臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第八八七號
上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 趙培宏律師
薛雅之律師被 上訴人 太平洋房屋仲介股份有限公司法定代理人 鄭明智被 上訴人 甲○○共 同訴訟代理人 郭士功律師
方雍仁律師右當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月九日臺灣臺北地方法院九十一年度重字第五○八號判決提起上訴，經本院於九十三年四月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司應給付上訴人新台幣肆拾捌萬元及自民國九十一年三月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）先位聲明：
１、原判決關於駁回上訴人在第一審先位聲明第二項請求被上訴人給付新台幣（下同）一百十二萬九千六百元及其法定利息部分之訴暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
２、右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人一百十二萬九千六百元及自起訴狀繕本送達翌日即被上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司（下稱太平洋公司）自民國（下同）九十一年三月十六日、被上訴人甲○○自九十一年三月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）備位聲明：
１、原判決關於駁回上訴人在第一審備位聲明第二項請求被上訴人給付一百十二萬九千六百元及法定利息部分之訴暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
２、右廢棄部分，被上訴人太平洋公司應給付上訴人一百十二萬九千六百元及自九十一年三月十六日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）依上訴人所提電話錄音譯文所示，被上訴人甲○○自承估算之一千六百萬元係以台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號五樓（下稱系爭房地）面積四十九坪計算，而其發現面積有疑義時，並未立即向伊報告，確有過失，原審不予採取，顯有誤會。
（二）被上訴人甲○○於執行職務時，因過失不法侵害伊之權利、顯然以背於善良風俗之方法加損害於伊，致伊受有因面積不符之損害，使訴外人柯介正獲利，有違誠信原則，伊自得請求雇主即被上訴人太平洋公司與甲○○連帶負侵權行為損害賠償之責。依被上訴人甲○○估價每坪三十二萬元計算，伊受有短少面積
七．○六坪即二百二十五萬九千二百元之損害，縱使伊未向被上訴人甲○○確認面積換算坪數是否相符而與有過失，惟按比例各負擔百分之五十，伊仍得請求被上訴人連帶賠償一百十二萬九千六百元。
（三）如認伊與被上訴人太平洋公司間已成立委任關係，被上訴人太平洋公司為伊辦理系爭房地之估價及所有權移轉事宜，其職員即被上訴人甲○○因履行估價報告義務有過失，未善盡忠實報告義務，並於知悉系爭房地面積與伊認知不符時未據實報告，自有違背民法第五百三十五條之善良管理人注意義務，且依民法第二百二十四條規定應視為被上訴人太平洋公司之過失，伊得依民法第五百四十四條請求被上訴人太平洋公司負損害賠償責任。其賠償之範圍即應以被上訴人甲○○估價每坪三十二萬元計算，致伊受有短少面積七．○六坪即二百二十五萬九千二百元計算，縱伊未向被上訴人甲○○確認面積換算坪數是否相符而與有過失，惟按比例各負擔百分之五十，伊亦得請求被上訴人太平洋公司賠償一百十二萬九千六百元。
