臺灣高等法院民事判決 九十二年度再字第五三號
再審 原告 甲○○訴訟代理人 孫玉芬複代 理人 王 上律師再審 被告 乙○○訴訟代理人 吳啟孝律師複代 理人 陳家淳律師
范 淳律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十二年三月二十四日本院九十一年度訴字第二七號確定判決，提起再審之訴，經本院於九十二年九月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本院九十一年度訴字第二七號確定判決（下稱原確定判決）關於命再審原告給付
再審被告新台幣（下同）九十八萬元及自九十一年五月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息及負擔訴訟費用部分廢棄。
㈡右廢棄部分，再審被告前訴訟程序之訴駁回。
二、陳述：㈠原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤及同條項第二款判決理由與主文顯有矛盾之再審事由如下：
⑴再審被告主張因錯誤而以一百十八萬元向伊購買台北市○○區○○段三小段八一
二號墓地乙座（下稱系爭墓地）安葬其亡母，依侵權行為訴請伊賠償損害，經伊提出時效抗辯，致該請求無理由後，再以不當得利之法律關係請求伊返還所得利益，實係追加預備合併之備位聲明，原確定判決誤認為訴之變更，已有不當。何況伊自始即不同意再審被告之追加、變更。又原確定判決既認先位之訴之侵權行為損害賠償請求權無理由而認備位之返還不當得利請求之停止條件成就，即應駁回先位之訴，就備位之訴而為裁判，詎原確定判決竟認侵權行為部分已撤回，而就不當得利部分判決再審被告請求之九十八萬元本息部分勝訴，駁回其餘，已違背最高法院四十一年台上字第二九三號判例意旨，適用法規顯有錯誤。
⑵再審被告係以侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的提起刑事附帶民事訴訟，於刑
事庭移送民事庭後，追加不當得利之返還請求權，顯超過移送前附帶民事所請求之範圍，前訴訟程序之法院應就一百十八萬元核定裁判費，命再審被告繳納，其未為命補繳裁判費之裁定而逕為判決，不僅違背最高法院七十六年台上字第七八一號、四十九年台抗字第三四號判例意旨，亦有消極不適用法規，顯然影響判決之情形。
⑶再審被告既主張係向伊購買系爭墓地，所交付一百十八萬元中有六十萬元係交付
發票人為李璋斌之支票，則應就該等事實負舉證責任。原確定判決謂伊於刑事案件中陳稱願意賠償再審被告九十八萬元，係因伊已收受再審被告一百十八萬元之故，並認苟再審被告於應支付之金額，尚有一百十八萬元之過半即六十萬元之票據未兌現，以伊營利業者之立場，斷無任令再審被告據地埋葬而無催付或追索之理等情，進而為再審被告已交付伊一百十八萬元之論斷，純然出諸推測。另刑事判決認定係訴外人趙中鼎與再審被告共同向伊洽買系爭墓地，原確定判決卻認定本件買賣墓地與趙中鼎無關，已生截然不同之出入，原確定判決未依民事訴訟法第二百七十七條第一項規定命再審被告舉證，而為上開認定，顯無證據，有悖舉證責任分配原則，乃積極的適用法規錯誤。又原確定判決未斟酌伊於刑案之全部筆錄，斷章取義引用伊於刑案中前後矛盾之筆錄，為認定事實之證據，亦違反民事訴訟法第二百二十二條規定及最高法院五十一年台上字第一○一號、十七年上字第九一七號、二十八年上字第一九二○號判例。實者，再審被告並非犯罪被害人，也未交付一百十八萬元，依最高法院六十年台上字第六三三號判例意旨，本不得提起附帶民事訴訟請求伊回復其損害，原確定判決未以再審被告之訴不合法裁定駁回，已係違法。
⑷再審被告追加主張解除系爭墓地之買賣契約，並減縮請求伊賠償已繳價金之損害
一百十八萬元，其訴訟標的應屬民法第二百五十九條規定之回復原狀請求權或嗣後所述之同法第一百七十九條規定之不當得利請求權，此部分並非再審被告所主張追加之民法第一百九十七條第二項請求權。而該追加解除契約主張部分既已為前訴訟程序以裁定駁回在案，訴訟繫屬即已消滅，不得再為任何裁判。而原侵權行為損害賠請求權與民法第一百九十七條第二項之請求權之二百二十萬元仍舊存在，原確定判決認不問是否解除契約均得主張，即為此義，卻仍就一百十八萬元部分為裁判，已生民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款判決理由與主文矛盾之再審可由，所為訴外裁判，亦違反民事訴訟法第三百八十八條之規定，適用法規顯有錯誤。
