臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第九六三號
上 訴 人 子○○
戊○○丁○○丙○○己○○乙○○甲○○共 同訴訟代理人 許峻銘律師被 上訴人 游漢煌（兼祭祀公業游兆琳申報人）
辛○○壬○○庚○○癸○○共 同訴訟代理人 吳嘉榮律師複 代理人 楊政雄律師右當事人間請求確認祭祀公業派下權存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十五日臺灣板橋地方法院九十年度訴更字第八號判決提起上訴，經本院於九十三年六月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）確認上訴人子○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○、游世聰、甲○○等七人對祭祀公業游兆琳之派下權存在。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）否認被上訴人所提出歸就証書為真正，被上訴人雖主張歸就證書及領收證業經法院公証，惟經本院另案九十二年度重上字第四三六號向台灣台北地方法院函查結果並無是項文書存檔，足見該等證物已難採信，被上訴人無從再持歸就證書主張歸就之事實。雖被上訴人辯稱上開歸就證書係經日據時期公證人石崎皆市郎辦理公證完成登簿，且石崎皆市郎確於昭和年間，參諸歸就證書之紙質確為遠年舊物，足證歸就證書及領收據已完成公證云云，惟日據時代尚無民間公證人制度，且上開歸就證書形式上並無公證人之簽名，與函查之歸就證書有公證人簽名形式不同，自不足採。
（二）被上訴人向中和市公所申報之祭祀公業游兆琳（下稱系爭公業）派下系統表，縱將其先祖游賢生列載為創設人欄，惟尚乏証據佐証，伊否認之，則被上訴人之祖父游梯及被上訴人即無由依繼承而取得派下權，被上訴人就此應負舉證責任。
（三）被上訴人主張其所申報之派下系統表係依據日治時期大正八、九年（即民國八、九年）之「祭祀公業游兆琳管理人變更協議書」、「游兆琳派下族親協議書」而作成，惟該協議書所列之派下員與派下系統表之派下員不盡相同，其中派下員多數為童子軍，或有父子並列，與習慣不合，且該協議書之簽訂時間，距系爭公業於明治三十二年創立，相去三、四十年，則其所推測公業之創設人顯不足採，況且被上訴人於七十四年所提出之派下系統表亦未列游賢生為創設人，故伊否認該協議書為真正。
（四）至被上訴人所提之日治時期民事判決五件，雖可証明為實在，但仍不足証明其所述其祖父游梯確為系爭公業之派下：
１、日據時期大正十四年民第一九○二號判決書，其事實及理由項下明確記載「如依原告（即祭祀公業游兆琳管理人游兆欽）主張本件公業係由被告（即游梯）承耕，而當事者間之爭議係前述「公業管理人由十八名分八股」，而各股管理人每年由被告知接收取租金，；，原告等係八股中一股之管理人，大正十四年度係祭祀值年度，依據証人呂樹章、呂炳星之証詞已明確可証」等部分，僅能証明游梯承租土地，並未提及游梯為派下。
２、日據時期高等法院覆審部大正十五年扣民第六六五號判決書，其事實項下明確記載「本件土地係乾隆年間由游兆琳外十五名向黃家購買，為其子孫所共有，後來在土地調查時因為共有者眾多且其持分關係複雜，；，係以死者游兆琳一人名義申報，並以業主游兆琳做為管理人，查定結果為私業，而演變成原來祭祀公業，；，」，惟查原係共有之土地，如何演變為公業，原判決並未調查審認，系爭公業由何人創設、派下何人？均無從自上開判決內容明暸，則上開判決理由就本件訴訟並無証據力可言。
３、日據時期高等法院覆審部昭和三年三月三十一日判決理由記載「本訴訟土地係分八股，依據十五名管理人所管理」，亦無從証明游梯為派下。
４、日據時期台北地方法院昭和四年合民第三三號民事判決書，於事實項下記載．．．由已亡故訴訟外人游兆琳等另十五人向訴訟外人黃家購買之土地，屬游姓呂姓及林姓人士的共有土地，並自光緒八年十一月以後將共有人分成八股，每一股持分定為二十七萬分之三千七百五十，每一股指定一管理人，規定由各股按年輪流收租。同時為應付土地調查，避免以多數共有人申報為業主之煩雜，共推游兆琳以業主名義擔任單獨代表人，經由申告後評定並確定其代表資格，．．．。」
