台灣高等法院民事判決 九十二年度再易字第六五號
再審原告 甲○○ 台北市○○區○○○路○段二三五之四號三樓訴訟代理人 王玉珊律師再審被告 乙○○訴訟代理人 陳信亮律師右當事人間請求排除侵害回復原狀事件，再審原告對於中華民國九十二年四月二十九日本院九十年度上字第一三三九號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本院九十年度上字第一三三九號確定判決廢棄。
㈡駁回再審被告之上訴。
㈢再審及前程序第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：㈠原確定判決適用法規顯有錯誤：
①原確定判決認為再審被告所有之十號車庫與再審原告所有之八號車庫因「一體
興建、共同支撐八號房屋之基礎部分」而為民法第七百九十九條之區分所有建物無誤，而應適用民法第七百九十九條規定認定共有部分。然原確定判決既認為系爭建物為民法第七百九十九條之「一建物區分為二所有」情形，即應將建物以民法第七百九十九條理論，論述是否共有部分，竟然將屋頂平台以「登記型態」先行論述為再審被告單獨所有，再以同樣登記形態下之共有壁另為論述，其適用民法第七百九十九條規定明顯錯誤。
②且依原判決事實上認定，其適用法規顯有錯誤，蓋若係民法第七百九十九條之
「一建物」，則其當然共有部分即包含基礎樑柱、屋頂等，而非僅有共有壁，其論述「故就二車庫之共有壁始有依前開法律規定推定為共有‧‧‧」顯為錯誤。
③按原確定判決，既認為系爭建物為一建物，則依建築法第八條規定：「本法所
稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，則其不可分割且因建物存在而當然必須共用者，即為主要構造部分，此所以最高法院七十一年台上字第一一九三號裁判亦規定「民法第七百九十九條所謂共同部分，係指大門、屋頂、地基、走廊、階梯、隔壁等性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言」。
④本件原確定判決既認定系爭建物應為適用民法第七百九十九條，即表示原確定
判決認定系爭建物為一建物，則依建築法第八條及前揭最高法院裁判之一建物不可分割且係整體建物所支撐之主要構造包含屋頂部分，即為當然共用部分，而非如原確定判決所稱僅「共同壁」為共用部分。從而屋頂既為兩造當然共用部分，則亦有約定專用之適用，原確定判決因此認為無約定專用之適用，顯不合法。
㈡依據證人周家和之證詞：「威靈頓公司係於點交時將系爭空地點交給再審原告」
，故可知系爭空地為再審原告買受該屋對價之一，係有償而非無償，原確定判決逕以「同意上訴人可使用十號車庫之屋頂平台」而逕適用民法第四百六十四條規定之無償的使用借貸，顯為錯誤。而依周家和之證述，威靈頓公司於點交房屋時同時交付系爭屋頂平台，並表示再審原告得永久使用，故權力源自威靈頓公司而非隔壁林老先生，按門鈴詢問林老先生僅係確認此事，並非由林老先生同意其使用，原確定判決曲解證人證詞，自不足採。由於再審原告係有償取得系爭平台之使用，故根本不適用民法第四百六十四條之規定，且本件約定係永久使用，並無約定使用後返還其物，從而再審被告亦不得為終止使用借貸之通知，而應受其前手威靈頓公司對物之分管契約之約束。
㈢原確定判決理由與主文顯有矛盾：
①原確定判決適用民法第一百四十八條及最高法院七十一年台上字第七三七號判
例，認為再審被告主張再審原告應自系爭屋頂遷出為濫權，而有適用民法第一百四十八條及最高法院七十一年台上字第七三七號判例，卻仍於主文命再審原告遷出，其判決主文與理由顯有矛盾。
②原確定判決第十三頁表示「且系爭平台已由被上訴人占有使用二十餘年之久，
