臺灣高等法院民事判決 九十二年度上易字第九八四號
上 訴 人 甲○○
乙○○被 上訴人 台灣電力股份有限公司法定代理人 林能白訴訟代理人 張世興律師複 代理人 洪雅鈴律師
郭懿瑩右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十五日台灣台北地方法院九十一年度訴字第一二七八號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分及其假執行聲請均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決願供擔保免為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：依民法第七百七十二條準用第七百六十九條，上訴人以行使地上權之意思和平繼續占有系爭土地，業已達二十多年，上訴人已因時效取得地上權。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於第二審始主張時效取得地上權，未釋明是否符合民事訴訟法第四百四十七條第一項但書所規定之事由，故主張顯非合法，應予駁回。
㈡上訴人並未以行使地上權之意思和平繼續占有系爭土地達二十多年。
㈢依最高法院見解，上訴人於被上訴人提起拆屋還地之訴後，始提出時效取得之抗辯，則法院並不須就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判。
理 由
一、本件被上訴人主張坐落台北縣新店市○○段龜山小段一之一二五、一之六五八地號土地係屬被上訴人所有，惟上訴人無合法正當權源，竟搭建地上物予以占用，屢經多次催討，均拒不返還，為此爰依民法第七百六十七條之規定，提起本件訴訟，請求上訴人遷出，上訴人甲○○並應拆除地上物將土地返還。上訴人於本院主張時效取得地上權，就程序而言不符民事訴訟法第四百四十七條第一項但書之規定，就實體言之，上訴人亦不符時效取得之要件。又上訴人無權占有系爭土地，係無法律上原因，而受有相當於租金之損害金及不當得利，致被上訴人受有損害，應返還被上訴人所受之不當得利及損害金等語。
二、上訴人則承認的確佔用被上訴人之土地，但希望可向被上訴人購買或承租，惟希望價錢不要太高。於本院則主張有時效取得地上權等語，資為抗辯。
三、被上訴人起訴主張坐落台北縣新店市○○段龜山小段一之一二五、一之六五八地號土地屬被上訴人所有，系爭土地為上訴人占有，現為上訴人甲○○建有如附圖一之一二五地號上編號Ｂ、Ｃ、Ｄ及一之六五八地號上編號Ｂ、Ｃ土地上之建物，即門牌號碼台北市○○市○○路三段三六０號Ａ房屋所占用之事實，業據被上訴人提出系爭土地登記謄本為證，並為上訴人所不爭執，復經原審法院履勘屬實，有勘驗筆錄在卷可稽，並囑託台北縣新店地政事務所就上訴人所有之建物占用系爭土地之位置、面積製成複丈成果圖如附圖一附卷可參，此部分事實堪信為真實。
四、上訴人雖辯稱所占用之基地有合法占用權源，為被上訴人所否認，經查：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。」民事訴訟法第二百
七十七條定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利之認定。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分配原則。另民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚明疵累，亦應駁回原告之訴，有最高法院十七年上字第九一七０號、十八年上字第一六七九號、同年上字第二八五五號判例及七十二年台上字第四二二五號判決意旨可資參照。本件被上訴人本於物上請求權請求上訴人遷出所占用之基地，並拆除系爭土地上之建物及返還土地，上訴人對於占用被上訴人所有之系爭土地及於其上建有建物乙節，並不爭執，揆諸前揭舉證責任之分配原則，自應由上訴人就是否有合法權源占用系爭土地之事實負舉證之責。
㈡查上訴人所有建物占用被上訴人土地之部分，並未經被上訴人之同意或授權等情
，為兩造間所不爭執，上訴人雖於上訴本院後又稱渠等因時效取得地上權云云。按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：六、如不許其提出顯失公平者。」民事訴訟法第四百四十七條定有明文。本件上訴人雖於本院始主張時效取得地上權，但若上訴人主張為可採，顯然上訴人即不須搬遷及拆除，故若不許上訴人提出顯失公平，自應予准許。惟按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用。」，有最高法院八十八年台上字第三一四０號判決可參。查上訴人於被上訴人提起本件拆屋還地之訴，遭第一審判決敗訴後，始以具備時效取得地上權為由，作為合法占用之理由，依上說明，委無足取；何況上訴人猶主張承租或價購之意思，雖主張時效取得地上權，卻始終未能舉證證明占有之初即係以行使地上權之意思而占有，顯然所謂時效取得地上權係事後臨訟之詞。此外，上訴人未提出任何資料以供審酌，堪信被上訴人主張上訴人為無權占有乙節，為有理由。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條既