５、日據時期台北地方法院昭和四年合民第三三號民事判決書，其於事實項記載：「‧‧‧本為亡故案外人游兆琳等另十五人在乾隆年間向案外人黃家購買者，為游姓呂姓及林姓等人所共有，而且自光緒八年十一月起共有人將該土地分為八股，規定每一股持分二十七萬分之三千七百五十，每一股指定管理人，由每一股輪流收取輪值年度之租金。再即為避免以多數共有人申告為業主之煩雜，相舉前記游兆琳一人申告為業主代表，取得核定。‧‧再則被告（即游梯）屬於游華瑞股，本向其管理人游道等另一名以年租稻穀官斗六十二石取得本案土地永佃權，；，」等語，顯見系爭公業所有土地之共有及分股沿革，與游梯是否派下無涉，充其量僅能認游梯為土地共有人而已，不足証明游梯為系爭公業之派下。
（五）伊所提出日治時代官方派下証明書，並參之土地台帳上之記載，足証系爭公業土地曾於明治三十八年六月三十日辦理管理人變更登記，自可印証上開派下証明書為正確，管理人理論上雖不以派下為限，但有派下之公業通常選任派下擔任管理人，因此可佐証伊之祖先游石吉為公業派下。
（六）伊提出大正元年（即民國一年）民事第五五八號民事判決雖台北地院查無，然此可能係因時間久遠、移交保管滅失，尚不得証明該判決不存在，至伊另提出昭和十三年（即民國二十七年）民事六三九號民事判決，被上訴人雖質疑該判決之真正，但其所執理由為同一年不可兼任二院書記官，為不可採，況且伊提出判決僅係為佐証祭祀公業創設人，對伊之派下權不生影響。
參、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提日治時代昭和十三年判決書影本暨譯本、台灣板橋地方法院檢察署不起訴處分書影本為證，並聲請令被上訴人提出參與派下協議書簽名者全部之
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）不否認對造之祖先游有霖、游水晶有派下權，惟其派下權已歸就轉讓與伊之祖先游梯，而伊之祖先游梯確實為系爭公業之派下。私文書經法院或公証人認証者，如無反証，應認其認証之法律行為或私權存在。
（二）否認上訴人所主張系爭公業為已故游石吉、呂炳星、游禎富、游阿居、游阿獅、林鶴壽、游垂登、游石秀、呂樹勛、游永團及游垂謙等十一人（下稱游石吉等十一人）所創設，伊之祖先游梯非系爭公業之創設人，亦非游石吉等十一人之後裔子孫，因而無從本於歸就取得上訴人等先祖游有霖、游水晶等人之派下權。
（三）否認上訴人所提出日據時期明治三十八年（即民國前七年）六月十八日「祭祀公業游兆琳派下証明書」、日據時期大正元年（即民國元年）民事五五八號民事判決書暨其譯文、日據時期昭和十三年（即民國二十七年）民事六三九號判決書暨其譯文為真正。
（四）上訴人所提出之「祭祀公業游兆琳派下証明書」所記載內容，與訴外人游建長於另案所提出之「祭祀公業游兆琳創設合約字」內容有諸多矛盾，亦與日據時期判決書記載內容不符，縱屬真正，亦僅可認為係管理人改選之派下申請書，無確定私權之效力，無從証明系爭公業為游石吉等十一人所出資購買。
（五）本件系爭公業之財產係由游、林、呂三姓祖先於乾隆年間共同出資購買，分成八大股輪流管理，並共推代表林鶴壽於日據時期，依台灣土地調查規劃、台灣土地登記規則登記為祭祀公業游兆琳，此由日據時代之大正十四年第一九○二號判決、大正十五年第六六五號判決可證，上訴人忽視祭祀公業游兆琳存在目的及創設人與辦理清理程序代表人之性質不同，徒以林鶴壽於日據時期辦理清理程序而認伊主張先祖游賢生為祭祀公業創設人與事實矛盾，自無可取。
