臺灣高等法院民事判決 九十二年度再字第五九號
再審 原告 犇亞證券股份有限公司（即永高證券股份有限公司）法定代理人 陳智亮訴訟代理人 李新興律師
劉承愚律師黃冠豪律師右 一 人 謝文欽律師複 代理人再審 被告 楊孝儀
楊鳳儀共 同 莫怡萍律師訴訟代理人複 代理人 莊柏林律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十一年十月八日本院九十一年度上更㈣字第一四三號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本院九十一年度上更㈣字第一四三號民事確定判決（下稱原確定判決）不利於再審原告部分及該部分之第一審判決均廢棄。
㈡右廢棄部分，再審被告於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢再審被告應返還再審原告新台幣（下同）一千零五十七萬四千一百七十七元四角
，及自民國八十六年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：㈠原確定判決既認定訴外人李重道（即再審原告之受僱人）擅自出售再審被告之被
繼承人即被上訴人莊微之股票，並將款項予以侵占，其所負之損害賠償責任，應為回復原狀，即返還莊微所購買之股票，乃原確定判決竟命再審原告賠償其股票之價額，顯已違反民法第二百十三條之規定及最高法院八十四年度台上字第一四二三號判決、九十年度台上字第一○○二號判決及最高法院六十四年十一月十一日六十四年度第六次民庭庭推總會決議意旨，其適用法規顯有錯誤。
㈡莊微就其應先舉證之事項，如其究委任李重道購買何種股票、其數額、市價及遭
侵占款項等為何，均未能證明，業經再審原告一再陳明，原確定判決猶逕命再審原告為金錢賠償，除違反前揭民法第二百十三條之規定外，就此再審原告重要之攻擊防禦方法，原確定判決未於判決理由項下記載其何以不採，顯屬判決不備理由。另就再審原告指摘依莊微於台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二二一八四號偵查時所自承曾拿取一小部分現金，顯見莊微請求之金額有疑義等攻擊防禦方法，原確定判決亦未記載何以不採之理由，即率為再審原告敗訴之判決，亦顯有判決不載理由、違背證據法則及違背最高法院二十九年上字第五０二號、二十九年上字第八四二號判例之適用法規顯有錯誤之情形。
㈢再審原告於原確定判決訴訟程序中迭就莊微主張之損害賠償額為爭執，乃原確定
判決認再審原告不予爭執，即顯有適用民事訴訟法第二百八十條第一項、第二百七十七條規定錯誤之違法。原確定判決復未依法推求再審被告實際所受之損害及其所享有之投資利益，亦為消極不適用民法第二百一十六條、第二百一十六條之一及其相關判例。況依台灣台北地方法院八十四年度自字第一六六號及本院八十四年度上易字第五八五九號刑事判決之附件所載莊微交付之投資票據金額總計為
一五、五七六、四五六元，與其主張不同，該二份判決中均未採認莊微投資結餘款為一五、八五四、一○○元。原確定判決以前開二件刑事判決及李重道出具之切結書，做為認定莊微投資結餘款之基礎，顯有錯誤。
㈣原確定判決既認定莊微從事丙種墊款之不法交易，是莊微與李重道私下串謀向丙
種金主借款買賣股票，莊微顯有不法行為，且為其所明知，猶將帳戶存摺、印鑑交由營業員保管而故意為之，其行為顯無受法律保障之必要，乃原確定判決莊微得就其不法行為請求賠償，復判命再審原告負連帶責任，即違背最高法院五十六年台上字第二二三二號判例意旨。原確定判決復認李重道因保管莊微之印鑑、存摺而盜賣股票、侵占股款之行為屬職務行為，亦違背最高法院八十一年台上字第一三九八號判決、八十六年度台上字第八○七號判決、八十六年台上字第一○六五號判決意旨。
㈤本件既係李重道向莊微「借款調度」，李重道未將系爭款項返還，應屬單純之消