（四）又被上訴人太平洋公司未就伊與柯介正買賣契約之成立，為報告訂約機會，亦未為訂約之媒介居間，自無成立居間契約，其不得作為受領四十八萬元之依據。又依原審認定被上訴人太平洋公司同時為柯介正之居間人，惟被上訴人太平洋公司同時為伊方之委任人與賣方之居間人，顯已違反忠實義務，不得向柯介正請求報酬，亦無從請求伊代為給付。故被上訴人太平洋公司受領四十八萬元確屬不當得利。
（五）系爭房地買賣契約係伊自行簽訂，被上訴人太平洋公司、甲○○均未到場，且不動產所有權移轉登記事宜，依買賣契約書五特別約定事項，雙方合意簽定後，委由陳鳳梅代書辦理，伊亦已支付代書五萬二千六百零八元之報酬，被上訴人就本件買賣契約均未為任何事宜，足見伊確未委任被上訴人太平洋公司辦理簽約及所有權移轉登記等相關事項，原審認定與卷內證據不符。
（六）又被上訴人太平洋公司、甲○○對系爭房地面積不符，未盡調查及報告，顯有違反善良管理人之注意義務，其主張依不動產購買意願書約定有受領四十八萬元之權利，有違誠信原則。
（七）再被上訴人太平洋公司之主張顯非契約成立當時當事人所得預料且依原有效果顯失公平，按情事變更原則，法院應依職權免除上訴人之給付義務。
參、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提房地產登記費用明細表為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：兩造間並無居間契約存在，被上訴人太平洋公司僅受委任辦理不動產買賣簽約及所有權移轉登記事項，即標的物產權調查、契約見證、二胎塗銷及不動產之交付，並未受委任辦理鑑價事宜，而收受四十八萬元是在契約中約定，並非不當得利。
參、證據：援用第一審所提立證方法。理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。查上訴人於原審起訴時，就太平洋公司向伊收取四十八萬元仲介費部分，先位聲明依不當得利，備位聲明依委任或居間關係請求返還；另就伊因甲○○高估房價及隱匿面積坪數短少所造成伊受損害七百十七萬五千五百元部分，則先位聲明依侵權行法則請求太平洋公司與甲○○連帶賠償，備位聲明依委任契約或侵權行為法則，請求太平洋公司與甲○○各別給付七百十七萬五千五百元，兩者為不真正連帶債務，其中任一人為給付後，其餘之人即免給付。嗣上訴本院後（見本院卷第八○至八二頁，第一一九頁），主張就所受損害一百十二萬九千六百元本息部分，先位聲明依侵權行為法則請求太平洋公司與甲○○連帶給付，備位聲明本於委任契約及給付不完全之債務不履行損害賠償請求權請求太平洋公司給付一百十二萬九千六百元本息，如認兩者請求均無理由時，則依不當得利返還請求權，請求太平洋公司返還四十八萬元及自九十一年三月十六日起算之法定遲延利息（見本院卷第八八、二○八頁），因其所請求之基礎事實均屬同一，故就其所為追加不完全給付之債務不履行損害賠償請求權及訴之變更，依法仍應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：乙○○與訴外人柯介正間有債務關係，柯介正擬以系爭房地，移轉登記為丙○○所有，以代償部分債務，乙○○乃委託太平洋公司就系爭房地進行估價。詎太平洋公司之經紀人甲○○明知系爭房地每坪僅值約二十六萬餘元，竟故意不實高估為三十二萬七千元，總價一千六百萬元，致乙○○陷於錯誤，於九十年五月三十日與柯介正簽立抵償協議書，翌日在太平洋公司處簽立系爭房地買賣契約及辦理移轉過戶手續時，甲○○於閱覽相關地籍謄本資料，得知系爭房地面積短少，竟隱瞞未加告知，致乙○○除仍與柯介正簽立買賣契約，太平洋公司並於同年六月五日向伊收取四十八萬元之仲介費。