（六）台灣祭祀公業非法人，係以祭祀祖先或辦事或公業為目的而設立之獨立財產，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下員全體公同共有，其繼承係以享有派下權之男系後裔子孫或奉祀本家祖先之之女子及從母姓之子孫為限，依據已故訴外人呂炳星、呂潮柿及林鶴壽於日據時期大正元年（即民國一年）民事五五八號祭祀公業派下權事件中之主張，其等推舉游石吉等十一人將系爭三姓共有之土地，變為祭祀公業之祀產，其性質乃屬共有土地之權利變更，仍應得全體共有人之同意，但游石吉等十一人僅為上開權利承諾者林本源等八人之後裔子孫，足証游兆琳以外之另十五人子孫並無推舉代表創設，而未有任何處分其共有土地之意思表示，故游石吉等十一人創設系爭公業，顯未經全體共有人之同意而屬無效。
（七）另依據上訴人所提出日據時期民事第六三九號民事判決，如依其中游象然所主張系爭公業係由已故游石吉等十一人所創設，其他土地共有人均不列入派下，而依附於各股份內分配收益，系爭公業即成為游石吉等十一人公同共有，則祀產僅能由游石吉等十一人之後裔子孫繼承，如其派下如有絕戶，其應繼派下權即歸屬其他各股派下享有，殊無從分配股內其他共有人，致而喪失其共有權利，顯與祭祀公業之創設及繼承習慣不合。
（八）游梯係游賢生之子嗣，當然為系爭公業之派下，有經台北縣中和市公所公告之繼承系統表及八十七年六月二十四日三○三三九公告登載於台灣時報可證，且游梯於日據時期參與派下大會與游石吉簽訂派下協議書，亦有「祭祀公業游兆琳管理人變更協議書」、「游兆琳派下族親協議書」可証，觀之簽署派下協議書之派下員，除伊之祖先游梯外，尚包括上訴人所主張之系爭公業管理人游茶、游建英、游老江、游阿水、游阿頭、游道、游阿居及其他管理人之後裔子孫游長山（即游石吉之子），游欽、游孫滿足、游忠清、游上、游永、游忠義（游阿獅之後裔）、游賴傳（游石秀後裔），以及各股其他派下員，並非限於上訴人所主張之管理人及其後裔子孫，自足以証明伊之祖先游梯為系爭公業之派下。
（九）被上訴人辛○○於七十四年申報祭祀公業財產已遭主管民政機關駁回申請，本件清理公告係八十六年由游漢煌申報，自與上訴人所主張不同。況且辛○○於七十四所提之申報，就派下歸就人游文啟之記載與歸就證書不符，遭主管機關通知補正後，由游漢煌再次申報，係因不了解日據時代法令僅基於繼承關係所致。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提日據時期台灣總督府發行文官關係法令集、日據時期大正元年、昭和四年、十二年、十三年、十四年台灣總督府及所屬官署職員錄、祭祀公業游光顯義柔派下名冊、日據時期、日據時期台北市民住所錄等影本為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊之祖先游石吉為系爭公業創設人之一，對於系爭公業有派下權，伊等人均為祖先游石吉之直系血親卑親屬，故對於系爭公業享有派下權，被上訴人亦不否認伊之祖先為系爭公業之派下，惟主張渠等已將派下權歸就讓渡與其祖先游梯而喪失派下權，並於八十六年三月二十日向台北縣中和市公所申報派下員名冊時，將伊等人剔除於派下名冊之外，使伊對系爭公業派下權之法律關係存否不明確，但查被上訴人所提出之歸就証書非屬真正，不足以証明有歸就之事實，又縱認歸就証書為真，因被上訴人之祖先游賢生（即游梯之祖父）並非公業之創設人，對公業財產不具有派下之資格，被上訴人之祖先游梯及被上訴人即無從本於繼承而取得系爭公業之派下權，其歸就應屬無效，爰依法提起本件訴訟。
二、被上訴人則以：伊等人為系爭公業創設人之一游賢生之後裔子孫，本即為公業之派下，日後伊之祖先游梯復受讓上訴人祖先之派下權，則上訴人之派下權即因轉讓予游梯而不存在等語，資為抗辯。
三、經查，上訴人主張其祖先游水昌（即游水晶）、游有霖（即游有林）就系爭公業享有派下權之事實，已據其提出被上訴人游漢煌申報案所附祭祀公業派下全員系統表、九頁），被上訴人對此亦不爭執（見本院卷第五一、一四四頁），自堪信為真實。
四、本案經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款會同兩造協議整理爭點，兩造同意簡化爭點為（一）上訴人之祖先游水昌、游有霖之派下權是否已歸就轉讓與被上訴人之祖先游梯？（二）如有歸就事實，該歸就是否有效？游梯是否為系爭公業之派下員而有受讓派下權之資格？茲分述如下：
