臺灣高等法院民事判決 九十二年度再字第九四號
再審原告 三普營造工程股份有限公司法定代理人 張瑞祺再審被告 甲○○右當事人間請求確認承攬關係不存在等事件，再審原告對於中華民國九十二年六月三日本院九十年度上字第一一六三號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本院九十年度上字第一一六三號確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回再審被告在第一審之訴及假執行之聲請。
㈢再審及前程序第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：再審原告在不變期間提起本訴。
原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審理由：
㈠依兩造合約第九條約定，在工程進行期間，如發現實際情況與圖說不一致時，
或原設計有錯誤或遺漏時，或地質有變動時，乙方（即再審原告）應即通知甲方（即再審被告）或監工，洽定解決辦法。證人吳松男建築師於第一審證稱：
「如果依據九之四，九之三的電梯的地方，應該有一條線要穿過去」「一般建築廠商看到附件九之三圖面，樑要做到牆裡內，可能首先會窒礙難行，一般人會認為是要穿過去」「要看樑，要看結構圖，要看九之三，看九之三的１Ｇ１跟１Ｇ２，則樑是要穿過去的」，故第一審判決始認定「足證一般營造業，看到施工圖即鑑定報告附件九之一、之一、之三、之四，會認為樑是要穿過電梯間，且認為鑑定報告之附件九之三之圖，電梯間樑之未穿過電梯間，乃是該圖所漏畫，既難期待一般營造業看到鑑定報告之附件九之三、九之四之圖，會認為施工至電梯時，應將樑作成凹進去牆壁內，則被告辯稱在電梯處將樑柱穿過去，係依圖施工即自屬有理‧‧‧則一般營造業見到鑑定報告後所附之附件九之三、四圖，均會將樑穿過電梯間，而該圖亦無就特別施工方法予以說明‧‧‧自無令其負民法第二百二十七條所定債務人責任」（參第一審判決理由）。
本院確定判決有民事訴訟法第四百九十七條未斟酌吳松男及洪美貞於第一審言詞辯論筆錄之違誤，如再斟酌系爭工程監造人楊長榮建築師所呈新竹市政府建築工程勘驗報告書，楊長榮業於勘驗項目「一樓基礎勘驗」上簽名蓋章，益見系爭工程確按圖施工，否則監工人員楊長榮建築師焉有簽名蓋章之理。
㈡再審原告按圖施工，自不負民法第二百二十七條責任，確定判決認再審原告應
負民法第二百二十七條遲延責任及再審被告不負民法第四百九十五條（應係第五百十一條之誤）損害賠償責任之見解失所附麗，確定判決亦有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，故無再審被告之聲明及陳述。
理 由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。
二、次按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。惟所謂就足以影響判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響於判決基礎之重要證物，於前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌或不予調查或未為判斷，且該證物足以動搖原確定判決基礎者。若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎者，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。再審原告主張本院確定判決漏未斟酌證人吳松男及洪美貞於第一審之證詞及楊長榮建築師在勘驗項目「一樓基礎勘驗」上之簽名蓋章，如經斟酌，即會如第一審之判決認定再審原告係按圖施工，不必負民法第二百二十七條之遲延責任云云。經查，本院確定判決事實及理由欄第五項之㈠詳載『三普公司未按圖施工，致系爭工程電梯預留孔位置與工程圖樣不符，內移二十五公分左右，業據系爭工程建築師楊長榮於原法院證稱屬實，核與鑑定人吳松男鑑定相符（見原法院卷二第四頁，見八十八年十二月三十一日鑑定報告第四頁），並有鑑定報告之附件九之一、二、三圖附卷可按（見同上鑑定報告第四、三十至三十二頁），而營造公司於施工前，應就結構平面圖及建築配筋圖均要看，結構平面圖上樑是沒有劃穿過去即電梯有左靠牆壁；但是詳細的配筋圖樑是有穿過去即電梯靠著樑設置，結構圖的虛線是尺寸線的中心線；樑在電梯這裡斷掉了，樑並沒有穿過這個電梯，變成電梯佔用了樑的位置，那個樑並沒有穿過電梯，由這個配筋平面沒有看到樑穿過電梯。