⑸原確定判決認為民法第一百九十七條第二項不問有無解除契約，被害人均得主張
，因而未審酌解約後之情況，故就伊主張解約後再審被告依民法第二百五十九條第三款規定應償還使用系爭墓地之代價一百十八萬元，並以之與伊應償還之買賣價金抵銷之抗辯，未予審酌，顯然違法不當。
㈡原確定判決並有民事訴訟法第四百七十九條重要證物漏未斟酌之再審事由：
趙中鼎於八十七年七月十八日委託律師所發函文，此一可證明系爭墓地買賣契約當事人係趙中鼎而非再審被告之重要證物，原確定判決對此一證物漏未斟酌，致影響判決結果。
三、證據：九十年度上易字第三二七○號再審被告刑事附帶民事訴訟起訴狀、準備書狀、九十一年度訴字第二七號附帶民事準備書狀、趙中鼎委託律師函、本院九十一年度訴字第二七號民事裁定及判決、再審被告
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：㈠伊基於請求基礎事實同一，追加主張不當得利請求權，不論為訴之變更或追加，
均屬合法。此項變更或追加主張並無定先後裁判順序，無先後位聲明互斥之情形。原確定判決對於伊原主張之侵權行為損害賠償請求權，已針對再審原告提出之時效抗辯為審酌，並認該請求權已因時效完成而認再審原告抗辯合法，自無適用法規錯誤。又伊將應受判決事項之聲明由原請求二百二十萬元減縮為一百十八萬元，並未超過原起訴請求聲明之範圍，原法院未命伊補繳裁判費，並非無據，縱認伊追加之不當得利請求權部分應繳納裁判費，伊也於本件言詞辯論前向本院繳納，亦已補正此項欠缺。況此情形與再審原告所舉之最高法院判例所示者不符。另再審原告對原確定判決認定之事實有爭執，核與最高法院六十三年台上字第八八０號判例意旨有違。至於再審原告認原確定判決尚有判決理由與主文矛盾、訴外裁判等相對再審事由，均無影響原確定判決結果。是原確定判決並無再審被告所稱有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二款再審事由。
㈡原確定判決對於伊是否為契約當事人、有無交付價金，以及趙中鼎有無介入系爭
墓地買賣或交付價金等待證事實，已在前訴訟程序中詳為調查人證、物證（包括八十七年七月十八日趙中鼎之律師函在內）並綜合為實體上之法律判斷在案，且該待證事項亦無其他未經斟酌之證據方法，再審原告自不得執此提起民事訴訟法四百九十七條規定之再審之訴。
丙、本院依職權調閱前訴訟程序歷審卷宗。理 由
一、再審原告主張原確定判決有如事實欄所示適用法規顯有錯誤、判決理由與主文矛盾及重要證物漏未斟酌之再審事由，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二款及第四百九十七條規定，提起再審之訴，求為判決廢棄原確定判決，並駁回再審被告在前訴訟程序之訴。再審被告則以：原確定判決並無再審原告主張之再審事由等語，資為抗辯。
二、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，應以事實審法院於確定事實或就所確定之事實而為法律上判斷，有違背法規或現存判例解釋者為限；至認定事實錯誤、調查證據欠週、取捨證據失當，或判決不備理由，及事實審法院依其職權所為契約之解釋，縱有未當，均與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴（最高法院五十七年台上字第一０九一號判例及七十八年度台再字第二六號、七十八年度台再字第一三一號、八十年度台再字第六四號、八十七年度台上字第一九三六號判決參照）。且提起再審之訴之目的，在請求廢棄不利於己之確定判決，代以利己之判決，以保護當事人之利益，是以確定判決所適用法規，如非顯然有與正當準則不符之情形，致顯然影響裁判者，則當事人不得提起再審之訴予以廢棄，而代以利己之判決，應認無提起再審之訴之利益。經查：
㈠法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真
