臺灣高等法院民事判決 九十二年度再字第三五號
再審原告 甲○○訴訟代理人 蔡馥如律師
林發立律師複代理人 陳信至律師再審被告 同慶建設開發股份有限公司法定代理人 劉炳杉訴訟代理人 彭意森律師右當事人間確認使用權不存在事件，再審原告對於中華民國九十年七月二十五日本院八十九年度上字第八○七號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：㈠再審原告前向臺灣板橋地方法院（下稱原審法院）聲請八十八年度裁全字第一六八六號假處分裁定後（下稱系爭假處分裁定），對再審被告為假處分執行，繼而向原審法院對再審被告提起八十八年度訴字第一一三七號確認使用權不存在之訴，惟經判決（下稱第一審判決）敗訴在案，再審原告聲明不服提起上訴，經本院以八十九年度上字第八○七號判決（下稱前審判決）駁回再審原告之上訴，再審原告雖提起第三審上訴，惟經最高法院以九十年台上字第二二六一號裁定，駁回再審原告之上訴。嗣再審被告主張因系爭假處分裁定之執行受有損害，而向臺灣臺北地方法院提出九十二年度重訴字第二八一號損害賠償之訴（下稱第二八一號損害賠償事件），對再審原告請求損害賠償，再審原告於民國九十二年二月十八日收受第二八一號損害賠償事件之起訴狀繕本暨開庭通知後，始發現該起訴狀所附之證物與前審判決至為相關，是再審原告於知悉再審理由之法定期間內提起本件再審。㈡再審被告於前審判決審理程序中，未曾提出第二八一號損害賠償事件之「建造執照申請書」及「八六板建字第九五四號台北縣工務局建造執照」證據（於八十六年間即已存在），而前審判決係於九十年七月十一日進行言詞辯論，是上開證據文件，於前審判決言詞辯論前即已存在，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定之再審事由。㈢上開「建造執照申請書」係以兩造爭執之五筆土地中之一三九九、一二六六地號土地單獨申請建照；而「八六板建字第九五四號台北縣工務局建造執照」乃台北縣政府對於一三九九、一二六六地號所核發之建造執照，足以證明兩造爭執之五筆土地不與一三九九之二地號土地合併申請建照，亦可申請建照；再審被告所辯對於系爭五筆土地非與一三九九之二地號土地合併開發無法申請建造執照云云，要屬虛妄。因之再審原告代刻印章授權書未載一三九九之二號地號並非大意遺漏。是上開證物如經斟酌，可受較有利益之裁判，爰提起再審之訴等語。併為聲明：㈠本院八十九年度上字第八○七號確定判決及臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一一三七號確定判決均廢棄。㈡確認再審被告對再審原告所有坐落台北縣板橋市○○段第一二六
五、一三九九之一、一三九九之二地號土地使用權不存在。㈢確認再審被告對再審原告所有坐落台北縣板橋市○○段第一二六六之一地號土地，應有部分百分之二其使用權不存在。
二、再審被告則以：再審原告所提出之證據，在前審訴訟程序中均已提出，並非新證據。又兩造爭執之一二六五、一三九九之一、一三九九之二地號土地面積均未超過三十六平方公尺，為畸零地，非與同段之一二六六、一二六六之一、一三九九地號土地合併使用，不得單獨作為建築使用，雖於代刻印章授權書中漏載一三九九之二地號土地，但於八十五年間土地共有人開會時，均係合意將全部土地作為申請建造執照之建築用途。土地共有人開會係為免因板橋市正式實施都市計劃，係全部土地可建樓地板總面積減少，故討論於都市計劃實施前，先以全部六筆土地申請建照，隨後再進行細部建築規劃，將全部六筆土地變更成二件不同大小之建照案件，其中小面積變更建築設計，乃以一二六六、一三九九地號土地部分使用為由，於八十六年一月十九日提出變更設計申請，並由同年月二十日台北縣政府工務局辦理變更設計申請案，並於九十年四月十六日領得上開建造執照。大面積變更建築設計，仍以全部六筆土地為建築基地，於八十七年九月十九日向工務局辦理變更設計申請案。因此，上開建造執照固僅對一三九九、一二六六地號土地核發建造執照，即可單獨申請建造執照，非應與其他土地一併申請，但依八十六年一月十九日變更設計申請書上注意事項備考欄載明『本案將八部法定停車位九之一、一三九九之二等六筆土地地號之建造執照案，依建築技術規則第五十九條之一第一項規定辦理。』