（一）上訴人之祖先游水昌、游有霖已將其派下權歸就讓與被上訴人之祖先游梯
１、被上訴人抗辯上訴人之祖先游水昌、游有霖已將其派下權轉讓與游梯之事實，已據其提出日治時期昭和十三年二月十日歸就証書及領收據為証（見原審外放証物編號原証八），上訴人雖否認上開文書之真正，惟按私文書經他造否認者，固應由舉証人証明其真正，但如係遠年舊物，另行舉証有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（參見最高法院八十三年度台上字第二二四七號、八十五年度台上字第一八三七號決判要旨），該歸就証書原件經本院勘驗紙質均相當老舊，且每頁及騎縫都有加蓋「昭和十四年四月八日公証人石崎皆市郎役場」之印章，首頁有「登簿第四、壹九貳號」之戳記並貼有印花，歸就証書後面的領收証上也貼有印花等情（見本院卷第二六○頁），再參以歸就証書上所記載上訴人之祖先游有林、游水晶（二人均在光復後更名為游有霖、游水昌），與日據時代係經日據時期公証人石崎皆市郎辦理公証完成登簿，經本院另案向台灣台北地方法院函查結果雖查無是項文書存檔（見本院卷第一八八、一八九頁），惟因該文件制作時間距今時間久遠，或可能因為移交保管滅失，或已超過法院保存文件之期限，尚不得因查無文書存檔而可逕認係屬偽造，本院斟酌上開歸就証書上蓋有昭和十四年四月八日公証人石崎皆市郎之圓戳章，登簿號碼及貼有印花，歸就書與領收據所示內容，再參照其他各股派下自日據時期歸就派下權後迄今，均不爭執被上訴人之祖先游梯歸就之事實，甚至不再與其他各股未讓與派下權之派下員按其值年份，向被上訴人之祖先游梯、游文啟收取佃租，而上訴人亦未能提出曾經收取佃租或行使派下權之任何証據以供審酌，堪信歸就書為真，被上訴人之辯解屬實。
２、上訴人雖主張歸就証書部分雖蓋有昭和十四年四月八日公証人石崎皆市郎之印戳，但無公証意旨之文字，亦無當事人簽蓋立會之程序，復無公証人官印，法院復查無檔案，又未添附公証或認証文書，公証印戳日期又與歸就書訂立日期相距一年以上，足認歸就証書有瑕疵而非真正云云，並提出股份權讓渡公正証書謄本影本以資佐証（見本院卷第三二八至三三六頁），惟查上訴人所提出之股份權讓渡公正証書謄本，乃屬日治時期公証人行使職權依當時法定程序所制作之公文書，與前開歸就書僅係私文書顯然有別，二者不能相提併論，上訴人既未提出証據証明於日據時期私文書送交法院公証或認証時所應具備之形式，自難以其欠缺公文書之形式而推測前開歸就書係屬偽造，此部分其主張尚不足採。
３、至上訴人另主張收租係由各股管理人經管，伊之部分自其祖父游長山於昭和五年（即民國十九年）死亡後，因未再擔任管理人，自無權收取租谷，即不得以未收租谷而作為推測前開歸就書為真之依據云云，但查縱令上訴人之祖先未任管理人，但查系爭公業於設立後分為八大股管理，全體共有人分屬於八大股內，依所屬股分分配系爭公業之收益（詳後述），則上訴人之祖先仍應有收受分配租谷之証明，方屬合理，惟依據被上訴人所提出之五份民事判決，並無上訴人所屬股別之管理人出名請求給付租金之訴訟，依此判斷，難認被上訴人之祖先游梯有積欠上訴人之祖先租谷，則上訴人徒以其祖先非管理人，無權收租谷，而將其無法舉証証明有行使收租之事實轉換要求被上訴人提出付租之証明，尚不足採。
４、上訴人復主張被上訴人於七十四年申報派下系統表時，主張歸就對象為游文啟，與本件歸就証書所載歸就對象為游梯，兩相矛盾云云，然查被上訴人辛○○於七十四年初次申報清理系爭公業祀產所附繼承系統表記載派下權歸就人雖記載為游文啟，但因與卷附歸就証書記載不符，經主管民政機關駁回，嗣再由游漢煌匯整資料提出申報，並加以修正，足見被上訴人先前所提出之資料係屬錯誤，則上訴人援用被上訴人先前所提出之錯誤資料來主張，自非可採。
５、至上訴人主張歸就証書係日本昭和十三年（即民國二十七年）訂立，竟有民國五十三年歸就之記載，足見該証書不可信云云，查上開歸就証書及領收據係於日據時期昭和十三年三月十日作成，其筆跡與歸就証書之尾頁附註筆跡係以鋼筆書寫顯然有別，惟附註部分既已明示為民國五十三年間作成，顯係事後再行附加，自與前開昭和十三年三月十日所作成之歸就証書內容無涉，自難以此附註而否定歸就証書為真。