偽，為民事訴訟法第二百二十二條所明定。本件再審被告原於臺灣高等法院九十年度上易字第三二七○號再審原告所涉詐欺等刑事案件中，提起附帶民事訴訟，依侵權行為法律關係請求再審原告給付購買系爭墓地、修建墓園、殯葬費用及遭通知拆除後之遷葬費用共二百二十萬元（見刑事附帶民事起訴狀），嗣於九十一年五月八日具狀減縮請求金額為已交付再審原告之購買墓地及修建墓園之一百十八萬元，並舉最高法院五十六年台上字第三○六四號判例要旨（即「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張」），主張「追加或變更」依不當得利之法律關係為請求，另依民法第三百五十九條、第二百二十七條、第二百二十六條及第二百五十六條規定解除系爭墓地買賣契約，及依民法第一百七十九條規定請求再審原告返還一百十八萬元（見前審卷四一頁以下）。之後於九十一年六月十一日準備程序，再提出準備書㈡狀稱：「本件訴訟審理時，被告（按指再審原告，下同）就侵權行為部分提出時效抗辯，是原告（按指再審被告，下同）本於訴訟上所據事實同一，自得另據民法第一百九十七條第二項之不當得利請求權而為主張。‧‧‧原告不論能否合法解除契約，均無礙原告本於民法第一百九十七條第二項，而於侵權行為請求權外，準用不當得利法律關係之效果而為主張（見前審卷七二頁以下）」，及當庭補充：「我們原則上主張依照民法第一百七十九條第二項（按應為一百九十七條第二項之誤）不當得利關係請求返還，縱合併主張依契約解除返還價金請求，但‧‧（見前審卷六九頁）」等情；於九十一年九月十日準備程序再陳明：「我們除了根據侵權行為請求損害賠償外，如認時效已消滅，亦得依據不當得利請求；再之，我們亦追加不完全給付解除契約，請求回復原狀，而回復原狀是依據民法第二百五十九條請求（見前審卷一一五頁）」等語。再審原告就再審被告歷次陳述並逐次整理確定有關法律關係之主張，並未為爭執，則依前引規定，認定再審被告主張之法律關係，即應綜合其全部尤其是最後準備程序確定之內容，不得僅執其中某次之主張而無視其他。且以再審被告於九十一年五月八日具狀減縮請求金額為一百十八萬元後，已不再聲明請求再審原告給付二百二十萬元，此可見諸前訴訟程序歷次期日筆錄所載。是再審被告於前訴訟程序，減縮應受判決事項聲明為一百十八萬元後，其主張之法律關係除侵權行為損害賠償外，尚主張民法第一百九十七條第二項依關於不當得利之規定及第二百五十九條契約解除後回復原狀之法律關係，應堪確定。從而，前訴訟程序駁回再審被告所追加買賣契約之瑕疵擔保責任及不完全給付法律關係部分，而就所餘侵權行為及不當得利部分加以判決，要無不合。再審原告謂再審被告減縮請求金額為一百十八萬元，訴訟標的僅民法第二百五十九條之回復原狀請求權或解除後之不當得利返還請求權，此部分既均因前訴訟程序裁定駁回，致訴訟繫屬即消滅，即不得再為任何裁判，另原侵權行為損害賠請求權與民法第一百九十七條第二項之請求權之二百二十萬元，則仍舊存在云云，容有誤會。其因而認原確定判決仍就一百十八萬元部分為裁判，即屬訴外裁判，違反民事訴訟法第三百八十八條之規定，有適用法規顯有錯誤，及生民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款判決理由與主文矛盾之再審事由，尚非有據。
㈡原確定判決以再審被告所舉證人李舉義所為證言，並參酌再審原告於刑案審理中
之供述，認定再審被告主張系爭墓地買賣契約為兩造所訂，與趙中鼎無涉，及再審被告並已為此交付再審原告一百十八萬元等事實，為可採；再審原告抗辯契約當事人尚有趙中鼎，及否認再審被告交付一百十八萬元，為不可採（見原確定判決理由第四段第㈢、㈣項），要屬事實審調查證據、認定事實之職權。再審原告以該等證據尚有不足，指摘前訴訟程序未命再審被告舉證，即予認定上開事實，及未斟酌伊於刑案之全部筆錄，卻斷章取義引用伊於刑案中前後矛盾之筆錄，為認定事實之證據等語，縱令屬實，揆諸首揭說明，猶與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴。
㈢再審被告除起訴主張侵權行為損害賠償之法律關係外，並「追加或變更」主張民
