臺灣高等法院民事判決 九十二年度再易字第一八０號
再 審 原 告 丙○○訴 訟 代理人 陳蓋聖律師兼訴訟代理人 乙○○再 審 被 告 甲○○右當事人間請求給付報酬事件，再審原告對於中華民國九十二年十月二十三日本院九十一年度再易字第一０二號確定判決提起再審之訴，本院於九十三年四月十二日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本院九十一年度再易字第一０二號、九十一年度再易字第六０號確定判決廢棄。
㈡本院八十九年度上易字第五八０號確定判決廢棄，並駁回再審被告之上訴。
㈢再審及前程序第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：㈠判決所依據重要證物為錯誤內容或漏未斟酌時，其所作成之判決亦自有偏差，本
院八十九年度上易字第五八０號確定判決所稱之約定代書費二十萬元之說根本無中生有，原再審法院亦未曾求證，故再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及同法第四百九十七條之規定提起再審之訴，理由充分正當，本院九十一年度再易字第一０二號確定判決認再審原告之再審聲請顯無再審理由，依同法第五百零二條規定駁回再審原告之聲請，顯然有同法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈡再審原告對本院八十九年度上易字第五八０號判決提起再審之訴，其理由之一為
前開確定判決最重要之基礎證人黃領將一審筆錄與當時法庭當庭錄製之錄音帶內容明顯不符，並嚴重扭曲其原意。對於該判決最重要之依據即黃領將之證詞，本院九十一年度再易字第一０二號確定判決應調取該錄音帶比對求證，惟就以顯無理由駁回再審原告之請求，再審原告自得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及同法第四百九十七條規定，提起再審之訴。
㈢再審被告迄今尚未將包括四戶房屋及二十個停車位之權狀交付再審原告，再審被
告尚未完成受委任之義務，委任關係並未終止，且再審被告未經委任人認可，即將代管權狀交付新市特區自救會逕行辦理貸款等手續，違反委任約定事實明確，自無法完成委任事項而終止委任關係，依民法第五百四十八條規定，再審被告亦不得請求報酬。退一步言之，亦應有同時履行抗辯權之適用，原確定判決竟依本院錯誤理由謂無該法條之適用，該判決適用法規顯有錯誤，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，亦得提起再審之訴。
㈣本件前程序第二審就事實之認定與其最後判決之結果與第一審南轅北轍，若第二
審對於第一審法院判決內容有所異議或對證人證詞有所疑義，更應針對第一審理由、證詞及事件之原委詳加訊問，前程序第二審判決於未對此關鍵案情審酌訊問下，即作成判決，其疏漏不可謂不大。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述略以：再審原告所稱新證據，即為證人黃領將，而再審原告所提之證人黃領將，於前訴訟程序早已提出，且經再審原告兩度提起再審經判決駁回，其所提再審之訴顯無理由。
三、證據：提出判決確定證明書影本一份為證。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院八十八年度訴字第一七二六號給付報酬民事卷全卷。
理 由
一、再審原告提起再審之訴主張：本件前程序即本院八十九年度上易字第五八０號確定判決，採用證人黃領將於前程序第一審之證詞為重要裁判依據，然查兩造於前程序審理中從未表示曾約定代書費用新台幣（以下同）二十萬元，而本院於上開前程序審理時，並未當場訊問證人黃領將或調閱證詞錄音帶或詢問兩造有關證詞內容，即逕依第一審筆錄作成判決，其依此錯誤之證言筆錄所為之判決自然亦為錯誤，且與第一審法院所認定相異，故再審原告前依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款（判決理由與主文顯有矛盾之違法）、第十三款，及四百九十七條規定，提起再審之訴，顯非無據。詎經再審原告提起再審之訴，乃本院九十一年度再易字第六０號確定判決竟認顯無理由，而未經言詞辯論即依民事訴訟法第五百零二條規定，判決駁回原審原告之訴。再審原告不服，乃就前程序本院確定判決及上開駁回再審之訴之確定判決，提起再審之訴，復經本院九十一年度再易字第一０二號確定判決，同以顯無理由為由，未經言詞辯論即再度駁回再審之訴。經查，前該二再審之訴確定判決以民事訴訟法第五百零二條規定，駁回再審原告之訴，有同法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由。另本院前程序九十一年度再易字第一０二號確定判決，應調取法庭錄音帶以比對證詞求證卻不為，亦有第四百九十六條第一項第一款、第十三款，及第四百九十七條之再審事由，為此提起本件再審之訴，求為如聲明所示之判決。
