臺灣高等法院民事判決 九十二年度再易字第七一號
再 審 原告 丙○○
己○○
甲 ○戊○○丁○○乙○○共 同訴訟代理人 呂錦峯律師再 審 被告 庚○○訴訟代理人 林世超律師右當事人間塗銷抵押權登記事件，再審原告對於中華民國九十二年四月二十三日本院九十一年度上易字第一一五七號確定判決提起再審之訴，經本院於九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
壹、聲明：臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第四０一號及本院九十一年度上易字第一一五七號確定判決（下稱原確定判決）廢棄。
確認再審被告對再審原告丙○○所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○號上，建號二一
二號之房屋（下稱系爭建物）以宜蘭縣羅東地政事務所羅都字第００七一二七號所。
貳、陳述：依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定提起再審之訴部分：
㈠伊等於前訴訟程序起訴時，系爭建物為伊等與林昱嘉之被繼承人林振煌之遺產，為
伊等與林昱嘉公同共有，嗣於第二審審理中辦理分割登記，系爭建物由再審原告丙○○一人取得，丙○○承當訴訟，伊等乃將上訴聲明由「確認被上訴人（即再審被告）對上訴人（即再審原告）及林昱嘉所有系爭建物上之系爭抵押權不存在」，改為「確認被上訴人（即再審被告）對上訴人丙○○（即再審原告）所有系爭建物上之系爭抵押權不存在」，前訴訟程序第二審審判長未向伊等闡明是否由再審原告丙○○承擔訴訟，逕認「其餘上訴人（即再審原告丙○○以外之其餘再審原告）就確認系爭抵押權不存在部分未據不服而告確定」，有消極不適用民事訴訟法第一百九十九條規定之違法。
㈡縱認僅有再審原告丙○○上訴，因系爭建物為伊等公同共有，上訴效力亦及於其他
再審原告，本院確定判決認「其餘上訴人就確認抵押權不存在部分未據不服而告確定」、「本件訴訟標的對上訴人與訴外人林昱嘉並無合一確定之必要，即無一部上訴視為全部上訴必要」，亦有消極不適用民法第一千一百五十一條、民事訴訟法第五十六條規定及最高法院五十二年台上字第一九三０號判例之違法。
依民事訴訟法第四百九十七條規定提起再審之訴部分：
㈠伊被繼承人林振煌並未向再審被告借新臺幣（下同）四萬二千五百六十元，該筆借
款係訴外人振益開發工程有限公司所借，仍由林振煌清償，又林振煌於六十一年十二月三十一日簽發面額分別為二十三萬三千元及十四萬二千元本票二紙（下稱系爭本票），交付再審被告為借款憑證，系爭本票及前述四萬二千五百六十元數額合計四十一萬七千五百六十元，林振煌清償其中三十三萬九千元，未能全部償，故未向再審被告取回債權憑證，原確定判決漏未斟酌兩造不爭執之往來帳記錄表⑴已有清償三十三萬九千元之記載；⑵該記錄表所載金額三十三萬九千元不足清償系爭本票票款及四萬二千五百六十元；⑶記錄表右側所載每筆清償金額與系爭本票面額及四萬二千五百六十元之金額均不相符，無法逐筆核銷，即遽認再審被告與林振煌金錢往來方式，如已結算即載入結還，既未載結還且債權憑證尚未返還，即屬未清償，乃就足影響於判決之重要證物漏未斟酌。
㈡往來帳記錄表上所載清償三十三萬九千元，係林振煌分次以十六萬元、七萬九千元
、二萬元、二萬元、一萬元、三萬元、二萬元清償，且以匯款或交付支票方式清償，其還款金額與借款金額並不一致，無法依借款金額逐一清償，原確定判決漏未斟酌往來帳上記錄表上右側記載之還款金額與系爭本票金額不相符，無法逐筆為結清之記載，復漏未斟酌往來帳上記錄表上右側還款記載係以整數金額依匯款或交付支票方式清償，而非以現金清償，其還款金額自與系爭本票金額不符，遽以往來帳記錄表右側記載之金額與左偵記載之系爭本票面額不符而為伊等敗訴判決，乃漏未斟酌上開重要證物所致。
㈢往來帳記錄表左側所載系爭本票以外之其餘借款，均載明清償日期，該清償日期無
一與前述三十三萬九千元之給付時間相符，足徵該三十三萬九千元非清償系爭本票以外之其他債務，原確定判決漏未斟酌往來帳記錄表上所載各筆債務之清償日期均與再審被告收受三十三萬九千元之時間不相符，遽認該三十三萬九千元可能係清償往來帳記錄表上之他筆債務，為伊等敗訴判決，自屬漏未斟酌重要證物而影響於判決。
