條所定之一年保固期限，且其通知後又經九二一大地震造成之龜裂、滲水等損害，上訴人不須負責云云，即非可取。
㈢ 查系爭房屋之瑕疵修復費用共為九十四萬四千七百五十元等情，業經原審囑託財團法人臺灣公證鑑定中心鑑定在案，有該公證鑑定中心鑑定報告書、九十二年五月十九日（九二）北證字第０五００三號函及附件等在卷可參（見一審卷外置）被上訴人執為主張核屬有據。上訴人雖辯稱：編號１、２之「防水底層」、「防水處理」部分：系爭房屋三樓面積為三八‧九八平方公尺，故作防水處理工作之屋頂面積至多為三八‧九八平方公尺而已，然鑑定人就「防水底層」面積竟達一二○平方公尺，「防水處理」面積更達二一○平方公尺，顯有不實云云，惟上開防水面積除四樓頂樓外，尚包括頂樓水塔、走道柏油、四樓前後陽台、四樓樓梯間天花板、四樓房間牆壁等在內（見該鑑定報告書三一頁），足見上訴人此部分所辯要非可採。另其辯稱：編號３之「打除鋼筋混凝土」部分：被上訴人並未主張系爭房屋有任何需「打除鋼筋混凝土」之瑕疵，鑑定人竟列載「打除鋼筋混凝土」九立方公尺，費用七萬六千五百元，顯為虛偽灌水增列云云，惟該部分係因四樓房間牆壁嚴重漏水，故須做打除鋼筋混凝土項目，是上訴人此部分所辯亦非可取。至其辯稱：編號４、之「貼方塊磚」、「鷹架架設」部分：系爭房屋並無外牆磁磚脫落而需全數拆除重新貼磁磚之瑕疵情事，然鑑定人竟鑑定需「貼方塊磚」達二二○平方公尺，費用十八萬九千八百元，且需搭鷹架費用達三萬六千元，此全係鑑定人應被上訴人要求虛列云云，惟此部分之工程費用係包括四樓前後陽台、四樓房間牆壁等在內，故需包括上開用，足見上訴人此部分所辯亦非可取。另其辯稱：編號５之「油漆」部分：鑑定人就系爭房屋鑑定需油漆數量一四五坪，費用七萬二千五百元，此無異將系爭房屋重新油漆，已非瑕疵修復，而係被上訴人居住四年後重新油漆系爭房屋之費用，殊無應由上訴人負責之理云云，惟系爭房屋牆壁油漆因漏水嚴重脫漏，故有重新油漆之必要，足見上訴人此部分所辯要非可採。又其辯稱：編號６之「頂樓柏油清除」部分：此應包含於「防水處理」項中，鑑定人予以虛偽重複增列，殊屬不當一節，查頂樓柏油清除與防水處理，係二個不同之施工項目，並無重複，足見上訴人此部分所辯亦非可採。另其辯稱：編號７至９之「裝潢拆除」、「一樓客廳吊燈及各式燈泡」、「三樓及一樓裝潢」部分：「裝潢拆除」係為重新裝潢鑑定報告書第九項「三樓及一樓裝漢」之先前作業，故應已包含「一樓裝潢拆除」在內，而系爭房屋一樓係停車空間，被上訴人於上訴人交付系爭房屋供其裝潢居住使用時，擅自將一樓拆改、增建並更改管線作為客廳及廚房、衛浴空間使用，故一樓部分更改使用空間所生之瑕疵及費用，皆應由被上訴人自行負責云云，查裝潢拆除與一樓客廳吊燈及各式燈泡及三樓及一樓裝潢部分，必先有拆除工作，始能再進行裝潢，並無重複；另上訴人辯稱系爭房屋一樓係停車空間，被上訴人於上訴人交付系爭房屋供其裝潢一節，為被上訴人所否認，並提出上訴人之售屋廣告，其上載明：總價五百七十萬元起買一棟五房大庭院車庫別墅等語（見本院卷七六頁），而系爭房屋僅建三樓半（見一審卷七頁買賣契約三條第一款之約定），一樓原規劃為車庫，二樓則為客廳、廚房，三樓則為二間臥房，四樓半樓則為一間臥房，共三房，如上訴人未擅將一樓車庫改裝成客廳及廚房，何來其售屋廣告所稱之五房？足見係上訴人擅將一樓車庫改裝成客廳及廚房甚明。是上訴人此部分所辯亦非可取。