臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第八五八號
上 訴 人 乙○○即張良
戊○○即張良庚○○即張良丙○○即張良丁○○即張良己○○即張良共 同訴訟代理人 鄭仁壽律師被 上訴人 甲○○右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十二年七月七日臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一○九一號第一審判決提起上訴，本院已於九十三年十二月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人拆除超過門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路○○○號房屋騎樓兩側及前端坐落桃園縣平鎮市鎮三三三之三、三三三之四地號土地上圍繞如附圖所示Ｃ部分之鐵皮及鋼架拆除部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，除確定部分外，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落桃園縣平鎮市鎮（下稱系爭地段）三三三之七地號土地（下稱系爭土地）及門牌號碼桃園縣平鎮市○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）為伊所有。詎上訴人之被繼承人張良於民國（下同）八十六年十月下旬僱用不知情之工人於系爭房屋騎樓即如附圖所示Ｃ部分面積十一．七二平方公尺外圍，以鐵皮圍牆加以圍繞，並以鋼架支撐嵌入牆柱加以固定，無權占有系爭土地及房屋，妨害伊對於系爭土地及房屋所有權之行使；張良已於九十年七月十七日去世，上訴人均為張良之繼承人等情。爰依民法第七百六十七條規定及不當得利之法律關係，求為命：㈠上訴人將系爭土地及房屋之鐵皮圍牆及鋼架除去，並返還系爭土地及房屋予伊；㈡上訴人應給付伊八十六年十一月起至九十年三月止相當於租金之不當得利共計新台幣（下同）十三萬七千四百五十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年六月二十二日起算之法定遲延利息之判決。原審判命上訴人應將圍繞於系爭地段三三三之三、三三三之四、三三三之一二及三三四之四地號土地上之系爭房屋如附圖所示Ｃ部分面積十一．七二平方公尺之鐵皮圍牆及鋼架拆除，並依兩造聲請各為准、免假執行之宣告，且駁回被上訴人其餘之訴及其假執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，已告確定；上訴人就其敗訴部分則聲明不服，提起上訴，被上訴人並於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以：伊等被繼承人張良為系爭房屋原始起造人，當初並未辦理保存登記，嗣後遭訴外人張桂生以不明手段辦理 所有權第一次總登記，將系爭房屋登記為自己所有，並轉而將系爭土地及房屋出售並移轉登記予被上訴人，然訴外人張桂生所申請第一次總登記係以系爭土地上之房屋為總登記，而系爭土地上並未有任何房屋，系爭房屋係坐落於上訴人戊○○所有系爭地段三三三之三、三三三之
四、三三三之一二及三三四之四地號土地，故該登記未依土地登記規則第七十三條規定公告登記，且登記錯誤，訴外人張桂生所為系爭房屋第一次總登記為無效，房屋所有權不應發生變動。又被上訴人係出於惡意購買系爭房屋，故不受土地法第四十三條信賴登記之保護，系爭房屋所有權仍歸屬伊等之被繼承人張良所有，並為伊等繼承之。系爭房屋目前由被上訴人友人占有使用，伊等之被繼承人張良及伊等從未占有使用過系爭房屋，被上訴人請求伊等將鐵皮圍牆拆除，為無理由。再者，被上訴人所有之系爭房屋占有上訴人戊○○之土地係因地政機關之登記錯誤所致，被上訴人尚且應拆屋還地，自不得向伊等請求將系爭房屋之鐵皮圍牆及鋼架拆除等語，資為抗辯，並於本院為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查系爭土地及房屋均登記為被上訴人所有，系爭房屋則坐落於上訴人戊○○所有之同段三三三之三、三三三之一二地號、上訴人丁○○所有之同段三三三之四地號及訴外人郭淑惠所有之同段三三四之四地號等土地上，上訴人之被繼承人張良於系爭房屋騎樓兩側及前端，如原判決附圖所示Ｃ部分面積十一．