而上訴人收回被上訴人房屋占用部分，對上訴人並無使用上之利益，上訴人亦未主張其取回系爭平台之用途為何，本院認為縱上訴人取回系爭平台亦無法合理有效使用系爭平台，上訴人欲取回系爭平台而要求被上訴人之房屋遷出平台，除損害被上訴人之權利外並無利益可言，依民法第一百四十八條及最高法院七十一年台上字第七三七號判例，上訴人雖為權利之正常行使，然係以損害他人為主要目的，則其請求取回系爭平台確為濫權業經原確定判決認定無誤，而原確定判決竟仍於主文諭示再審原告遷出該平台，其判決理由與主文顯有矛盾。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：㈠區分所有之爭議部分：民法第七百九十九條區分所有之條件為①數人區分一建物
②各有其一部③有共同部分，且為共有關係。依建物登記簿，本件系爭二車庫之所有權為兩造各自單獨所有，則二車庫間並無區分一建物之事實，亦無各有其一部份之問題，使用上亦係各自使用，並無共同部分共有之狀態存在。至二車庫間共有壁關係，與車庫所有權係各自單獨所有之認定不生妨礙，再審原告徒以此共有壁即推論二車庫為區分所有建物，與前開法條之規定有悖。
㈡無償使用借貸之爭議部分：原確定判決援用證人周家和於第一審所為之證詞，而
確認再審原告對於系爭平台至多僅有無償使用借貸關係，並無認事用法不當之處。而再審原告既表示周家和係裝潢業者，則周家和顯係再再審原告買入八號建物後委託裝潢時始介入，周家和就再審原告如何買入顯未曾與聞，如何證明再審原告係有償買入？㈢權利濫用之爭執部分：原確定判決所指權利濫用係指複丈成果圖所示Ｅ、Ｆ部分
而已，其餘Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ部分則無此問題，原確定判決因此就Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ部分為再審原告敗訴之判決，另就Ｅ、Ｆ部分為再審被告敗訴之判決，主文與理由一致，並無矛盾之處。
丙、本院依職權調閱台灣士林地方法院九十年訴字第二三四號排除侵害回復原狀案全卷民事卷。
理 由
一、本件再審原告起訴主張：其於九十二年五月九日收受原確定判決，並於三十日不變期間內提起本件再審之訴。原確定判決既認為再審被告所有之十號車庫與再審原告所有之八號車庫為民法第七百九十九條之「一建物區分為二所有」情形，即應將建物依民法第七百九十九條之規定論述是否共有部分，惟原確定判決竟將屋頂平台以「登記型態」先行論述為再審被告單獨所有，再以同樣登記形態下之共有壁另為論述，其適用民法第七百九十九條規定明顯錯誤，有積極適用法規錯誤之再審理由。蓋系爭建物若係民法第七百九十九條之「一建物」，其當然共有部分即包含基礎樑柱、屋頂等，而非僅有共有壁，而依建築法第八條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，則其不可分割且因建物存在而當然必須共用者，即為主要構造部分，此所以最高法院七十一年台上字第一一九三號裁判亦規定「民法第七百九十九條所謂共同部分，係指大門、屋頂、地基、走廊、階梯、隔壁等性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言」。本件原確定判決既認定系爭建物應為適用民法第七百九十九條，即表示原確定判決認定系爭建物為一建物，則依建築法第八條及前揭最高法院裁判之一建物不可分割且係整體建物所支撐之主要構造包含屋頂部分，即為當然共用部分，而非如原確定判決所稱僅「共同壁」為共用部分。從而屋頂既為兩造當然共用部分，則亦有約定專用之適用，原確定判決因此認為無約定專用之適用，適用法規顯有錯誤。又依據證人周家和之證詞：「威靈頓公司係於點交時將系爭空地點交給再審原告」，故可知系爭空地為再審原告買受該屋對價之一，係有償而非無償，原確定判決逕以「同意上訴人可使用十號車庫之屋頂平台」而逕適用民法第四百六十四條規定之無償的使用借貸，亦顯有積極適用法規錯誤之再審事由。另，原確定判決第十三頁表示「且系爭平台已由被上訴人占有使用二十餘年之久，而上訴人收回被上訴人房屋占用部分，對上訴人並無使用上之利益，上訴人亦未主張其取回系爭平台之用途為何，本院認為縱上訴人取回系爭平台亦無法合理有效使用系爭平台，上訴人欲取回系爭平台而要求被上訴人之房屋遷出平台，除損害被上訴人之權利外並無利益可言，依民法第一百四十八條及最高法院七十一年台上字第七三七號判例，上訴人雖為權利之正常行使，然係以損害他人為主要目的‧‧‧」，則再審被告請求取回系爭平台確為濫權業經原確定判決認定無誤，而原確定判決竟仍於主文諭示再審原告遷出該平台，顯有判決理由與主文顯有矛盾之再審事由等語，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第二款規定，提起本件再審之訴，求為將本院九十年度上字第一三三九號原確定判決廢棄，並駁回再審之上訴之判決。