至其辯稱：編號之「牆壁及樓梯龜裂修補」部分：鑑定人為鑑定時，被上訴人居住使用系爭房屋已四年之久，且其後發生多次規模相當之大地震，故縱或系爭房屋有牆壁及樓梯龜裂之情事，亦係因天災因素所造成，此應由被上訴人自行承擔物之危險負擔，惟查九二一大地震係發生於000年0月000日，而被上訴人與同社區之其他住戶則係在八十 七年六月二日已共同發函催告上訴人補正，益見系爭房屋之瑕疵與九二一大地震無關。足見上訴人此部分所辯亦無可採。另其辯稱：編號之「廁所通風改善」部分：上訴人另案訴訟之對造亦主張有此相同之瑕疵，當時由台北市土木技師公會鑑定「廁所通風改善」之費用為五千元，兩相比照，本件鑑定人所鑑定之改善費用竟高達四萬五千元，顯見本件鑑定人有高估修復費用之情事云云，查雖同為廁所通風改善之工程項目，惟其受損面積大小及受損之程度本不可能相同，其修復費用自不可能相同，足見上訴人此部分所辯亦非可取。
㈣再查財團法人台灣公證鑑定中心鑑定系爭房屋因瑕疵所造成之房屋減損金額為六
十七萬零一百一十七元部分：查系爭房屋係興建完成即出售交付被上訴人使用居系爭房屋被上訴人向上訴人購買之價格為二百零三萬元，此為兩造所不爭，且有被上訴人提出之系爭房屋買賣契約在卷可稽，茲系爭房屋瑕疵之修復費用已達九十四萬四千七百五十元，如加上被上訴人使用四年來之自然拆舊價格，即共達一百六十一萬四千八百六十七元，幾與重買無異，顯不符比例原則及公平正義原則，此外被上訴人亦未能舉證證明系爭房屋於修復後尚受有減損價值之損失，是被上訴人此部分之請求即非正當。上訴人執為抗辯要屬可取，被上訴人據以請求上訴人賠償系爭屋減損價值六十七萬零一百十七元部分，即無理由。
㈤綜上所述，被上訴人依民法第三百六十條物之瑕疵擔保請求不履行之損害賠償及
第二百二十七條不完全給付之規定，請求上訴人負債務不履行之損害賠償責任，要屬有據，其據以請求上訴人給付系爭房屋之修復瑕疵費用九十四萬四千七百五十元元部分，核屬相當。其另請求上訴人賠償系爭屋減損價值六十七萬零一百十七元部分，則無理由，已如前述。又被上訴人之請求有理由部分，上訴人主張以被上訴人積欠伊未付房屋買賣價金尾款五十六萬元抵銷一節，經核其給付種類相同，並均已屆清償期，合於抵銷之要件（民法第三百三十四條第一項參照），且為被上訴人所同意，自應准許其抵銷。經抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人三十八萬四千七百五十元。又被上訴人之契約義務既已履行，上訴人依約自應將系爭房屋之所有權狀交付被上訴人。從而被上訴人依上開法律關係，請求上訴人給付三十八萬四千七百五十元及自起訴狀繕本送達翌日即自九十年八月九日起加計法定遲延利息，並交付系爭房屋之所有權狀，即無不合，應予准許。被上訴人逾此範圍之請求即無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。原審就被上訴人有理由部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審就被上訴人無理由部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
四、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 楊 豐 卿正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日
書記官 殷 丹 妮