６、綜上，堪認被上訴人所提出之歸就証書、領收証為真正，據此足認被上訴人所辯上訴人之祖先已將其派下權歸就轉讓與被上訴人之祖先游梯為真。
（二）上開歸就派下權之行為是否有效? 游梯是否為系爭公業之派下而有受歸就之資格？
１、上訴人主張：祭祀公業既屬派下全體公同共有祀產之總稱，應以祭祀公業之設立人及其男系繼承人始有派下權（參見最高法院七四、十、二十七日民庭會議決及七十四年台上字第二七八○號判決），享祀人僅係公業所祭祀之祖先，非公業財產之所有人，故非公業創設人或享有該創設人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，亦無派下權可言，被上訴人之先祖游賢生非祭祀公業游兆琳之創設人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。
被上訴人則以：祭祀公業屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下員全體公同共有（參見最高法院三十九年台上字第三六四號判例、六十年台上字第二三三九號、七十年台上字第二二二號判決），系爭公業經原始創系爭公業創設人之一游賢生之後裔子孫，應享有派下權等語。故兩造之爭點乃在於被上訴人之祖先游梯或游賢生是否具有公業之派下資格而得有效歸就派下權。
２、經查，傳統祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，須有設立人、享祀人及獨立財產之存在，設立人及其子孫，均稱為派下，祭祀公業之享祀人多數係以設立人自己之祖先為限，但亦有例外係以祭祀無繼嗣人之死者為其目的，由非其子孫之人抽出自己之財產所設立，因享祀人無子孫，故應以設立人子孫為其祭祀公業之派下（參見日據時期昭和三年台灣高等法院上告部上民字第九七號判例，台灣民事習慣調查報告第七一一、七一二頁），又祭祀公業如係於分割家產時抽出一部分而設立者，稱為「鬮分字的公業」，如係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立者，須作成合約字，並由捐資人連署，稱為「合約字的公業」，惟因其捐資人之範圍及決定派下權方法不同，又分為（一）由享祀人之直接房平均醵資設立者，此種情形與前鬮分字的公業相似。（二）特定股份總數而不特定設立人者，依此方法設立者，因自始即預定其股份總數，每一設立人醵出之金額可能不同，故每一派下之股份亦不均等，且因其參加與否，任由各子孫自由決定，故縱令同屬享祀人之子孫，有派下與非派下之差別，採取此設立方法者，不以子輩或孫輩為限，實例上，有由享祀人之遠親，甚至有非血族之同姓人參加義的祭祀公業，稱合約字的公業中第（二）類為「祖公會」。祖公會與前述狹義之祭祀公業之區別，（一）在會員權之內容方面：祭祀公業之會員權稱為派下權，祖公會之會員權稱為股份權，派下權因於設立當時由享祀者直接分出各房平均出資，故係以房份為標準而定之，係不確定，潛在的應有部分。反之，股份權則係自始已屬確定之股份。（二）在享祀者及設立者性質上之差異方面：在祭祀公業，其同血緣，同族親之意識度頗為濃厚，在祖公會則同血緣之意識較稀薄，或只基於同姓意識，即俗信為同宗族而已，因此在祭祀公業之系統比較明確，得以房份算定派下權，在祖公會，有時完全不能証明係屬同族關係，而僅由股份名義人之股份以一定比例表示之，其身分關係多不甚明確，甚至完全不明暸（參見台灣民事習慣調查報告第七六０至七六三頁）。
３、本件系爭公業名下所有土地，原為游、呂、林三姓於前清乾隆年間所購置，初為三姓後代共有之事實，為兩造所不爭，上訴人雖主張系爭公業係於日治時期明治