㈣再審被告於拍賣扺押物聲請狀中自認「相對人林振煌於民國六十一年陸續向債權人
庚○○借款，至民國六十六年，共借款達新台幣一百萬元．．．」，則再審被告對於林振煌於五十一年起至六十一年間是否仍有前債未償事實，自應負舉證責任，詎原確定判決漏未斟酌前開書狀，遽認再審被告所為抗辯為可採，並進而認往來帳記表右側所載三十三萬九千元之清償，非用以清償系爭二紙本票，為伊等敗訴判決，自屬漏未斟酌重要證物致影響於判決。
㈤依往來帳記錄表記載，林振煌每筆清償均有相對應債務之記載，故往來帳記載三十
三萬九千元之清償，必係清償記錄表上所列債務，原確定判決漏未斟酌該三十三萬九千元之清償無相對應債務，遽認該三十三萬九千元之清償非清償系爭二紙本票，乃漏未斟酌足以影響於判決之重要證物。
㈥再審原告甲○所製收支簿及日曆記帳，與往來帳記錄表相符，伊等聲請鑑定該收支
簿及日曆帳之時間，距原確定判決逕以與案情無關為由拒絕送請鑑定，並進而認收支簿及日曆帳非為真正，亦有漏未斟酌重要證物，致影響判決情事。
叁、證據：建物所有權狀、債務清償對照表清單、前訴訟程序再審被告提出之答辯狀
、陳述狀節本、再審原告提出之上訴狀、往來帳記錄表、收支簿、七十三年至七十五年間之日記帳本、取款明細表、林昱嘉同意書為證。
乙、再審被告方面：
壹、聲明：再審之訴駁回。
貳、陳述：再審原告丙○○本為前訴訟程序之當事人，並無承擔訴訟問題，前訴訟程序第二審
審判長未向再審原告闡明是否由再審原告丙○○承擔訴訟，並無違誤，縱有違誤，因該程序係為當事人利益而設，再審原告未提出異議，並就本件訴訟有所聲明或陳述，依民事訴訟法第一百九十七條第一項但書規定喪失責問權，不得再遽以主張確定判決有消極不適用法規之違法。
民法第一千一百五十一條、民事訴訟法第五十六條規定及最高法院五十二年台上字
第一九三０號判例，係就公同共有人中一人上訴效力是否及於全體之規定及釋示，而本件系爭建物於前訴訟程序第一審審理中由再審原告丙○○一人取得所有權，其餘再審原告及林昱嘉已非公同共有人，原確定判決未適用前開規定及判例，適用法規並無錯誤。
原確定判決已於理由欄詳加論述往來帳記錄表無法認定系爭本票債務已全部清償全
部，並認再審原告應就系爭二紙本票債務業已清償負舉證責任，並無違反經驗法則、論理法則及舉證責任分配原則。
原確定判決就再審原告提出往來帳記錄表、收支簿、日記帳本及收支簿、日記帳本
無送請鑑定之必要，已於理由斟酌審認，並說明得心證之理由，並無漏未斟酌情事。
叁、證據：土地登記謄本、建物登記謄本、臺灣宜蘭地方法院九十年度執字第三二０
八號裁定、本院九十二年度抗字第三五九三號裁定、撤回強制執行陳報狀、林昱嘉同意提起再審訴訟同意書為證。
丙、本院依職權調閱原確定判決歷審卷宗。
理 由再審原告主張：伊等於前訴訟程序起訴時，系爭建物為伊等與林昱嘉之被繼承人林
振煌之遺產，為伊等與林昱嘉公同共有，嗣於前訴訟程序第二審審理中辦理分割登記，系爭建物由丙○○一人取得，丙○○承當訴訟，伊等乃將上訴聲明由「確認被上訴人（即再審被告）對上訴人（即再審原告）及林昱嘉所有系爭建物上之系爭抵押權不存在」，改為「確認被上訴人（即再審被告）對上訴人丙○○（即再審原告）所有系爭建物上之系爭抵押權不存在」，前訴訟程序第二審審判長未向伊等闡明是否由再審原告丙○○承擔訴訟，逕認「其餘上訴人（即再審原告丙○○以外之其餘再審原告）就確認系爭抵押權不存在部分未據不服而告確定」，有消極不適用民事訴訟法第一百九十九條規定之違法；縱認僅丙○○上訴，因系爭建物為伊等公同共有，丙○○上訴效力亦及於其他再審原告，原確定判決認「其餘上訴人就確認抵押權不存在部分未據不服而告確定」、「本件訴訟標的對上訴人與訴外人林昱嘉並無合一確定之必要，即無一部上訴視為全部上訴必要」，有消極不適用民法第一千一百五十一條、民事訴訟法第五十六條規定及最高法院五十二年台上字第一九三０號判例之違法；又原確定判決漏未斟酌往來帳記錄表記載、再審被告拍賣扺押物聲請狀自認事實，且拒未將再審原告甲○製作之收支簿、日曆帳送請鑑定所製作之時間，乃漏未斟酌足以影響判決之重要證物等情，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款與第四百九十七條規定，提起再審之訴，求為廢棄臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第四０一號判決及原確定判決，並確認系爭抵押權所擔保債權不存在之判決。再審被告則以：原確定判決並無消極不適用法規情形，縱然未對再審原告闡明，因再審原告未為責問，已喪失責問權，且原確定判決就再審原告所指證物均已斟酌等語，資為抗辯。