二、再審被告則以：再審原告所稱新證據，即為證人黃領將，而再審原告所提之證人黃領將，於前訴訟程序早已提出，且經再審原告兩度提起再審經判決駁回，其所提再審之訴顯無理由等語，資為抗辯。
三、經查：本件兩造間請求給付報酬事件，前經再審被告起訴，經台灣台北地方法院以八十八年度訴字第一七二六號判決，判命再審原告應於再審被告交付如該判決附件所示之四份所有權狀時，給付再審被告四萬五千元，及自民國八十六年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回再審被告其餘之訴。再審被告就其所受敗訴部分上訴並減縮聲明後，經本院以八十九年度上易字第五八Ｏ號判決，判命再審原告丙○○應再給付再審被告八萬三千一百九十八元本息，再審原告乙○○應再給付再審被告十一萬九千七百二十四元本息，並駁回再審被告其餘上訴而告確定。嗣再審原告依民事訴訟法第四百九十七條及第四百九十六條第一項第一款規定，提起再審之訴，經本院以九十一年度再易字第六Ｏ號判決駁回再審原告之訴，並已確定在案。乃再審原告又以前開確定之再審之訴判決，未調取證人黃領將於台北地院作證時之錄音帶，以比對筆錄與錄音帶之差異，且認再審被告未交付四間房屋及二十個停車位之權狀，與其請求委任報酬間無同時履行抗辯權之適用等情，均有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款，判決適用法規顯有錯誤之再審事由，而提起再審之訴，經本院以九十一年度再易字第一０二號判決，駁回再審原告之訴亦確定在案。再審原告再以本院九十一年度再易字第一０二號確定判決，未調取證人黃領將於台北地院作證時之錄音帶，以比對筆錄與錄音帶之差異，即未經言詞辯論逕行駁回再審原告之訴。且再審被告未交付四間房屋及二十個停車位之權狀與其請求委任報酬無同時履行抗辯權之適用等情，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款判決適用法規顯有錯誤之再審事由。並主張本院九十一年度再易字第一０二號確定判決，未調取該錄音帶比對求證，為此依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及同法第四百九十七條規定，提起本件再審之訴。故本件首應審究者，為本院九十一年度再易字第六○號、九十一年度再易字第一０二號確定判決，是否有再審原告所指稱民事訴訟法第四百九十六條第一項、第二項及四百九十七條之再審事由。
四、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第五百零二條定有明文。而再審之訴，以發見未經斟酌之證物為再審理由者，如其證物是否可採，須依調查證據之結果始能斷定，即非民事訴訟法第四百九十八條第二項（按舊法）所謂顯無再審理由（最高法院二十八年上字第五六一號判例參照）。惟再審原告於再審狀內主張之再審理由，如無須依法調查證據，即能斷定再審之訴為無再審理由者，法院即得依民事訴訟法第五百零二條規定，不經言詞辯論而駁回再審原告之訴。次按，對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。惟所謂重要「證物」漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限，是該證物縱經斟酌亦不足以影響判決基礎意見，即非本條所指證物。至關於人證亦不與焉，此對照同法第四百九十六條第一項第十三款所稱之證物自明。經查：再審原告雖主張證人黃領將於前程序第一審言詞辯論筆錄，與法院當庭所製作之錄音帶內容明顯不符，本院八十九年度上易字第五八Ｏ號審理中，並未通知訊問黃領將或調取錄製證詞之錄音帶核對或詢問兩造當事人有關證詞內容，有民事訴訟法第四百九十七條所定，就足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情事，其經再審原告提起再審之訴，本院九十一年度再易字第六０號、九十一年度再易字第一０二號確定判決亦未審酌前開錄音帶，即以顯無再審理由駁回再審原告之訴，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之適用法規顯有錯誤之再審理由等語。但查，經本院調閱本院八十九年度上易字第五八０號全卷，證人黃領將於前程序第一審之證詞業經載明於言詞辯論筆錄（見第一審卷第八二頁），再審原告於前程序第一、二審審理中，並未就該證人之證詞與錄音帶內容有何不符之處為爭執。且本院八十九年度上易字第五八Ｏ號確定判決，認定再審被告同意以二十萬元之代書費替再審原告辦理委任土地登記事務之事實，除依據證人黃領將於第一審之台北地院所為之證述內容外，復參酌另證人饒克儉之證詞，以及再審被告持續由證人饒克儉轉交帳單，向再審原告請款等事證，加以認定，並於判決書載明何者採用，何者不採用之理由，有本院八十九年度上易字第五八０號確定判決書可按，此經本院前第二審程序認無再度訊問黃領將或比對錄音帶之必要，而未予訊問或調取錄音帶核對，核屬事實審法院就證據取捨之職權，參諸前開說明，本件前開確定判決並無再審原告所稱已提出之重要證物漏未斟酌之情事。本院九十一年度再易字第六○號、九十一年度再易字第一○二號確定判決，經法院調閱本院八十九年度上易字第五八０號全卷審認，認毋須調查證人黃領將證詞錄音帶，即能斷定再審之訴顯無「足以影響判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由，而逕行駁回再審原告所提再審之訴，並說明駁回之理由，其適用法規並無錯誤可言。再審原告據此提起再審之訴，求予廢棄，並無理由。