茲系爭房地買賣契約並非由太平洋公司居間介紹而成立，則其受領四十八萬元之居間報酬，顯無法律上原因；縱認伊與太平洋公司間有居間或委任關係存在，惟甲○○為伊處理鑑價及辦理移轉過戶等委任事務時，違反據實報告義務，已構成債務不履行及侵權行為，爰先位聲明依據侵權行為，請求太平洋公司及甲○○應連帶給付上訴人一百十二萬九千六百元及自起訴狀繕本送達翌日，即太平洋公司自九十一年三月十六日、甲○○自九十一年三月十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，備位聲明依據民法第五百四十四條及二百二十七條不完全給付之損害賠償請求權，請求太平洋公司給付上訴人一百十二萬九千六百元及自九十一年三月十六日至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並以如前開二項請求均無理由時，則以太平洋公司與伊之間並無任何契約關係，太平洋公司受領四十八萬元係屬不當得，請求給付四十八萬元及自九十一年三月十六日起至清償日止之法定遲延利息之判決（見本院卷第八八、二○八頁）。
（按：原審駁回上訴人全部之請求，上訴人僅就其中一百十二萬九千六百元本息部分聲明不服。）
三、被上訴人則以：太平洋公司係基於受上訴人委任代辦系爭不動產買賣契約之簽立及所有權移轉登記等相關事宜，而收取四十八萬元之服務報酬。且太平洋公司並未受委任予以鑑價，而甲○○前往估價時，亦未表明面積為四十九坪及估定每坪價值三十二萬七千元、總價一千六百萬元等情事，且未參與抵債協議書之簽立。
是上訴人於未加詳查而自行錯誤評估之情形下，率爾同意抵償，實與甲○○無涉。再上訴人係於簽立前開協議書翌日始正式委任太平洋公司處理系爭房地移轉登記事宜，且甲○○於當日上午方前往地政事務所調閱系爭房地之登記謄本，代書亦將標的物狀況詳實填載於不動產買賣契約書上，並無隱匿未告知系爭房地之實際面積，無侵權行為或違背委任事務可言，再就委任服務報酬原契約約定為六十萬元，經上訴人之要求，雙方合意減為四十八萬元，且系爭契約迄今未解除，則伊本於契約收受報酬，非屬不當得利等語，資為抗辯。
四、經查，訴外人柯介正為抵償積欠乙○○之債務，向乙○○表示願以其所有、信託登記為訴外人倞國建設公司名義之系爭房地，移轉登記為乙○○之子丙○○所有，以代部分清償。乙○○遂由其女劉慕容出面委託太平洋公司就系爭房地進行估價，該公司經紀人甲○○於九十年五月三十日前往系爭房地進行估價，乙○○旋於當晚與柯介正簽立協議書，約定將系爭房地移轉登記為丙○○所有，並作價一千六百萬元，由乙○○承受第一順位抵押權債務八百五十七萬元，暨代償第二順位抵押權債務二百零二萬八千元後，餘款五百四十萬二千元則充為清償柯介正積欠乙○○之債務。翌日即五月三十一日委託太平洋公司辦理系爭房地買賣契約之簽立及所有權移轉登記等相關事宜，並簽立系爭房地買賣契約，並於六月五日交付面額四十八萬元之支票乙紙與太平洋公司等事實，業據上訴人提出協議書、統一發票（見原審卷第十六、十七頁）及太平洋公司提出不動產買賣契約書（見原審卷第七三頁至第八三頁）等件為證，並經證人劉慕容到場證述屬實（見原審卷第一五二頁至第一五五頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、至上訴人主張太平洋公司向伊收取報酬四十八萬元，為不當得利，甲○○所為不實之估價，及隱匿坪數短少之事實，致伊受有損害，有違受任人應據實報告之義務，太平洋公司應負債務不履行之責任，且因甲○○在執行職務之際，不法侵害伊之權益，致伊受有面積不符之損害，顯已構成侵權行為，甲○○應與太平洋公司連帶負損害賠償之責云云，則遭被上訴人所否認，並以前詞置辯，故本件應審究者應為：
（一）甲○○就系爭房屋有無不實估價及隱瞞坪數短少之情事，有無違反委任契約之據實告知義務？是否構成侵權行為？太平洋公司是否構成給付不完全之債務不履行？