三十一、二年間所創設，由游石吉等十一人取得土地權利，以游兆琳之名義創設，並以該創立者十一人兼首任管理人，故系爭公業之創設派下僅游石吉等十一人，至於其他之共有人因共有狀態改變，已脫離權利關係，至日治時期大正年間為方便收租而分為八大股，被上訴人辯稱系爭公業係由八大股共有人推舉代表所創証（見原審卷一第一七一至一七三頁、及外放証物），惟查日據時期土地台帳，性質上屬於稅籍資料，亦即日本政府徵收地租之冊籍，為地稅管理機關所保管，與土地登記機關所發給之土地所有權狀及土地登記証不同，而類似於台灣光復後稅捐稽徵機關之納稅底冊，故有關稅籍之登載內容，尚不足據以為土地權利之証明（參見最高法院四十年台上字第一二六號、七十年台上字第三七六○號判例及六十八年台上字第三○九六號判決要旨）。次查上訴人所提出之派下証明書，其譯本固載有「‧‧‧右列土地原係游、呂、林三姓祖先於前清時代共同購置開墾的，至明治三十一、二年間因整併讓與最後由游石吉等十一人取得權利後設立祭祀公業游兆琳，‧‧‧」等語，惟行政機關核發之派下証明書，僅為行政機關提供登記機關之參考資料，法律上無效力可言，如有遺漏，其有利害關係之派下得循民事訴訟途徑謀求救濟（見台灣民事習慣調查報告第七九三頁），故內政部祭祀公業土地清理要點第八條規定：民政機關（單位）核發之派下全員証明書內應載明「祭祀公業○○○派下計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此証明。又本証明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力。」第九條規定：祭祀公業派下全員証明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體過半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員証明書，如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員証明書」，足見祭祀公業派下權之取得，非以行政機關列名於派下証明書為必要，經行政機關列名於派下証明書者，亦非創設取得祭祀公業之派下權，行政機關核發之派下証明書，性質上僅屬國家對於祭祀公業之行政管理措施而已，未經嚴格確定私權程序，故上開派下証明書縱令屬實，亦僅日治時期行政機關管理祭祀公業之措施而已，未經確定私權之程序進行審查，尚不足以僅憑該派下証明書之記載，而認定系爭公業係由游石吉等十一人出資取得權利並創設。
４、上訴人雖否認被上訴人游漢煌申報案所附系爭公業沿革內所記載「祭祀公業游兆琳（下稱本公業），緣於前清乾隆年間，由游氏渡台先祖游兆琳及林姓、呂姓共十五人，‧‧‧集資向案外人黃家購買，‧‧‧為管理之方便，遂於前清光緒八年十一月間分成八大股輪流管理即股公號游華瑞，股公號游永記，股公號游三合，股公號游樂淡，股公號游餘記，股公號林本源，股公號呂慶雲及股公號呂三合，‧‧‧，迨日治時期明治三十一年律令第十號頒布「台灣土地調查規則」之次年即由八大股各股後代代表共同創設祭祀公業游兆琳登記，降至日治時期明治三十八年五月二十五日再由八大股後代共同依台灣總督府律令第三號及第四號頒布「台灣土地調查規則」申請登記。．．．」之事項（見外放証物編號原証九）。惟查：
（ａ）日據時代，台灣私有土地之所有權應依明治三十一年七月十七日發布，同年八月一日施行之律令第十四號「台灣土地調查規則」及明治四十三年十月二十日發布的律令第七號「台灣林野調查規則」等之查定或裁決而確定，故有關「土地查定」之制度及「查定」之用語，應係始於明治三十一年發布台灣土地調查規則之時。