二、再審被告則以：民法第七百九十九條區分所有之條件為①數人區分一建物②各有其一部③有共同部分，且為共有關係。依建物登記簿，本件系爭二車庫之所有權為兩造各自單獨所有，則二車庫間並無區分一建物之事實，亦無各有其一部份之問題，使用上亦係各自使用，並無共同部分共有之狀態存在。至二車庫間共有壁關係，與車庫所有權係各自單獨所有之認定不生妨礙，再審原告徒以此共有壁即推論二車庫為區分所有建物，與前開法條之規定有悖。而原確定判決援用證人周家和於第一審所為之證詞，而確認再審原告對於系爭平台至多僅有無償使用借貸關係，並無認事用法不當之處。且再審原告既表示周家和係裝潢業者，則周家和顯係再再審原告買入八號建物後委託裝潢時始介入，周家和就再審原告如何買入顯未曾與聞，如何證明再審原告係有償買入？末者，原確定判決所指權利濫用係指複丈成果圖所示Ｅ、Ｆ部分而已，其餘Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ部分則無此問題，原確定判決因此就Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ部分為再審原告敗訴之判決，另就Ｅ、Ｆ部分為再審被告敗訴之判決，主文與理由一致，並無矛盾之處等語，資為抗辯。
三、適用法規顯有錯誤部分：按對於確定終局判決，有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對該確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款定有明文。次按，「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」，最高法院著有六十三年台上字第八八○號判例。經查：
㈠再審原告主張原確定判決既認為再審被告所有之十號車庫與再審原告所有之八號
車庫為民法第七百九十九條之「一建物區分為二所有」情形，即應將建物依民法第七百九十九條之規定論述是否共有部分，惟原確定判決竟將屋頂平台以「登記型態」先行論述為再審被告單獨所有，再以同樣登記形態下之共有壁另為論述，其適用民法第七百九十九條規定明顯錯誤，有積極適用法規錯誤之再審理由云云。惟按，民法第七百九十九條係規定：「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份，推定為各所有人之共有，其修繕費及其他負擔，由各所有人，按其所有部分之價值分擔之。」，條文已明示，區分所有之建築物唯就「共同部分」推定為各所有人之共有，因此如非該建築物及其附屬建物之共同部分，即無推定為各所有人共有之情形。查本院原確定判決認定本件系爭十號及八號建物之附屬車庫均係於民國五十五年間興建，且兩車庫相鄰，各自車庫分別坐落在兩造各自之土地上，即十號車庫坐落上訴人單獨所有之一九七號土地，八號車庫坐落在被上訴人單獨所有一九六號土地，兩車庫有共同壁，惟十號建物及車庫之所有權登記為上訴人單獨所有，八號建物及車庫登記為被上訴人單獨所有，亦有建物登記簿謄本在卷可稽，則本件從登記之形式上觀之，十號車庫顯係上訴人單獨所有，並無共有之問題，而車庫屋頂平台為車庫所有權內容之一部，是以十號車庫之屋頂平台為上訴人單獨所有亦無疑義。再本件十號車庫與八號車庫即使因一體興建、共同支撐為八號房屋之基礎部分屬實，但二車庫既分別登記為兩造分別所有，則十號車庫與八號車庫仍屬兩造各有其所有權，惟因八號車庫與十號車庫之間有「共同壁」，故就二車庫之「共同壁」始有依民法第七百九十九條規定推定為共有之情形，而十號車庫之本體（除共同壁外），包括該車庫之屋頂平台當然仍為上訴人之單獨所有，被上訴人主張十號車庫屋頂平台為共有，顯然並不符合民法第七百九十九條之規定。又十號車庫除與八號車庫之共同壁外，既非有「共同部分」，自無所謂「約定專用」之問題，則被上訴人抗辯該車庫平台為共有，而約定被上訴人專用云云，即不足採。原確定判決就其認定之事實，進而適用法規，並無積極適用法規錯誤之情形，縱認定事實錯誤，亦與適用法規錯誤有間。
