臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第八七號
上 訴 人 陳玉珍訴訟代理人 陳啟華被上訴人 金威揚科技股份有限公司法定代理人 林宜群訴訟代理人 陳芬芬律師
田振慶律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一三三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十二萬五千元，及自民國九十一年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：與原判決記載相同，茲以引用之。
三、證據：援用原審所提出之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：與原判決記載相同，茲以引用之。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，並補提公司變更登記表為證。理 由
一、上訴人起訴主張：伊於九十年十一月二日與被上訴人簽訂加盟合約書（以下簡稱系爭契約），加入被上訴人所經營之水生活館事業，約定由上訴人給付五十萬元加盟權利金（含稅後為五十二萬五千元）、十萬保証金，及提供店面負擔門市館長薪資以外之人事管銷、水電、裝潢等費用，而由被上訴人負責提供營業設備加盟主專業職前訓練及派駐專業館長經營，並特別約定被上訴人同意派任男性館長進駐店面，伊已依約給付上開保証金及加盟金共計六十二萬五千元。詎被上訴人先於九十年十一月十二日派遣未經訓練合格且無經驗之黃士昀擔任伊門市館長，經要求更換後，再於同年十二月一日改派一位女姓館長邱淑涓進駐，顯違反兩造約定，伊乃徵得被上訴人同意後，自行徵聘館長陳世榮，然被上訴人公司亦未對陳世榮安排任何教育訓練課程，顯違反系爭合約第二十四條約定；又被上訴人亦未依約將免付電話辦理移轉登記予伊。準此，被上訴人既已給付遲延，則伊自得解除契約，並依民法第二百五十九條第一項第二款之規定，求為判決命被上訴人應返還加盟權利金及保證金共計六十二萬五千元，及自支付命令送達之翌日即九十一年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息云云。
二、被上訴人則以：兩造簽訂系爭契約後，其公司隨即於九十年十一月十二日派遣訓練合格之男性館長黃士昀進駐上訴人加盟門市，嗣因上訴人要求，並於同年十二月一日派遣資深館長邱淑涓進駐該門市，並協助上訴人自行招考館長，自無違約之情，是上訴人解除契約，為無理由。上訴人雖於同年十二月七日以存証信函通知被上訴人欲解除系爭合約，但經被上訴人與伊溝通後，伊並於同年年月二十一日依約給付加盟金尾款共三十二萬五千元，是上訴人於同年十二月七日所寄發之存證信函並未發生解除契約之法律效果，該加盟契約並未合法解除。另關於移轉免付費電話，係因上訴人並未出具書面同意書，致無法辦理，況縱未辦理，亦屬於契約之附隨義務，並非主給付義務，亦不得作為解除契約之事由等語，資為抗辯。
三、經查兩造於九十年十一月二日簽訂系爭契約，上訴人並先後依約給付被上訴人加盟權利金五十二萬五千元（含稅），保証金十萬元，被上訴人於九十年十一月十二日派遣黃士昀擔任上訴人門市館長，經上訴人反應要求換更有經驗之館長後，被上訴人於同年十二月一日暫派女性館長邱淑涓至上訴人門市，嗣上訴人自行徵選館長即陳世榮（俟更名為陳睿祥），並至被上訴人公司面試錄取派駐渠至上訴人門市擔任館長等情，業據上訴人提出加盟契約書、繳款單、存簿匯款紀錄、支票帳戶明細、九十年十二月七日第三一七九號存證信函等件為證（見原審卷一五至一九頁、二○頁、二二至二四頁），且為被上訴人所不爭執，此部分之事實，尚堪採信為真。
四、本件兩造所爭執者為上訴人可否以被上訴人違反系爭契約第二十四條、第二十五條約定，屬於給付遲延為由，而主張解除契約？又伊解除契約是否合法？茲分別論述如下：
（一）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文。又，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，同法第二百二十九條第一項亦有明文。若，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，固得解除其契約（同法第二百五十四條規定參照）。但給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，始負遲延責任。又，債權人並非因債務人遲延給付而當然取得契約解除權，仍須訂相當期限催告其履行，於期限內不履行時，始得解除契約（最高法院八十六年台上字第三二三一號判決意旨參照）。