（ｂ）茲依據上訴人所提出之日治時期大正元年九月十二日台北地方法院五五八號民事判決，所載該案被告呂炳星、呂潮沛及林鶴壽之答辯理由如下：「‧‧‧與本案有關的爭地原來是在乾隆年間由游兆琳及另外十五名向黃家購入池沼地‧‧‧，業主亦含括林姓、呂姓。嗣後到了光緒八年，前記游兆琳及另外十五人的子孫又與權利承諾者林本源、游餘記、游永記、呂三合、游樂淡、呂慶雲、游三合、游華瑞等八大股簽訂合約，將土地劃分成二十二份成為共有地，但仍分為八股管理，之後到了明治三十二年實施土地調查，部分共有人恐懼被課予重稅競相出讓所有權，乃有互為轉讓併購之事，但共有人人數仍多，遂再商議共同推舉占最大股份之游石吉、游阿居、游垂謙、林鶴壽、游阿獅、游永團、游禎富、呂炳星、呂樹勛、游石秀、游垂登等十一人出名將原游兆琳等人之私業變更設立祭祀公業游兆琳，並登記為第一任管理人，其他共有人仍分八股各附屬於各派下之股內，不列入公業之派下，以避免召集管理分配之困難，分配收益時，由各股派下依股份分配後，再由各股首人負責內部之分配。‧‧‧」等語（見原審卷二第一四二頁），及上訴人承認為真正，由被上訴人所提出之日據時代大正十五年高等法院覆審部扣民字第六六五號民事判決對系爭公業之沿革認定如下：「‧‧‧本件土地係在土地調查以前為游姓呂姓及林姓所共有，但在土地調查時成為右三姓之共有者所共同，如新甲十號原証之二檢送理由書，係以死者游兆琳一人名義申報，並以業主游兆琳做為管理人，認定其查定，因此右查定係做為祭祀公業之查定已十分明白，並接受游姓呂姓林姓者所共同而以死者游兆琳名義查定。至於認為做為死者游兆琳之單業屬於其子孫所共有，由於在普通之情形得以認定所謂死者名義之查定，即該查定係儘量查定確定從前之共有關係，只是為了避免揭示眾多之共有者之煩雜，所以認定僅以死者游兆琳做為業主名義人，關於此點可容認被告訴人之主張。‧‧‧」等語（見原審卷一第一一一、一一二頁及外放証物編號原証三），日據時期台北地方法院昭和三年合民第二一六號民事判決書之事實項記載「．．．由已亡故訴訟外人游兆琳等另十五人向訴訟外人黃家購買之土地，屬游姓呂姓及林姓人士的共有土地，並自光緒八年十一月以後將共有人分成八股，每一股持分定為二十七萬分之三千七百五十，每一股指定一管理人，規定由各股按年輪流收租。同時為應付土地調查，避免以多數共有人申報為業主之煩雜，共推游兆琳以業主名義擔任單獨代表人，經由申告後評定並確定其代表資格，．．．。」等語（見原審卷一第二二九、二三０頁），日據時期台北地方法院昭和四年合民第三三號民事判決書之事實項記載：「‧‧‧本為亡故案外人游兆琳等另十五人在乾隆年間向案外人黃家購買者，為游姓呂姓及林姓等人所共有，而且自光緒八年十一月起共有人將該土地分為八股，規定每一股持分二十七萬分之三千七百五十，每一股指定管理人，由每一股輪流收取輪值年度之租金。再即為避免以多數共有人申告為業主之煩雜，相舉前記游兆琳一人申告為業主代表，取得核定。‧‧再則被告（即游梯）屬於游華瑞股，本向其管理人游道等另一名以年租稻穀官斗六十二石取得本案土地永佃權，；，」等語（見原審卷一第一七七、一七八頁），再參以上訴人所提出之土地台帳上管理人之登記（見原審卷二第六二至六七頁），堪認系爭公業之創設時間應係在日據時代明治三十一、二年間土地查定之後，且因原三姓之共有人眾多，為免揭示手續煩雜及避免課稅，乃共同推舉游石吉等十一人出名，以死者游兆琳一人名義申報祭祀公業，惟其他共有人則仍附屬於八大股份之下，並依所屬股別按持分比例分配收益，據此洵難認其他未出名之共有人有拋棄其權利而脫離共有之意，亦即各共有人係按其一定之持分比例加入系爭公業。
（ｃ）另就系爭公業分為八大股管理一節，業據被上訴人提出日治時代大正十四年民第一九○二號判決書、日據時期高等法院覆審部大正十五年扣民第六六五號判決書、日據時期高等法院覆審部昭和三年三月三十一日判決書、日據時期台北地方法院昭和三年合民第二一六號民事判決書、日據時期台北地方法院昭和四年合民字第三三號民事判決書為佐証，其中就系爭公業之土地自光緒八年起即由共有人分為八大股，並指定管理人，由每股輪流收取輪值年度之租金部分，因乏具體事証可資証明，此部分被上訴人之辯解，不足為採。