（二）太平洋公司向上訴人所收取之四十八萬報酬係屬委任報酬？或居間仲介報酬？其受領該款項是否無法律上之原因？
六、甲○○於受託鑑價及辦理移轉過戶等委任事務時，並無不實估價及隱瞞坪數短少之情事，其行為不構成侵權行為及違反據實報告之債務不履行：
（一）證人劉慕容在原審到場證稱：伊在前開抵償協議書簽立前一、二日，打一０四詢問太平洋公司之電話後，致電該公司，由甲○○接聽，伊告知本件情況，甲○○則建議先估價，雙方即相約至系爭房地估價。柯介正當場向甲○○表示系爭房地面積四十九坪，甲○○並未表示意見，僅稱附近房屋成交價約每坪三十四萬元，惟目前已無此行情，約在三十二萬餘元，伊乃據此以四十九坪乘以三十二萬五千元，核算為一千五百九十八萬元，最後即取整數一千六百萬元為基準。當晚伊等即與柯介正簽立抵償協議書，甲○○並不在場。簽完後，甲○○致電向伊表示，柯介正可能無意願處理過戶事宜，最好前往太平洋公司處理此事，較能保障伊等之權益。故伊等相約翌日上午九點至該公司處理此事等語（見原審卷第一五二頁至第一五四頁），再參以上訴人所提出之丙○○與甲○○電話錄音帶譯文記載：「‧‧‧劉：嘿！小馬呀！當初你估我們那邊一坪有三十二萬，沒錯吧！你那個時候估三十二萬多。馬：我那時是估三十萬左右，三十二萬是因為斜對面成交三十二萬。劉：對呀！所以你有說過最好的情況是三十二萬多呀！馬：對！最好的情況是這樣。劉：要不然也不會跑出一千六百萬的數字來，我就是以你估的為基準‧‧‧」（見原審卷第一七０頁至第一七一頁）、「馬：我那時估的價位是三十至三十二的價位，那我知道柯先生他們很堅持是三十四至三十六萬，我那時是告訴他三十三、三十四萬是幾年前的事了，現在沒有了，了不起三十至三十二萬。容（即證人劉慕容）：所以你就建議一個三十二萬，你說斜對面最多成交三十二萬嗎。同：（即原告丙○○）三十二萬六千啦（你說）。馬：對，這是我照成交紀錄拉出來的，因為那條巷子很少人在賣成交‧‧‧」（見原審卷第一七九頁），足見甲○○僅係就系爭房地之價值為概略之評估，並未具體估定系爭房地每坪單價為三十二萬五千元、總價為一千六百萬元，而係上訴人及證人劉慕容自行以三十二萬五千元及柯介正所告知之房地面積四十九坪為基準，據此估算並核定總價為一千六百萬元甚明。是上訴人主張甲○○故為不實之估價云云，尚嫌無據而不足採信。
（二）上訴人復主張甲○○明知系爭房地之市值僅值一千一百二十萬元（每坪僅值二十六萬餘元），竟予高估云云，並提出信義房屋敦化華廈個案評估表、買賣成交表、剪報等件為證（見原審卷第二六頁至第二九頁）。惟查，除不動產之個別條件諸如坐落位置、樓高及樓別、屋齡、面積、格局等因素外，社會整體經濟情況之良窳、出賣人之經濟條件、轉售意願之強弱及仲介售屋者之銷售能力等，均足以影響不動產之成交價值。且查上訴人嗣後於九十年六月二十日仍以一千三百八十萬元之價格，委託太平洋公司銷售系爭房地，之後再委託其他之仲介業者銷售，而於九十年十二月間以八百五十萬元低價出售，惟該買受人嗣又委託太平洋公司銷售，竟以每坪三十一萬元之價格售出等情，有上訴人所提出之專戶資金交易及利息結算明細表（見原審卷第十八頁）及被上訴人提出之專任委託契約書（見原審卷第八四頁至第八五頁）等件可參，且為上訴人所不爭執，益證甲○○就系爭房地價值概估為每坪三十萬元至三十二萬元，並未過高。上訴人徒以另名仲介業者就系爭房地估定為每坪僅值二十六萬元（見原審卷第二六頁），及鄰近不動產於八十七年間之買賣成交行情每坪僅二十餘萬元（見原審卷第二七頁）為由，而主張甲○○不實高估價值云云，不足為取。