費借貸之民事債務糾紛，不構成侵權行為，縱認李重道應對再審被告負侵權行為之責任，其行為亦與執行職務無關，再審原告自無民法第一百八十四條侵權行為規定及民法第一百八十八條第一項僱用人責任規定之適用，乃原確定判決竟依上開規定認再審原告須負連帶賠償責任，原確定判決顯有適用上開規定及最高法院四十二年台上字第一二二四號、八十六年台上字第一四九七號判例錯誤之違法。㈥本件第一審判決後，莊微即已聲請假執行，經再審原告於八十六年一月十四日向
台北地方法院執行處繳納金額一千六百九十六萬零三百二十一元執行案款在案。則除原確定判決已命返還之六百三十八萬六千一百四十三元六角外，再審被告尚應返還再審原告一千零五十七萬四千一百七十七元四角及法定遲延利息。
三、證據：援用原確定判決所提證據。
乙、再審被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述略以：李重道係利用其職務之便侵占莊微之資金，李重道自始未以利益莊微或基於委任意旨為莊微買賣股票，其損害賠償回復原狀之方法自屬返還莊微之投資金額，原確定判決適用法規並無錯誤。本件莊微並未委託李重道之共同「作丙」，自無違法之處。況李重道為再審原告之業務員，受客戶委託買賣股票，其受理未經辦妥契約客戶即莊微之買賣股票行為，外觀上即為其職務行為，乃再審原告未善盡監督之責，自應負僱佣人之侵權行為損害賠償之責，其提起再審，殊無理由。
三、證據：援用原確定判決所提證據。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度上更㈣字第一四三號民事卷全卷。理 由
壹、程序方面：
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，民事訴訟法第五百條第一項定有明文。又，對於第二審判決於上訴期間內提起上訴者，其上訴因不合法而被以裁定駁回時，在該裁定確定前，尚無從斷定上訴為不合法。因之應於駁回上訴之裁定確定時，始知悉原判決確定（司法院解字第三００七號解釋意旨參照），故對於原確定判決提起再審之訴者，其提起再審之訴之不變期間，應自駁回上訴之裁定確定時起算，最高法院著有六十七年度台抗字第四九五號判例可資參照。查本件再審原告係於民國九十二年三月二十八日收受最高法院九十二年度台上字第五一八號民事裁定，是再審原告於裁定確定三十日內之九十二年四月二十五日，對本院原確定判決提起本件再審之訴，核與上開規定相符，合先敘明。
二、次按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。如當事人對第二審實體判決提起上訴，經第三審法院認上訴不合法，以裁定駁回上訴，而非經其為實體判決（上訴有無理由之判決）者，自仍專屬原為判決之第二審法院管轄（最高法院八十四年度台抗字第六０九號裁定要旨參照）。查本件再審被告依侵權行為法律關係起訴請求再審原告與其受僱人李重道連帶賠償事件，經台灣台北地方法院八十五年度重訴字第一六七號民事判決再審原告敗訴，再審原告聲明不服上訴，嗣經最高法院四次發回更審，最後本院以九十一年度上更㈣字第一四三號判決（下稱原確定判決）再審原告應與李重道連帶給付再審被告九百五十一萬二千四百六十元及法定遲延利息，經再審原告對之上訴，再經最高法院認其上訴不合法，以九十二年度台上字第五一八號裁定駁回其上訴而告確定等情，業據本院依職權調取上開卷宗閱明屬實，是本件再審原告對本院原確定判決提起本件再審，請求就廢棄原確定判決不利於其之部分，依上開規定，自專屬本院管轄，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理（最高法院八十九年度台上字第三四三號裁判要旨參照）。本件再審原告提起第三審上訴，係因不合法而被駁回，有上開最高法院九十二年度台上字第五一八號裁定在卷可參（見本院卷第二一至二三頁），是本件因未受上級法院審體審判，再審原告提起本件再審，自非法所不許。