就再審原告主張原確定判決消極不適用民事訴訟法第一百九十九條、第五十六條、
民法第一千一百五十一條規定及最高法院五十二年台上字第一九三０號判例，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定再審部分：
㈠按確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，雖屬民事訴訟法第四百九十六條
第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得據為再審理由，司法院大法官會議著有釋字第一七七號解釋可資參照。
㈡查再審原告於原確定判決程序起訴時之訴之聲明原為「確認被告（即再審被告）對
原告（即再審原告）及林昱嘉所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○號上建號二一二號之房屋，以宜蘭縣羅東地政事務所羅都字第００七一二七號所設定之新台幣一百萬元之抵押權不存在。被告應將該抵押權設定登記塗銷。臺灣宜蘭地方法院九十年度執字第三二０八號強制執行程序應予撤銷」，經臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第四０一號判決敗訴，再審原告提起上訴，其上訴聲明記載為「確認被上訴人對上訴人丙○○所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○號土地上建號二一二之房屋以宜蘭縣羅東地政事務所羅都字第００七一二七號所設定之新台幣一百萬元之抵押債權不存在。被告應將該抵押權設定登記塗銷。九十年度執字第三二０八號強制執行程序應予撤銷」。原確定判決以：臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第四０一號判決再審原告敗訴後，再審原告提起上訴，惟關於確認被上訴人對就系爭不動產扺押權不存在及塗銷扺押權設定登記，僅丙○○聲明不服，應認其餘再審原告就確認扺押債權不存在及請求塗銷扺押權部分未據聲明不服而告確定，而訴訟標的無合一確定必要，無一部上訴視為全部上訴必要，又再審被告執有再審原告之被繼承人林振煌簽發之系爭本票二紙，再審原告主張伊被繼承人林振煌已經清償系爭本票債務，為再審被告所否認，自應由再審原告負舉證責任，再審原告未能舉證證明林振煌已經清償事實，丙○○請求確認系爭扺押權不存在、命再審被告塗銷系爭扺押權，及再審原告請求撤銷強制執行程序，於法無據，而駁回再審原告上訴等情，有原確定判決卷可稽。
㈢原確定判決既以再審原告未能證明渠等被繼承人林振煌已經清償債務為由，駁回再
審原告上訴，縱行使闡明權，使丙○○以外再審原告就確認扺押權不存在及塗銷扺押權登記併為上訴聲明，或依民事訴訟法第五十六條、民法第一千一百五十一條規定及最高法院五十二年台上字第一九三０號判例，認丙○○關於確認扺押權不存在及塗銷扺押權登記之上訴效力及於其餘再審原告，亦因再審原告未能證明林振煌已經清償事實而應駁回再審原告上訴，顯然原確定判決消極不適用民事訴訟法第一百九十九條、第五十六條、民法第一千一百五十一條規定及最高法院五十二年台上字第一九三０號判例，對裁判顯無影響，依上述大法官會議解釋意旨，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起再審之訴，並無理由。
按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民
事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴。而所謂「重要證據漏未斟酌」，乃指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，第二審法院並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不足為有利之事實判斷，則屬已加斟酌，不得以此做為再審理由。再審原告所稱原確定判決漏未斟酌之重要證據，係指㈠往來帳記錄表之記載㈡再審原告甲○所製作收支簿、日曆帳之未送鑑定㈢再審被告拍賣扺押物聲請狀之自認，經查：