（三）至上訴人另主張甲○○故意隱匿系爭房屋坪數短少乙節，查依前揭證人劉慕容之證詞，甲○○前往系爭房地鑑價，經屋主柯介正告知系爭房地面積為四十九坪時，雖未為任何反對之表示，惟甲○○係臨時受證人劉慕容之託前往現場，停留時間僅約二十分鐘，業據證人劉慕容證述明確（見原審卷第一五二頁至第一五五頁），是其並無充裕時間先為不動產標的現況調查，況且不動產之所有權登記面積，除室內肉眼可見之專有部分外，尚包括共同使用之公共設施部分，衡情自無可能於短時間內以目測得知系爭房地之實際面積有短少情事，況且不動產物權依法非經登記不生效力，柯介正所稱面積四十九坪之主張，既未經登記，即不得憑其口頭之陳述而認系爭房屋面積為四十九坪。再參以甲○○係遲至翌日即同年月三十一日上午九時許，方前往地政事務所調閱系爭房地建物及土地登記謄本（見原審卷第六九頁至第七二頁），以及被上訴人所提出之謄本，而買賣雙方簽立前開房地之買賣契約書時，代書亦已將標的物狀況據實填載於契約書上，並無隱匿系爭房地實際面積之情事，有被上訴人提出該買賣契約書可憑（見原審卷第七三頁至第八三頁），且證人劉慕容亦證稱：伊胞弟（即原告丙○○）簽約時有看一下契約，但其上所記載係以平方公尺為單位，伊等未予換算為坪數，伊等有看見謄本，代書係照謄本抄寫等語（見原審卷第一五三頁），據此實難認甲○○係明知坪數短少而故意隱匿不告知上訴人，是上訴人主張甲○○應負故意侵權行為，不足採信。
（四）上訴人復主張甲○○於伊與柯介正簽立前開買賣契約書時，既已閱覽相關地籍謄本資料，得知系爭房地面積短少，竟故意隱瞞而未加以告知，仍任令伊與柯介正簽約，即有違反據實報告之契約義務，自應負給付不完全之債務不履行責任云云，惟查，地政機關之土地及建物登記謄本，係以平方公尺為面積單位（見原審卷第六九頁至第七二頁），如未予換算，實難僅憑謄本之記載，即得悉面積有所不符。且依登記結果，系爭房地除專有部分面積為一百二十八點三五平方公尺，另尚有公共設施，其面積為一百四十二點零四平方公尺，應有部分為萬分之七二三，兩者合計結果，系爭不動產並無面積不足之情事，則此部分上訴人之主張，亦不足取。
（五）至上訴人另以甲○○可得而知系爭房地並非四十九坪，竟疏於注意，未將謄本所載平方公尺換算為坪數，是其處理委任事務顯有過失云云。惟查甲○○係於九十年五月三十日臨時受劉慕容之邀前往系爭房地估價，嗣上訴人與柯介正旋於當晚簽立抵償協議書，甲○○並未參與該協議書之簽立事宜，上訴人所不爭執。且觀該協議書僅記載乙○○與柯介正雙方合意系爭房地總價為一千六百萬元，並未載明單價或面積等據以估算之基準（見原審卷第十六頁），則甲○○於乙○○與柯介正已約定抵償條件，並完成協議書簽立之翌日至太平洋公司簽約時，實難僅憑該協議書即得悉其等憑以認定系爭房地抵償條件之依據為何。況如前所述，甲○○既未就系爭房地估價為每坪三十二萬七千元，並確認面積為四十九坪，則其所為無從知悉系爭房地之抵償價額一千六百萬元，係以每坪三十二萬七千元及面積四十九坪為計算基礎之抗辯，應屬可取。是其縱未於上訴人與柯介正簽約時，將謄本所載平方公尺換算為坪數，亦難認其處理委任事務有何過失，而令負損害賠償責任。
（六）再查證人劉慕容證稱：伊等在六月二日經甲○○電話告知坪數不符，甲○○先電詢柯介正，柯介正告知七坪在地下室，甲○○即告知可協助伊等補登七坪，邊補登邊出售，伊等事後並未再向柯介正為主張等語（見原審卷第一五五頁），且證人即代書蕭朝陽亦到場證稱：‧‧‧之後伊等即辦理報稅與過戶手續，於此期間，劉慕容曾致電表示面積有誤，伊告知不可能發生錯誤，同時翻閱買賣契約書、報稅資料及謄本核對面積相符，伊並告知依其手上資料顯示面積並無錯誤，惟倘確有誤，可安排其與賣方見面，且因尚未辦理過戶完成，自得先暫停辦理。劉慕容未當場表示意見。然翌日其又致電表示繼續辦理過戶，伊並詢問是否確定要辦理，其乃大概講述此事之來龍去脈（即系爭房地係因抵債而辦理過戶之經過）等語（見原審卷第二四一頁至第二四二頁），足見上訴人於九十年六月二日自甲○○處獲悉坪數短少，且其時所有權移轉登記尚未辦理完訖，尚得暫停之際，竟不為此途，仍要求繼續辦理，並同意代賣方支付報酬四十八萬元。迨同年月二十日更將系爭房地委託太平洋公司代為仲介銷售。苟甲○○於處理委任事務時，確有鑑價不實或隱匿坪數短少等故意或過失，致上訴人受有前開鉅額損害，衡情應不會同意支付報酬，並再委託太平洋公司代為銷售，而未立即向太平洋公司為任何權利之主張。綜上足認甲○○受託處理系爭房地簽約及辦理所有權移轉登記等事務，並無錯估價格或隱匿面積短少之情事甚明，上訴人執此主張太平洋公司與甲○○應負侵權行為或債務不履行之責，均不足採。