七二平方公尺之土地外圍圍繞以鐵皮圍牆等情，有土地登記謄本、建物登記謄本、照片等件為證（見原法院中壢簡易庭九十年壢簡字第三八七號卷第二五、二六頁，原審卷第一六八至一七○、二六六至二七三頁，本院卷第八二至八五頁），並經原審履勘現場及囑託桃園縣平鎮地政事務所派員實施測量結果相符，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可查（原審卷第一五七至一五九、二一三頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人之被繼承人張良（於九十年七月十七日死亡）於八十六年十月下旬，僱工於系爭房屋騎樓兩側及前端如原判決附圖所示Ｃ部分面積十一．七二平方公尺外圍，以鐵皮加以圍繞，並以鋼架支撐上開鐵皮，嵌入系爭房屋牆柱加以固定，妨害伊所有系爭房屋所有權之行使等情；上訴人則以前揭情詞置辯。
經查：
㈠系爭房屋基地所坐落地號登記為系爭土地，此有系爭土地及建物登記謄本（原審
卷第一三頁、第一九頁、第二一頁）在卷佐證，惟系爭房屋實際坐落系爭地段三三三之三、三三三之四、三三三之一二、三三四之四地號土地上，此經原審履勘現場並囑託桃園縣平鎮地政事務所實施測量無訛，亦有勘驗筆錄（原審卷第一五七頁、第一五八頁）、桃園縣平鎮地政事務所九十二年二月二十七日平地測字第○九二○○○○九八六號函附複丈成果圖（原審卷第二一二頁、第二一三頁）在卷足憑，則系爭房屋基地所坐落之地號應有誤載，殊無疑義。又被上訴人因上訴人之被繼承人張良有上開妨害被上訴人行使系爭房屋所有權之行為，乃向台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官告訴張良涉有毀損罪嫌，經桃園地檢署檢察官以八十六年度偵字第一五八四七號偵查起訴，台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）刑事庭以八十七年度訴字第九一二號審理該刑事案件，證人胡奇生於該刑案中證稱：「．．．系爭房屋是張良僱請我蓋的，是被告（即張良）出錢僱用我的，是我去做工的，整棟都是我蓋的，工資亦為張良給付的．．．」，此有該證人訊問筆錄影本（原審卷第一○八頁）在卷足憑，再依系爭房屋七十年度房屋稅繳款通知書（原審卷第一一○頁）觀之，繳款義務人為張良之妻即張胡秀妹。又系爭房屋係由張桂生於000年向桃園縣平鎮地政事務所辦理第一次總登記，而後將系爭房屋出售予被上訴人，並於同年七月三日完成所有權移轉登記，此有系爭房屋第一次總登記之申請所有權登記資料（原審卷第一一一頁至第一二一頁）可考，參酌上開證據，足見系爭房屋之原始起造人為張良，雖當時未為保存登記，惟實際所有權人為張良，殊堪認定。
㈡惟按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項
賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據，此有最高法院四十一年度台上字第三二三號民事判例可資參照。又民事訴訟法第二百七十七條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件上訴人既抗辯被上訴人係惡意第三人，不受土地法第四十三條之保護，依上開說明，自應就被上訴人惡意買受系爭房屋之事實，負舉證之責。查系爭房屋坐落基地之登記地號為系爭土地之地號，而非實際所坐落之土地地號，即同段三三三之三、三三三之四、三三三之一二、三三四之四地號，則被上訴人買受系爭房、地時，其所申請之系爭房、地登記謄本，適足以造成其誤信，而受土地法第四十三條之保護，又證人即平鎮地政事務所測量隊長劉木清於原法院前揭毀損刑案審理中證稱：「本土地六十七年十月二日分割七筆登記，本來土地均在張胡秀妹名下，三三三之七地號七十六年八月二十二日買賣登記於張桂生名下，七十六年房子尚未登記，是七十七年才申請建物第一次測量登記，房子是六十四年六月一日已建築完成，所以分割時房子已建完成了，張桂生有切結，地號有錯，應為三三三之七號，因為實施建管前已查核之房子，我們之所以會受理，是因稅籍資料才可以登記核准，當時測量員是施性和，因測量有誤，才會造成此事，附圖橘紅色（非指本件附圖）才是正確的基地坐落，有占到三三三之四的一部分．．．