也可說是電梯靠樑柱，但是這個配筋詳細圖上是有表示在電梯那個地方也是要做樑的意思，二者確有不符合之處，這時有疑義營造商應請問原設計建築師如何解決，而此種施工工法，是要將樑的鋼筋放在基礎板底下，所以幾公分之鋼筋放下均無問題，且無安全問題，而三普公司誤以為要放在牆壁裏等語，亦據鑑定人吳松男證稱屬實（見本院卷一第二十六、三十一頁），則三普公司若於施工前詳閱圖樣，即得發現上開圖樣不符，並可就不符處請問建築師施工工法，故三普公司抗辯於係楊長榮建築師設計錯誤，且二十五公分鋼筋如何擠入牆壁云云，自無足採。三普公司雖復抗辯在「基礎層灌漿前」，發現工程圖有問題，並通知建築師事務所人員洪美貞，時值楊長榮建築師出國，乃要求洪美貞簽字確認未果云云，惟其既應於施工前詳閱全部圖樣，並發現結構平面圖及建築配筋圖不符合時，應詢問建築師如何解決，故其抗辯基礎層灌漿前始發現錯誤，不可歸責於三普公司云云自非有理由。』（本院確定判決第十、十一頁）。事實及理欄第五項㈡復記載『‧‧‧甲○○主張於發現施工錯誤時，兩造會同相關人員召開工程協調會時，一則因三普公司表示回復原狀有重大困難及安全之虞，再則三普公司承諾保證可利用工法使減縮尺寸至五公分左右，甲○○認為只要減縮至此可容許範圍內，應仍可按原規劃位置擺放治療椅，故於此附條件情形下勉強同意繼續施工，並非無條件同意施工等語。查證人楊長榮於原審證稱（問：有無利用工法，使室內面積不減少？）有，在工程檢討會時，有說過用削樑方法，兩造都有談到縮到五公分及十公分，應該有談到被告（三普公司）儘量縮減空間，兩造同意之後才會繼續作（見原審卷一第一四九頁、卷二第六十六頁），而證人顏俊華亦證稱「三普公司說可以把電梯出口的那面牆厚度減少至十公分厚度．．其他損失二十五公分的尺寸，由兩造處理協調，後來說協調到原告（甲○○）說可以容忍的尺寸，就可以繼續施工」互核以參，且甲○○係因三普公司未按圖施工，致電梯內移二十五公分，無法按照預期之規劃配置五台治療椅，始開協調會，則其豈可能於系爭工程無任何修改之承諾而願意全面讓步之理？故其主張三普公司確曾允諾利用工法改善電梯內移的情形至少五公分應屬可採。三普公司抗辯並未同意修改內移至少五公分云云，且係甲○○無條件同意不敲重做，而准予繼續施工云云，自非可採。』（本院前揭判決第十二頁）。足認甲○○係附條件同意不敲除重做，楊長榮建築師於勘驗項目「一樓基礎勘驗」上簽名蓋章，不能證明再審原告係按圖施工，確定判決在參酌吳松男、楊長榮之證詞後，始認定再審原告未按圖施工應負遲延責任，自無再審原告所主張之重要證物漏未斟酌之情形。
三、確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款固有明文。所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限（最高法院五十七年台上字第一○九一號判例參照）。事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之可言（最高法院六十三年台再字第六七號判例參照）。本院確定判決認定再審原告未按圖施工，應負遲延責任，而工作發生瑕疵既因可歸責於再審原告，再審被告請求再審原告負賠償責任，依法有據。再審原告並未指出本院上開確定判決有何違背法規或現存判例解釋之情形，僅以本件之事實認定問題提起再審，不構成再審理由。
四、綜上所述，原確定判決並無再審原告主張之適用法規顯有錯誤及不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之情形，再審原告據以提起再審之訴，為顯無理由，應不經言詞辯論，予以駁回。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 蘇 瑞 華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十二 日
書記官 賴 以 真