㈠關於往來帳記錄表記載部分原確定判決認定：
⑴往來記錄表左半部所載，除系爭二紙本票．．及五十九年四月二十一日覺書、六十
五年五月二十二日四萬二千五百六十元外其餘債務，在其金額記載欄中，均有手寫之「結清」、「付清」、「還款」等字樣，並記載相關日期．．．系爭二紙本票金額後竟未記載（結清等字樣），上訴人（再審原告）稱已還清一節自有可議。
⑵上開未記載「結清」、「付清」、「還款」等字樣之四筆債務，其債務憑證之原本
．．．現仍由被上訴人（再審被告）所持有，．．．如上訴人已將系爭債務清償完畢，自應將債權憑證索還為常理．．．．。
⑶上訴人主張前開往來帳記錄表右上部載有計二十三萬九千元（六十八年三月二十三
日轉入十六萬元；六十八年五月九日轉入七萬九千元），又有七十一年一月二十四日二萬元、七十二年五月二萬元、七十三年二月二十九日一萬元、同年五月三十一日三萬元及同年九月二十日二萬元之記載，其上並有被上訴人之夫林清源之簽名，即係清償系爭二紙本票用等語，但查：本件本票一為二十三萬三千元，一為十四萬二千元，分別與其所述之二十三萬九千元及十萬元之清償款不合，上開往來帳記錄表右半之記載，自不足為清償系爭二紙本票用，況左半尚載有多筆借款，又如何認係清償系爭票款用。況左半部未記載清償字樣之款項，共有四十一萬七千五百六十元，亦與所稱之清償金額不符，自不足遽認系爭款項業已清償完畢。
顯見原確定判決就往來帳記錄表之記載，已經斟酌，並載明得心證之理由於判決中，並無再審聲請意旨所稱漏未斟酌情事，至原確定判決斟酌往來帳記錄表認定事實，為原確定判決法院本其職權所為認定，縱與再審原告主張之事實不符，亦與民事訴訟法第四百九十七條漏未斟酌證據之規定無涉。
㈡關於再審原告甲○所製作收支簿、日曆帳之未送鑑定部分
原確定判決認：「上訴人雖請求就上開簿冊之紙張紙質等特徵鑑定．．．但核縱鑑定結果認該收支簿為早年所作，因無被上訴人之簽名或其他足證被上訴人業已承認真正之方法，故此證據方法不足認供本件待證事實有關聯，即無送請鑑定必要」，並說明該項證據方法不足為有利再審原告之證據，原確定判決就再審原告所提出收支簿、日曆帳已為斟酌，依前述說明，自不得以此做為再審理由。
㈢關於再審被告拍賣扺押物聲請狀部分⑴再審被告聲請拍賣扺押物所為陳述，並非訴訟上自認，再審原告指再審被告於拍賣
扺押物聲請狀中陳稱「林振煌於民國六十一年起陸續向債權人庚○○借款，至民國六十六年共借款達新臺幣一百萬元，並於民國六十六年提供（系爭不動產）設定扺押權作為擔保」，乃為訴訟上自認，尚有誤會。
⑵再審原告指稱伊等於原確定判決程序起訴時，已提出再審被告拍賣扺押物聲請狀為
證，編列為一審起訴狀證三（見本院卷二０二頁），惟該所謂一審起訴狀證三，實係拍賣扺押物裁定，有原確定判決卷可稽，再審原告提出該拍賣扺押物裁定係用以證明再審被告就系爭不動產已聲請拍賣扺押物，並未聲明調查該拍賣扺押物裁定是否足以確定再審被告對再審原告被繼承人林振煌在六十一年前已無債權存在之證據方法，原確定判決未予斟酌，並未疏漏，何況兩造於原確定判決程序之爭執，乃在林振煌就系爭本票債務是否已經清償，再審原告不能證明如對該拍賣扺押物裁定斟酌，可獲致系爭本票債務已經清償之結果，該拍賣扺押物裁定或聲請狀記載，即非足以影響判決之重要證據。
㈣原確定判決就往來帳記載及收支簿、日曆帳已為斟酌，並說明得心證之理由，再審
原告並未就拍賣扺押物聲請狀為證據方法之主張，且再審原告不能證明如對該拍賣扺押物裁定斟酌，可獲致系爭本票債務已經清償之結果，該拍賣扺押物裁定或聲請狀記載，即非足以影響判決之重要證據，再審原告依民事訴訟法第四百九十七條規定，提起再審之訴，並無理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 五 日
民事第十一庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 陳 介 源法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
書記官 劉 家 聲