三三三之三、三三三之十二才是基地正確坐落地號」、「測量員依據當事人申請，再由測量員至現場勘測」、「可能測量員去測量時有疏失」，此有該刑事案件訊問筆錄影本附卷（原審卷第一二五頁、第一二六頁）可稽，由此可見，專業之測量人員尚且發生錯誤，實難期待被上訴人至現場勘查能發現系爭房屋基地登記錯誤之事實，況上訴人亦自陳伊並無其他證據證明被上訴人有惡意之事實等情（原審卷第一三九頁），衡酌上情，被上訴人於七十八年六月六日向張桂生購買系爭房屋時，因信賴系爭房屋之基地為系爭土地，而系爭房、地所有權人登記為張桂生，被上訴人始向張桂生買受並完成移轉登記之事實，亦堪認定，揆諸上揭判例及法條規定，被上訴人為信賴登記之善意第三人，自應受土地法第四十三條規定之保護，縱有無效或得撤銷之原因，上訴人均不得以其為實際所有權人而對抗被上訴人。原法院前揭刑事案件固判決張良無罪，惟桃園地檢署檢察官提起上訴後，本院刑事庭即於八十九年九月二十六日以八十九年度上訴字第二七九一號判決張良犯有強制罪，處罰金壹仟元（如易服勞役，以三百元折算一日）確定在案，亦認定「該基地與房屋既屬不同之所有權，縱被告（即張良）為該基地所有權人，然仍不得謂其對基地上之房屋亦享有使用、收益、管理、處分之權」，此有該刑事判決附卷（本院卷第四四頁至第四七頁）可考，上訴人徒以其為系爭房屋實際所有權人抗辯，殊不足取。
㈢次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權
者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，此民法第七百六十七條定有明文。查上訴人自認系爭房屋騎樓兩側及前端所圍繞之鐵皮及該鐵皮賴以支撐之鋼架均為彼等被繼承人張良所為（原審卷第二五五頁），並有相片十六幀（原審卷第二六六頁至第二七三頁）在卷足憑，信屬實在。系爭房屋既為被上訴人所有，張良未經被上訴人同意僱工以鐵皮將騎樓兩側及前端圍繞，已妨害被上訴人自由使用系爭房屋之權利，上訴人為張良之繼承人，自應繼承其法律上之義務，被上訴人爰依民法第七百六十七條中段之規定，請求上訴人將圍繞系爭房屋騎樓兩側及前端之鐵皮及其支撐之鋼架等妨害被上訴人行使所有權之物除去，洵屬正當，自應准許。茲應審究者，附圖所示Ｃ部分之土地係坐落於系爭地段三三三─三、三三三─四地號土地，而系爭地段三三三─三地號土地係上訴人戊○○所有、系爭地段三三三─四地號土地為上訴人丁○○所有，此有桃園縣平鎮地政事務所九十三年八月二日平地測字第○九三○○○三四五三號函附土地登記謄本（本院卷第八一頁至第八三頁）在卷足稽，足見上開鐵皮及其鋼架並未坐落於系爭地段三三三─一二（上訴人戊○○所有）地號及系爭地段三三四─四（訴外人郭淑惠所有）地號上土地，且上開鐵皮及鋼架亦未坐落在被上訴人所有系爭土地上，該鐵皮及鋼架僅妨害被上訴人自由進出系爭房屋，致無法為正常使用，被上訴人所得請求除去者，僅該鐵皮及鋼架而已，被上訴人逾此部分之請求，即屬無據，自不應准許。
五、綜上所述，被上訴人本於民法第七百六十七條中段規定及繼承法則，請求上訴人將系爭房屋騎樓兩側及前端圍繞如附圖Ｃ所示土地之鐵皮圍牆及鋼架拆除，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。乃原審判命上訴人應將超過上開部分之鐵皮圍牆及鋼架拆除，並依兩造聲請，分別命供擔保而為准免假執行之宣告，即有未洽，上訴人指摘原判決此部分不當，自有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上開應准許之部分，原判決判命上訴人拆除並無不當，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述認定，無一一論究之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 楊 絮 雲法 官 許 文 章正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 四 日
書記官 陳 明 俐