（二）經查，依據兩造所簽訂系爭契約：「第二十四條：甲方（即被上訴人）同意派任男性館長進駐乙方（即上訴人）店面。」約定，被上訴人有派任男性館長進駐上訴人門市之給付義務，而被上訴人於同年月十二日已派遣黃士昀（男性）擔任上訴人門市館長，但上訴人不滿意，乃一再要求更換館長，是被上訴人於同年十二月一日改派女性館長邱淑涓進駐該門市，嗣上訴人即以被上訴人違反系爭契約第二十四條為由，於同年十二月七日以存證信函解除系爭契約等情，固據上訴人提出九十年十二月七日第三一七九號存證信函為證（見原審卷二三至二四頁），並為兩造所不爭執，然經被上訴人派遣人員與上訴人協商、溝通後，上訴人即同意再繼續本約，且於同年十二月二十日轉帳支出權利金三十二萬五千元，經被上訴人於同年月二十一日收受等情，業據兩造提出花旗綜合月結單、存摺匯款記錄單等件為證（見原審卷二二頁、九三頁），足證，上訴人於九十年十二月七日以第三一七九號存證信函所為解除系爭契約之意思表示，已因兩造合意再繼續本約而失其效力至明。
（三）次查，嗣後被上訴人因上訴人一再要求，乃同意由伊自行徵選男性館長陳世榮（即更名後之陳睿祥），且經被上訴人公司面試錄取後正式派駐伊門市一節，亦經證人潘繼舜、陳世榮（即更名為陳睿祥）到庭證述明確（見原審卷一三四頁、一三八頁），但上訴人又以被上訴人並未予陳世榮職前訓練，陳世榮只上班七至十天即離職為由，主張解除系爭契約云云。惟如前所述，兩造系爭契約第二十四條雖有被上訴人同意派任男性館長進駐上訴人門市約定，但此屬於未定期限之給付，則陳世榮離職後，揆諸首揭說明，上訴人應再定期催告被上訴人派駐男性館長，然上訴人並未舉證業已催告被上訴人履行系爭契約第二十四條約定，即逕行主張被上訴人業已陷於給付遲延狀態，依據民法第二百五十四條主張解除系爭契約云云，於法尚屬無據。
（四）上訴人又主張被上訴人違反系爭契約第二十五條約定，並未將免付費電話過戶與伊，本此主張解除系爭契約云云。經查，參酌兩造所簽訂系爭契約：「第二十五條：甲方（即被上訴人）需依電信局電話分割作業標準將乙方所在地之0000000000之免付費電話轉予乙方（即上訴人）。」全文意旨以觀，該「移轉免付費電話」之給付義務，核應屬於該契約之「附隨義務」，並非主給付義務。則契約之附隨義務苟有遲延履行，亦僅得就各該義務本身向義務人請求強制履行或主張不履行之損害賠償責任而已，不得與主給付義務之違反予以相同之評價，而認契約當事人有解除契約之權利（最高法院九十一年台上字第四三八號判決意旨參照）。被上訴人固不爭執尚未辦理將該免付費電話移轉與上訴人，但辯稱：此係因上訴人並未出具書面同意書配合辦理等語，依據中華電信股份有限公司0800免付費電話分割作業時，除有被分割人（即被上訴人）之授權外，尚須有分割人（即上訴人）之書面同意，然上訴人至今仍未舉證業已交付該同意書與被上訴人等情，是被上訴人抗辯：係因上訴人尚未交付該同意書至無法辦理該免付費電話一節，尚足採信。又依上說明，縱被上訴人有違反該附隨義務，上訴人亦非當然得解除契約。況此附隨給付義務亦屬於未確定期限之給付，上訴人亦未證明伊已定期催告被上訴人履行，則揆諸前開說明，上訴人亦難遽此解除契約。是上訴人以被上訴人違反系爭契約第二十五條約定，未將該免付費電話移轉與伊，主張解除契約云云，亦不足取。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人違反系爭契約第二十四條、第二十五條約定，依民法第二百五十四條規定，主張解除契約云云，因系爭契約屬於未定期限之給付，則上訴人未履行法定催告程序，即解除系爭契約，於法自有未洽。從而，上訴人主張解除系爭契約既為不合法，則伊依據民法第二百五十九條第一款規定，請求被上訴人返還加盟權利金及保證金共計六十二萬五千元，及自支付命令送達之翌日（即九十一年二月十九日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 俞 慧 君法 官 楊 絮 雲右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日
書記官 王 秀 雲