，且再審原告提出之「建造執照」中亦有相同註記『本基地八部法定停車位停放於鄰地同地段新興段一二六五、一二六六、一二六六之一、一三九九、一三九九之一、一三九九之二等六筆地號基地內』，足見，均無單獨將一三九九之二地號畸零地排除之意。且分別共有人對具體共有物應如何使用收益，須經共有人全體決定後，始對具體共有物之全部或特定一部有使用權或收益權，再審原告之再審聲明第三項請求確定再審被告對一二六六之一地號土地之應有部分百分之二其使用權不存在，洵屬無據等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回再審之訴。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言（最高法院三十二年上字第一二四七號判例意旨參照）。
四、再審原告主張發現未經斟酌之證物，無非係以在前審訴訟程序中，再審原告未曾提出「建照執照申請書」（即僅就台北縣板橋市○○段一三九九、一二六六地號部分土地建築使用；見本院卷第五四頁）及「八六板建字第九五四號台北縣政府工務局建照執照」（見本院卷第五五頁）之證物。經查：再審原告於前審訴訟程序中，先後聲請第一審法院於八十八年七月二十六日及同年十月二十一日向台北縣政府工務局函調「土地使用權同意書」，此有八十八年七月二十三日及同年十月二十日言詞辯論筆錄可稽（見第一審卷六六、一四八頁），經台北縣政府工務局函覆提供台北縣板橋市○○段一三九九、一二六六地號二筆「土地使用權同意書」影本二件，並指明已核發「八六板建字第九五四號建照在案」，且提供該建照卷宗內之建照執照聲請書一件供參，此有台北縣政府工務局八十八年九月十四日八八北工建字第Ｂ五七七八號、同年十一月十日八八北建使字第Ｂ七一八四號函二件在卷可考（見第一審卷第一四三至一四五、二一五至二一七頁）；第一審法院於審理時亦將該二函文及所附之上開文件，均提示予兩造，此有八十八年十月二十日及八十九年三月三十一日言詞辯論筆錄足憑 (見第一審卷第一四八、二三七頁）；再審原告復於八十九年四月二十五日申請且已閱覽第一審卷宗（見原審卷第二六一頁）。準此以觀，再審原告於前審訴訟程序中，應已知悉有「建照執照申請書」（即板橋市○○段一三九九、一二六六地號部分使用）及台北縣政府工務局已核發「八六板建字第九五四號台北縣政府工務局建照執照」之證據存在。況再審原告於本院前審訴訟程序中，具狀提出「八六板建字第九五四號台北縣政府工務局建照執照存根」（見本院前審卷第五七頁）。因之，在前審訴訟程序中，兩造雖未提出「台北縣工務局建造執照、八六板建字第九五四號」之書面證物，但依前開台北縣工務局函覆第一審法院指明已核發「八六板建字第九五四號建照在案」，且再審原告復提出該建照執照之存根，而該存根與建造執照及建照申請書所載內容均相同（特別係僅就台北縣板橋市○○段一三九九、一二六六地號部分土地建築使用），則於前審訴訟程序中是否有建照執照之原本或影本在卷內，顯均不影響再審原告已知有該證據之存在且得使用之事實。甚至，本院前審訴訟程序中亦向台北縣政府函調八六板建字第九五四號建照執照全卷在案，此有台北縣政府九十年一月四日八九北府工建字第四九八六五０號函在卷可憑（見本院前審卷第七三頁），再審原告亦申請閱卷，此有再審原告民事閱卷聲請狀可考（見同上卷第七八至七九頁），本院前審亦於九十年二月十四日準備程序審理中，提示該建照執照全卷予兩造，此有本院該期日準備程序筆錄可稽（見同上卷第八二頁），顯示再審原告知悉有上開證物存在之事實，殊屬明確。從而，上開證物顯非再審原告於前訴訟程序所不知而現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用之證物，核與上述所謂當事人發見未經斟酌之證物不符。故再審原告據以主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由，即有未合。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 彭 昭 芬法 官 李 行 一右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十六 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。