惟系爭公業自昭和三十一、二年設立後，自大正八年由游梯租賃耕作，並設定贌耕權，有土地登記簿謄本可稽，參以前揭五份民事判決書之記載及上訴人所提出之五五八、六三九號民事判決書，均記載系爭公業分八大股管理，對於其他未出名之共有人仍依附於其所屬之股份下分配收租之利益之情節，上訴人亦不爭執（見原審卷二第六十頁），應認全體共有人係因人數眾多不便管理乃以游兆琳名義單獨創設系爭公業，惟為管理及分配系公業之利益，將公業之財產分作八大股，各共有人分別歸屬於八大股之下，並按每一股持分之特定比例分配利益。則依此所述，系爭公業之設立顯與前述狹義之祭祀公業有別，其在會員權方面，係以自始已確定之股份作為準據，其在享祀者及設立者面，因有三姓合併，同血緣之意識稀薄，亦即身分關係較不明確，故就各派下之權利係以股份名義人之股份以一定比例表示之，故其公業較接於祖公會之性質，系爭公業於設立之初，土地之全體共有人雖未全部出名擔任設立人，惟既仍按一定之比例享受公業土地之收益，並將公業之財產按股份比例管理收益，則上訴人主張系爭公業係由游石吉等十一人所創設，而傳統祭祀公業，僅設立人之繼承人可享有系爭公業之派下權云云，即與系爭公業創設之初旨及習慣不符而不足採。
（ｄ）至上訴人另主張在明治三十一年政府實施台灣土地調查規則後，全體共有人共同推舉游石吉等十一人，將原游兆琳名義共有之私業變更設立祭祀公業游兆琳，並登記為管理人，其他共有人甘願依附於各股之內，不列名派下，亦不負擔公業之義務，自不具派下資格，至多僅為隱名之共有人，應無公業之派下權，被上訴人之祖先游梯即令為隱名共有人，亦無派下權可言，並提出日治時代昭和十三年六三九號民事判決為証（見本院卷第六七至七五頁），惟查系爭判決書是否已確定，並未據上訴人提出証明，自難作為有利於上訴人之証明。而且如認系爭公業係由游石吉等十一人所創設，則祭祀公業游兆琳祀產即成為游石吉等十一人公同共有，祀產將僅能由游石吉等十一人之後代子孫繼承，如有人絕戶，其應繼派下權即歸屬其他創設人之後裔派下享有，勢將使事實上隱名於八大股內之其他共有人無法取得分配租金之利益，顯與系爭公業於創設後仍依八大股分配租谷利益之事實及繼承習慣不合。
（ｅ）再查，依據土地台帳及土地登記謄本之記載，系爭公業之首任管理人游石秀於大正一年變更為游准生，游准生復於大正十二年解任改由游茶、游建英、游老江、游阿水、游阿頭擔任管理人，首任管理人游楨富則於大正八年變更為游兆石、游兆欽、游水來、游楨迎、游學禮，惟依被上訴人所提出之派下全員系統表，彼等均非游准生、游楨富之男系繼承人，而游准生又僅為游石秀之兄弟，亦非其直系卑親屬，則依上訴人所主張系爭公業應由創設人及其，無異已承認非游石吉等十一人之後裔子孫，就系爭公業亦可享有派下權，否則如何能擔任系爭公業之管理人。
（ｆ）末查，被上訴人之祖先游梯於日據時期多次參加系爭公業之派下大會，有大正八年二月五日簽訂「祭祀公業游兆琳管理人變更協議書」、大正九年六月二十一日「游兆琳派下族親協議書」可稽（見本院卷第二八一至二九七、二九八至三一二頁），上訴人否認系爭文書為真正，因系爭文件年代久遠，被上訴人舉証上確有困難，惟縱令該文書非真正，但查被上訴人之先祖游賢生有游阿獅、游阿定、游梯三子（見派下全員系統表），游梯之兄游阿獅（即游獅）為系爭公業第一任管理人，日後公業管理人游准生解任時，復由游梯之兄游阿定之子游茶出任管理人（見派下全員系統表），此為上訴人所不爭，顯見被上訴人之先祖游賢生未脫離系爭公業，否則何以游賢生之直系血親卑親屬可重復擔任公業管理人之職，應認被上訴人主張其祖先游賢生為系爭公業之派下，其祖父游梯本於繼承而取得系爭公業之派下權為可採，則游梯依前開歸就証書受讓系爭公業之派下權，與祭祀公業之設立目的與其本質無違，應屬有效。
五、綜上，上訴人之祖先已將其派下權歸就與被上訴人之祖先游梯，且其歸就轉讓之行為核屬有效，上訴人即喪失系爭公業之派下權，從而，上訴人提起本訴，請求確認其對系爭公業之派下權存在，為無理由，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、本件判決事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院逐一審酌後認與判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十 日
民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。