法第一百九十七條第二項依關於不當得利之規定為請求。然不問以之為訴之追加，或以之為訴之變更，實均不影響原確定判決所為再審原告應依不當得利之法律關係返還所受利益予再審被告之結論。縱依再審原告主張以再審被告為預備訴之追加而為審判，實仍不能得對其有利之判決，尚難認再審原告有提起再審之訴之利益。至再審被告於前訴訟程序所為「追加或變更」之訴，已於本件言詞辯論終結前補繳裁判費一萬一千八百零二元，無再裁定命繳納之必要。再審原告以前訴訟程序未為命補繳裁判費之裁定而逕為判決，違背最高法院七十六年台上字第七八一號、四十九年台抗字第三四號判例意旨，且消極不適用法規，亦非有據。
㈣確定判決就再審原告抗辯以再審被告應償還一百十八萬元使用系爭墓地之價額為
抵銷部分，已於理由欄第七項說明：⑴「原告關於主張解除契約關係所為訴之追加，於法未合，並經本院另裁定駁回在案，原告得否主張解除契約並未經本院審酌」，而認⑵「被告以縱系爭契約經解除後，原告亦應返還所受價額為由主張與之抵銷，本院就此亦不予審酌」（見確定判決第一九頁）。核其意旨，顯係經審酌⑴之理由後，而為⑵之結論。是再審原告主張原確定判決未審酌伊所提抵銷抗辯，有「適用法規顯有錯誤」之再審事由，尚非可取。
三、次按民事訴訟法第四百九十七條所謂足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌者而言，若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。再審原告主張原確定判決對伊提出趙中鼎於八十七年七月十八日委託律師所發函文，此一可證明系爭墓地買賣契約當事人係趙中鼎而非再審被告之重要證物，漏未斟酌，致影響判決結果等語。惟查上開函文上載趙中鼎委託吳啟孝律師通知再審原告，出面商談「出售違法墓地之賠償事宜」，雖於說明內載「台端‧‧詐欺趙中鼎先生致其陷於錯誤，誤以為可以永久使用，而以一百十八萬元之價格向台端購買墳墓乙座安葬‧‧」，但再審被告已於前訴訟程序稱：「我弟弟是有經我的委託到律師事務所處理打官司的事務（見前審卷一二八頁）」，吳啟孝律師亦於前訴訟程序以原告訴訟代理人身分稱：「當時之所以以趙中鼎的名義提出告訴，是因為當天通知被告到我們事務所，大家沒有談妥，當天乙○○有事沒有到，趙中鼎到場，我們才以到場的趙中鼎名義提起告訴及附帶民事訴訟，但是實際上受詐害的是乙○○，所以出庭時是乙○○應訊，所以到高院才再以乙○○名義提起附帶民事訴訟，因此本件實際受損害者為乙○○，與趙中鼎無關，趙中鼎（在臺灣士林地方法院）提起附帶民事訴訟純是作業疏失（見前審卷六九頁）」，及「（何以在士林的附帶民事訴訟是由趙中鼎的名義起訴？）因為當時是用趙中鼎的名義寄發律師函，當時是約好乙○○、趙中鼎到事務所來處理本件紛爭，但是乙○○不願意出面，而只有趙中鼎一人到場，因此才用趙中鼎名義寄發律師函，而此部分附帶民事訴訟趙中鼎也撤回了。至於案件到了二審後，因為乙○○才是實際的出資者及受害者，而且趙中鼎因為沒有參與其事，不知情，不願意到庭。因此本件實際上接洽訂約及處理遷葬均由乙○○一人出面，與趙中鼎無關（見前審卷一一六頁）」等語，並提出再審原告不爭執之趙中鼎撤回臺灣士林地方法院九十年度訴字第一一三八號請求再審原告損害賠償起訴之書狀為證（見前審卷七九頁）。前訴訟程序據此，並以再審被告所舉證人李義舉之證言，認定再審被告主張系爭墓地買賣契約為兩造所訂，與趙中鼎無涉為實在，及再審原告所辯契約當事人尚有趙中鼎，為不可採（見原確定判決理由第四段第㈢項），並於判決理由末說明「兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無涉」，依前述說明，要與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。
四、綜核上述，原確定判決並無再審原告主張民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二款及第四百九十七條規定之再審理由。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 黃 雅 惠法 官 陳 介 源正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日
書記官 紀 昭 秀