（七）至證人江惠震雖到場證稱：此事一開始伊並不知情，事後經由上訴人告知其等認為太平洋公司在處理此事上有疏失，例如坪數有問題。之後伊與證人劉慕容及丙○○一同前往該公司談判，甲○○表示其並未意識到坪數不足，事後才知道，其認為係其疏失，願以補登坪數之方式處理，並表示有受託估價及高估坪數情事。當日談判有錄音為憑云云（見原審卷第一五五頁至第一五六頁）。惟查証人江惠震既係經上訴人傳聞而知悉上情，其所為證詞自難期公允。況依上訴人所提出之談判錄音帶譯文內容以觀，甲○○並無自認有高估坪數等過失情事（見原審卷第一六七頁至第一九一頁），是上訴人逕行截取部分譯文，斷章取義，主張甲○○已自認於處理前開委任事務確有疏失云云，亦不足取。
七、太平洋公司向上訴人所收取之四十八萬報酬係屬無法律上之原因：
（一）稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，委任契約約定報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止並為明確報告顛末後，不得請求報酬，報酬縱未約定，如依習慣，或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬，民法第五百二十八條、五百四十七、五百四十八條定有明文。本件依前所述兩造間並無居間仲介買賣系爭房地之事實，上訴人係委任太平洋公司代辦移轉過戶之手續，此為太平洋公司所不爭執（見原審卷第一二六頁），太平洋公司本無權向上訴人或賣方柯介正請求給付仲介報酬。
（二）經查，系爭房地之不動產買賣契約是由蕭朝陽代書事務所之代書蔡昆龍辦理，簽約當時上訴人有帶代書過來，簽完以後，由代書蕭朝陽與上訴人、劉慕容、甲○○一起到二胎債權人處還貸款，隔天到地政事務所辦理塗銷二胎的登記，之後再就辦理報稅及過戶的程序，最後交屋的程序是由蔡代書及太平洋公司辦理之事實，業據証人蕭朝陽在原審到庭陳明在卷（見原審卷第二四一、二四二頁），而上訴人就系爭房地過戶手續已支付代書費用五萬二千六百零八元之事實，有其所提出太平洋公司未加爭執之房地產登記費用明細表影本可按（見本院卷第四八頁），足証上訴人就系爭房地之抵押權塗銷及所有權過戶手續等事宜，業已支付代書辦理移轉所有權過戶之費用甚明。
（三）太平洋公司雖辯稱伊收受報酬所依據之委任契約乃係兩造於九十年五月三十一日所簽署之不動產買賣契約書，委任事務如契約內容所載，伊基於上訴人與訴外人柯介正已完成之抵償債務合意，僅純粹就系爭不動產辦理過戶等事宜而收受報酬，初約定報酬為六十萬元，同年六月四日上訴人復與伊要求調整委任報酬為四十八萬元，並提出「不動產購買意願書」為據云云（見原審卷第一三九、一九七、一九、二○○、二○一頁）。然查，太平洋公司在本件系爭房地之買賣契約中僅列名為契約見証人而非仲介人，該買賣契約第四條雖約定買賣雙方共同委任太平洋公司所指定之代書辦理有關本件標的物產權移轉、抵押權設定等相關手續（見原審卷第七九頁），但該買賣契約內容並未就委任代辦事項有任何給付委任報酬之約定，太平洋公司依據該買賣契約作為其收取四十八萬元報酬之依據，自不足採。次觀之上訴人與太平洋公司所訂之「不動產購買意願書」，依其內容乃係針對買方就其願意購買之不動產標的物，表明買方所願意購買之價格，可撤回出價之時間，意願書有效期間、出價金之支付及返還、買賣契約之訂立及產權移轉、買方權利、出價意願之保留、成屋履約保証、買方義務等事項加以約定，買方於簽約時尚不知是否可與賣方成立買賣契約，該「不動產購買意願書」依其文意應屬太平洋公司與不動產買受人所訂之居間仲介契約，而非委任契約甚明，太平洋公司持居間仲介契約，要求上訴人同意給付費用，卻主張所收取之費用為委任辦理所有權移轉過戶事宜之委任報酬，殊難採信。