㈡再審原告復主張依據證人周家和之證詞：「威靈頓公司係於點交時將系爭空地點
交給再審原告」，故可知系爭空地為再審原告買受該屋對價之一，係有償而非無償，原確定判決逕以「同意上訴人可使用十號車庫之屋頂平台」而逕適用民法第四百六十四條規定之無償的使用借貸，顯為錯誤。而依周家和之證述，威靈頓公司於點交房屋時同時交付系爭屋頂平台，並表示再審原告得永久使用，故權力源自威靈頓公司而非隔壁林老先生，按門鈴詢問林老先生僅係確認此事，並非由林老先生同意其使用，原確定判決曲解證人證詞，自不足採。由於再審原告係有償取得系爭平台之使用，故根本不適用民法第四百六十四條之規定，且本件約定係永久使用，並無約定使用後返還其物，從而再審被告亦不得為終止使用借貸之通知，而應受其前手威靈頓公司對物之分管契約之約束等語。然查，原確定判決認定再審原告另以兩造所有建築物經原始起造人威靈頓公司保留十號車庫屋頂平台未出售予再審被告之前手，而是交再審原告使用，故再審被告無法主張其有所有權云云，並舉證人周家和為證，惟證人周家和於原審證稱：「當初被告甲○○之母親，向威靈頓公司買受系爭房地，但登記在甲○○的名下，她母親聘請我從事該房子的裝潢，當時我在場有聽到威靈頓公司的仲介人員告知被告甲○○之母親系爭空地可自由使用，我當時覺得奇怪，為何系爭空地下有一個車庫，所以被告甲○○之母親和威靈頓公司的仲介人員及我一起去問隔壁的一個姓林的老先生，他告知該車庫是他所有，但其上之空地，是被告甲○○可使用，但威靈頓公司的仲介人員有說過系爭空地兩造均可使用‧‧‧」（見原審卷第一○一頁），依證人周家和之證言可知再審被告之前手林老先生告知車庫是他所有，同意其車庫上之平台可由再審原告使用，可見原始起造人威靈頓公司並非未出售十號車庫平台予再審被告之前手，而再審被告之前手雖同意再審原告可使用十號車庫平台，但此項債權契約僅存在於再審被告之前手與再審原告間，而不能拘束再審被告，縱使再審被告承受上述債權契約當事人之地位，但所謂「同意再審原告可使用十號車庫之屋頂平台」，核其法律上之性質，為民法第四百六十四條所規定「稱使用借貸者，謂當事人之一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」，而民法第四百七十二條第二項規定「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」，本件再審被告已以起訴狀繕本之送達為終止使用借貸之意思表示通知，該項通知已於九十年三月六日送達再審原告（原審卷第二五頁），則兩造間之使用借貸契約已終止，再審原告猶謂再審被告對十號車庫屋頂無權利云云，殊不足採。按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所稱適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤之情形在內，已如前述。本院原確定判決就周家和之證言認定再審被告之前手林老先生告知車庫是他所有，同意其車庫上之平台可由再審原告使用，可見原始起造人威靈頓公司並非未出售十號車庫平台予再審被告之前手之事實，進而適用法律，其認定事實縱有錯誤，亦無積極適用法規錯誤之情形。
㈢綜上所述，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」提起再審，為無理由。