二、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院九十二年度台上字第三二０號判決、六十三年台上字第八八○號判例要旨參照），至大法官會議釋字第一七七號解釋意旨，係說明確定判決消極不適用法規顯然影響於裁判者，屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之範圍，並未認前開判例所指漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形，亦屬適用法規顯有錯誤。
三、經查：㈠原確定判決係認莊微曾委託李重道，借用其本人或其弟李重實之帳戶買賣股票，
嗣李重道以其本人或親屬之名義買賣股票後，竟將莊微所有之結餘款一千五百八十五萬四千一百元侵占入己，並以卷附莊微提出之交付股票款之支票十七紙、李重道立具允諾清償之切結書一紙、本票三紙，及再審原告提出之交割憑單、對帳單，參酌李重道因該行為涉犯侵占罪責，業經臺灣臺北地方法院八十四年度自字第一六六號及本院八十四年度上易字第五八五九號刑事判決判決有罪確定等情，認定本件莊微係受有遭侵占款項一千五百八十五萬四千一百元之損害（見原確定判決事實及理由欄第四項首段），核屬原確定判決取捨證據及認定事實之範疇，原確定判決既無認莊微未盡其舉證責任，且認李重道所侵占者為結餘款，即無再審原告所指違反民法第二百十三條、二百十六條、二百十六條之一及其相關判例、判決或民庭庭推總會決議意旨，或有違背證據法則可言。再審原告指摘原確定判決不備理由，亦非適用法規顯有錯誤之情形。至原確定判決雖記載「上訴人就此部分並不爭執」（見原確定判決第五頁第六行），惟依再審原告所自陳，其實際上就上開刑事判決及切結書為真實之文件不爭執（見本院卷第二０八頁），自難執此遽謂原確定判決上開記載顯有適用民事訴訟法第二百八十條第一項、第二百七十七條規定錯誤之違法。
㈡原確定判決固認定莊微與李重道間有丙種墊款之股票交易行為，惟亦認本件係李
重道將莊微售出股票後之結餘款予以侵占，與莊微之「作丙」無關，即其股款遭業務員侵占，並非起因於「作丙」，而係股款在李重道手上之關係（見原確定判決事實及理由欄第四項㈠之⒈點），亦屬原確定判決認定事實之部分，且已敘明是項侵權行為與莊微之「作丙」無涉，則再審原告主張原確定判決認莊微得就其不法行為請求賠償，復判命再審原告負連帶責任，即違背最高法院五十六年台上字第二二三二號判例意旨，亦違背最高法院八十一年台上字第一三九八號判決、八十六年度台上字第八○七號判決、八十六年台上字第一○六五號判決意旨云云，即不足採，遑論其所指上開及所述最高法院判決尚非最高法院現尚有效之判例，尚無適用法規顯有錯誤之再審事由可言。
㈢又原確定判決既已敘明系爭款項非李重道向莊微調度者，且認依證券商負責人與
業務人員管理規則第十六條第二項第三、八、九、十一、十二款等規定，認李重道違反上開規定，再審原告為其僱佣人，對李重道在上訴人營業場所及營業時間內之上開違規買賣股票行為，於監督上有所疏失（見原確定判決事實及理由欄第四項㈠之⒉、⒊），並認李重道其行為外觀上具有執行職務之形式，因認再審原告應負民法第一百八十八條之責（見同上項㈠之⒌），亦係基於其所認定之事實─李重道有侵權行為，且其行為外觀上係執行再審原告職務，再審原告監督上有疏失─而為法律之適用，則其所適用之法規，即無不合法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者之情形，再審原告泛言原確定判決顯有違反民法第一百八十四條、第一百八十八條規定、最高法院四十二年台上字第一二二四號、八十六年台上字第一四九七號判例之適用法規顯有錯誤情形云云，亦不足取。
四、綜上所述，原確定判決尚無再審原告所指民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，其提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 楊 絮 雲法 官 黃 莉 雲右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 七 日
書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。