（四）再查，依太平洋公司所辯該四十八萬元係基於上訴人委任代辦簽約、過戶手續、塗銷抵押權及交屋等事宜之報酬，且經雙方合意，則依委任契約之性質，委任報酬本應由委任人即上訴人支付，與未委任太平洋公司處理事務之賣方無涉，惟觀之該「不動產購買意願書」第十三條之特別約定載明「本案由於為債權人承購債務人之標的物，以消除債務，經雙方合議，本案之服務報酬由買方替賣方支付，實付金額新台幣四十八萬元」等字樣（見原審卷第二０一頁），可知該服務報酬是由買方替賣方所支付之費用，當然非屬買方應支付太平洋公司之委任報酬，但依前所述，賣方並未委任太平洋公司處理，自無給付委任報酬之義務，故該項服務報酬，顯非委任報酬。而依一般房屋仲介市場慣例，經其仲介成功之不動產買賣至少應由賣方給付仲介費用百分之四，此為眾所週知之事，系爭房地之買賣價金為一千六百萬元，如收取仲介費用為六十四萬元，參以太平洋公司所提出由甲○○所簽之「佣金百分比折減單」，其內容載明「，，，當時因債務人（賣方）無力支付本公司之服務報酬，而由債權人（買方）支付本公司百分之三之服務報酬，如今過戶手續已完成，而債權人又委託本公司處理本案之買賣事宜，該委託人希望本公司能同意本案之服務報酬為百分之三，。，，」（見原審卷第二一六頁），以及証人劉慕容在原審所証稱「，，，是太平洋公司的另一位組長張洋，把我帶到另一個小房間，要我簽一張百分之四（六十四萬元）仲介費的單據，同時太平洋公司又要求丙○○簽另一張百分之三（四十八萬元）仲介費的契約，後來我們又委託太平洋公司賣房子時，太平洋公司又要求百分之四的仲介費，所以才和公司議價，之後簽了調整委任報酬書面。，，，」等語（見原審卷第一五三頁），堪認太平洋公司所收取之四十八萬元實為仲介費，惟賣方並未委請太平洋公司居間仲介，已如前述，太平洋公司明知賣方無須給付仲介報酬，竟以賣方無力支付，上訴人同意承擔賣方之債務為由，而收取該四十八萬元報酬，自即屬無法律上之原因，從而，上訴人主張本於不當得利返還請求權，請求太平洋公司給付四十八萬元及自起訴狀繕本送達翌日起即九十一年三月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，應予准許。
八、綜上所述，上訴人先位聲明依據民法第一百八十四條、第一百八十八條之侵權行為損害賠償請求權請求太平洋公司與甲○○連帶賠償一百十二萬九千六百元本息，備位聲明依委任契約及給付不完全之債務不履行損害賠償請求權，請求太平洋公司給付一百十二萬九千六百元本息，均不應准許，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。至上訴人備位聲明依不當得利之法律關係請求被上訴人太平洋公司給付四十八萬元及自起訴狀繕本送達翌日（見原審卷第四二頁）即九十一年三月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，應予准許，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、四百五十條，第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 張 蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
書記官 應 瑞 霞