四、判決理由與主顯有矛盾部分：按對於確定終局判決，判決理由與主文顯有矛盾之情形者，得以再審之訴對該確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款定有明文。次按，民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所謂：判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（參照最高法院八十年台再字第一三○號判例）。本件再審原告主張再審被告請求取回系爭平台確為濫權業經原確定判決認定無誤，而原確定判決竟仍於主文諭示再審原告遷出該平台，顯有判決理由與主文顯有矛盾之再審事由等語。然查本院確定判決認定再審原告在原審九十年四月二十六日之答辯狀即稱「（系爭）平台供八號使用，樓下為車庫供十號使用，‧‧‧」其證二號所示照片中亦附註「原告車庫上方為被告花園之一部分，自古即然」（原審卷五十六頁），則再審原告以花園之形態占有使用十號車庫之屋頂平台至為顯然，再審原告縱使就系爭平台有通行權，亦僅係得於平台上通行，而非占用系爭平台，因此再審原告不得以有通行權而拒不返還屬於再審被告之建物屋頂平台。再者，系爭屋頂平台上有公共水溝，為兩造所不爭，則公共水溝顯係已存在之管線，可見管線之安設早已完成，再審被告對該管線並未主張應予拆除，則管線並無被排除或否認之情形，再審原告即無以之拒不遷出系爭平台之理。但系爭一九七地號及其上之十號建物與一九六地號之土地及其上之八號建物分別為再審被告及再審原告單獨所有，然再審原告所有之八號建物有越界建築占用一九七地號○‧九九平方公尺，而其屋頂突出物亦越界建築占用一九七地號一‧五六平方公尺，此有兩造所不爭執之臺北市政府地政處測量大隊複丈成果圖Ｆ、Ｅ所示附卷可稽（見本院前審卷第八十九頁），若依再審被告之主張再審原告應自系爭平台遷出，則其建物之一部及屋頂即須拆除，此勢必毀損八號房屋之整體。系爭平台僅得由八號房屋出入而無其他通道可茲出入，又系爭平台與十號房屋間有高度差五‧二公尺之擋土牆區隔，依再審原告於原審所提出由土木工程及結構工程技師呂學榮出具之鑑定報告中稱兩造建物與緊鄰擋土牆有力學結構上之不可分與不可改變性，故再審被告縱取回系爭平台，其既無法以其他方法進入系爭平台（非經過再審原告所有之八號房屋土地），亦因建築結構安全上之問題而無法改變現狀為其他之使用，應足堪認定。若再審原告所有之八號房屋需遷出系爭平台，則八號房屋之整體必會毀損，且系爭平台已由再審原告占有使用二十餘年之久，而再審被告收回再審原告房屋占用部分，對再審被告並無使用上之利益，再審被告亦未主張其取回系爭平台之用途為何，本院認為縱再審被告取回系爭平台亦無法合理有效使用系爭平台，再審被告欲取回系爭平台而要求再審原告之房屋遷出平台，除損害再審原告之權利外並無利益可言，依民法第一百四十八條及最高法院七十一年台上字第七三七號判例，再審被告雖為權利之正當行使，然係以損害他人為主要目的，故就再審原告房屋所占用如附圖所示Ｅ、Ｆ部分，再審被告之訴屬權利濫用依法自不應准許。至於再審被告之請求不應准許部分，原判決為再審被告敗訴之判決，於法並無不合，應而駁回其上訴。亦即原確定判決於理由項下第、認定再審被告就就再審原告房屋所占用「如附圖所示Ｅ、Ｆ部分」，再審被告之訴屬權利濫用，依法自不應准許，而再審被告就其餘如附圖所示ＡＢＣＤＧＨ部分之請求，於法並無不合，而於主文諭示再審被告就如附圖所示ＡＢＣＤＧＨ部分之上訴為有理由。經核原確定判決此部份並無主文與理由矛盾之處，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款「判決主文與理由矛盾」提起再審，並無理由。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤、理由與主文顯有矛盾，自非實在，為無可取。從而，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章法 官 游 婷 麟正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
書記官 林 初 枝