定有明文，上訴人占有被上訴人所有土地面積，並無合法占有之正當權源，是被上訴人主張上訴人無權占有而本於所有權本能之法律關係請求上訴人各自占用之土地遷出，即有理由，應予准許。
五、再上訴人甲○○是否對於如附圖一所示之建物均有拆除之權源部分，按所有權人對於所有物，得自由使用、收益及處分，上訴人對於現占有附圖一所示一之一二五地號土地上編號Ｂ、Ｃ、Ｄ及一之六五八地號上編號Ｂ、Ｃ之建物為渠所有乙節並不爭執，是本件被上訴人本於物上請求權之法律關係，請求上訴人甲○○應將系爭地號一之一二五如附圖一編號Ｂ、Ｃ、Ｄ及一之六五八如附圖一編號Ｂ、Ｃ之建物拆除並將所占用之土地返還，即有理由，應予准許。
六、關於被上訴人請求上訴人返還不當得利部分：㈠按依不當得利之法則請求返還不當利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有
損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲相當於租金之利益為社會通常之觀念，是無權占有他人土地所得之利益，依法定最高限額為計算之基準，即屬可採，有最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可參。又無法律上原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已罹租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金利益，不得依不當得利之法則請求返還（參見最高法院四十九年台上字第一七三０號判例、六十五年度第五次民庭庭推會議決議、六十六年度第七次民庭庭推總會決議）。是無權占用他人土地興建房屋使用，致所有權人受有不能使用系爭土地之損害，則依社會通念，所有權人自得依不當得利之法律關係，請求占用人返還短期時效（五年）內相當於租金之利益，故被上訴人主張依不當得利之規定，請求上訴人於無權占有期間，給付相當於租金之不當得利，自屬有據。
㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為
限，土地法第一百零五條、第九十七條第一項定有明文。本件系爭建物位於台北縣新店市，自有土地法前開規定之適用，且土地法第九十七條第一項規定所謂之土地價額，依同法施行法第二十五條之規定，係指法定地價而言，而土地法第一百四十八條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第九十七條所謂之土地申報地價額，即指該土地之申報地價。查上訴人所有系爭建物緊連於河床，後方即為山壁、對面為小山丘，市況並非熱鬧，又上訴人在系爭土地上所為建物為住宅所用，並非用以營利等情，經原審現場履勘查明，有勘驗筆錄可稽，審酌系爭房地附近之繁榮程度及系爭房屋利用之情形，認其租金應以土地及建物申報價額之年息百分之五計算為適當，從而被上訴人請求上訴人自八十六年三月一日起至返還土地之日止依上開各自占用土地面積按年給付被上訴人依申報地價年息百分之五計算之金額，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於所有權人之法律地位，請求上訴人乙○○應自如附圖一所示坐落台北縣新店市○○段龜山小段一之一二五地號內面積一五八平方公尺及同段一之六五八地號內面積二四九平方公尺土地內遷出，上訴人甲○○應將一之一二五地號土地上如附圖一所示編號Ｂ、Ｃ、Ｄ及一之六五八地號土地上如附圖一所示編號Ｂ、Ｃ，即門牌號碼台北市○○市○○路三段三六０號Ａ房屋拆除，將土地返還被上訴人，上訴人並均自八十六年三月一日起至返還土地之日止，依上開面積按年給付被上訴人依申報地價年息百分之五計算之金額，為有理由，應予准許。原判決並依據被上訴人陳明，定相當擔保金額後宣告假執行，均核無不合。是則原審判命上訴人遷讓、拆除並給付，及宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。因本件為二審確定案件，上訴人於本院聲請宣告免為假執行，並無必要，並予敘明。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌，均與判決結果無礙，爰無逐一論述之必要，附此指明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
民事第七庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉法 官 黃 嘉 烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日
書記官 倪 淑 芳