五、又按，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例，顯然違反者而言（最高法院六十年度台再字第一七○號判例參照）。又解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題，有最高法院並著有六十四年度台再字第一四○號判例可資參照。是民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，最高法院八十年度台再字第六四號判決，即採此見解，亦可供本件之參考。本件再審原告主張再審被告迄今未將四間房屋及二十個停車位之權狀交還再審原告，雙方間之委任關係尚未終止，依民法第五百四十八條規定，再審被告不得請求報酬。又退步言之，亦有同時履行抗辯權之適用，原確定判決仍認無該法條之適用，顯係適用法規顯有錯誤等語。惟查：依本院前程序八十九年度上易字第五八０號確定判決理由第五點第㈢項，係認定兩造委任關係因再審被告辦理登記完成而終止，再審被告已交付再審原告所有八十二戶中七十八戶之所有權狀，另有四戶及停車位之所有權狀仍為再審被告所持有，為兩造所不爭執，則再審被告業已明確報告處理委任事務之顛末；另再審原告復未能對於其受有損害舉證以實其說，亦明確表示不主張抵銷，而前開損害之請求及四張所有權狀之交付，與委任報酬之給付間，無對待給付或類似對待給付之關係，再審原告自不得以之為同時履行抗辯之主張。是兩造間委任關係是否終止，及有同時履行抗辯權之適用，核屬事實審法院認定事實之問題，與適用法規顯有錯誤有別。再審原告執此指摘前揭再審之訴確定判決，與本院八十九年度上易字第五八０號確定判決之理由，有適用法規顯有錯誤，亦無可採。
六、再按，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，此並經最高法院著有二十九年上字第一○○五號、三十二年度上字第一二四七號判例可資參照。本件再審原告雖又主張原確定判決未調取黃領將證詞錄音帶比對，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及同法第四百九十七條之再審事由等語。惟查，再審原告所指證人黃領將之證詞錄音帶之主張，係於本院九十一年度再易字第六０號再審事件始提出，揆諸前開說明，其非不符民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」甚明。況本院九十一年度再易字第一０二號確定判決，亦已於理由第四點中說明何以未再調取系爭錄音帶之理由，故亦無同法第四百九十七條所稱「就足以影響判決之重要證物，漏未斟酌」之情形，再審原告主張原確定判決有足以影響判決之重要證物漏未斟酌，並求為廢棄，亦無可採。
七、末查，經本院調閱台北地院八十八年度訴字第一七二六號請求給付報酬事件全卷，該判決判命再審原告應於再審被告於交付該判決附件所示四份所有權狀時，給付再審被告四萬五千元及利息部分，此同時履行抗辯部分，係對再審被告不利之判決，依再審被告其時上訴聲明，係求將第一審對其不利之判決廢棄，並求命再審原告應再連帶給付八十萬三百二十八元及利息（見本院八十九年度上易字第五八○號卷第十四頁），故再審被告上訴之範圍應及於第一審所命同時履行抗辯之不利部分。乃本院八十九年度上易字第五八○號判決，認該四張所有權狀之交付，與委任報酬之給付間，無對待給付或類似對待給付之關係，再審原告為同時履行之抗辯為無理由（見該判決書事實及理由㈢），但卻未就第一審所命對待給付之不利於再審被告部分之判決，予以糾正，而卻於主文中諭知駁回再審被告其餘上訴，經核固有未合，但此部分係屬有利再審原告，卻不利再審被告，非再審原告得訴請將此部分廢棄，是再審原告據此求將前揭確定判決廢棄，依法不合，不應准許。而再審原告其餘攻擊方法，核與勝負判斷無關，故未予一一審酌論列，應予說明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十六 日
民事第二庭
審判長法 官 黃 嘉 烈
法 官 陳 金 圍法 官 王 仁 貴正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
書記官 鄭 兆 璋