台灣高等法院民事判決 九十二年度勞上字第三三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 賴玉山律師
姜宜君律師被 上訴 人 遠雄人壽保險事業股份有限公司法定代理人 趙藤雄訴訟代理人 李麗萍
傅祥原右當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十三日臺灣臺北地方法院九十一年度勞訴字第二三０號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年二月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)確認兩造間僱傭關係存在。
(三)被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）一百零七萬三千八百元，及自民國（下同）九十年七月一日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人四萬二千元。
(四)前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)上訴人自八十六年十二月間起受雇於被上訴人，擔任業務員，嗣被派任為業務副理。九十年三月間前同事吳若維邀請上訴人至永達保險經紀人股份有限公司（以下稱永達公司）高二營業處。同年月十二日再邀請上訴人至永達公司旁聽「金融理財講座」，吳若維及永達公司協理李世傑招攬上訴人轉任永達公司，上訴人拒絕。但永達公司作業疏失，誤會上訴人已報聘而製作上訴人之名片、薪資表。至訴外人張永鑫於九十年三月二十七日委託上訴人為其子女購買國寶人壽保險股份有限公司（以下稱國寶公司）保單，但嗣後撤回。永達公司給付上訴人之佣金十一萬零六百零七元，上訴人於同年五月二十八日退還。詎被上訴人於九十年四、五月間知悉，其南區經理吳基榮、高雄通訊處經理江芳美於同年四月中旬不斷對上訴人施壓，要上訴人離職，上訴人無奈於同年五月中旬起未上班。被上訴人迄同年六月二十九日以（九十）遠雄壽品管函第○一二號函，以上訴人至同業報聘、上班，違反業務品質管制辦法第六條第十三款規定，將上訴人解聘，已逾勞動基準法第十二條第一項第四款、第二項所定三十日除斥期間（上訴人於九十二年九月十八日表示不再爭執）。上訴人縱使違反勞動契約或工作規則，情節亦非重大，對被上訴人之企業秩序、業務經營、管理，不致造成重大影響。是被上訴人終止兩造間之勞動契約並非適法，兩造間僱傭關係存在。兩造對此法律關係存否有所爭執，上訴人有即受確認判決之法律上利益，為此請求確認兩造間僱傭關係存在。
(二)上訴人於九十年七月一日離職，離職當月工資四萬二千元，爰依民法第四百八十七條規定，請求被告公司自九十年七月一日起至上訴人復職之日止，按月給付薪資四萬二千元。
(三)依勞工保險條例第十四條、施行細則第三十二條規定，勞工投保薪資按勞動基準法第二條第三款規定之工資為準。上訴人離職前六個月平均投保薪資為四萬二千元，應可申領六個月失業給付十五萬一千二百元，但被上訴人將投保薪資以多報少，致六個月平均投保薪資僅二萬一千五百元，領取失業給付七萬七千四百元，損失七萬三千八百元。爰依勞工保險條例第七十二條第二項規定，請求被上訴人賠償。
(四)被上訴人以不實事由解雇上訴人，並轉知被上訴人協理以上主管、各部室、各區部、各分公司，侵害上訴人之名譽，為此依民法第一百九十五條第一項前段規定，請求被上訴人賠償慰撫金一百萬元。
(五)所謂報聘、上班，指將保險業務員之登錄移轉到其他公司。且按保險業務管理規則第十四條第一項規定：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」、第二項規定：「業務員經所屬公司同意，並取得相關資格後，得登錄於另一家非經營同類保險業務之所屬公司，同時為財產保險及人身保險業務員。」、第五項規定：「業務員轉任他公司時，應．．重新登錄。」是保險業務員非經登錄，不得為其所屬公司招攬保險；非經其所屬公司同意，不得登錄另一家保險公司，招攬保險。上訴人截至九十年八月四日仍登錄為被上訴人之業務員，顯不可能至永達公司報聘、上班。至上訴人提供銀行帳號給永達公司，係居間介紹保件，為領取佣金之用，非領取薪資。此由張永鑫之保戶資料暨收費紀錄表記載業務代表為永達公司之邱秀美可證。
(六)被上訴人之行銷人員須填寫「行銷人員報聘登錄申請書」，檢具相關資料，呈報總公司確認。依此類推，被上訴人應提出上訴人出具給永達公司之「報聘申請書」，始得謂報聘。再查，被上訴人之行銷人員「上班」，須於當天上午八時三十分至九時止於「行銷人員出勤簽到簿」簽到，。依此類推，被上訴人應提出上訴人在永達公司簽到之證明文件，始得謂上班。
三、證據：
(一)援用於原審提出之被上訴人解聘函、（91）遠雄壽字第０七三號函、（90）遠雄壽字第三０六號函、高雄市政府函、勞資爭議調解申請書、高雄市總工會勞資協調案件開會通知單、調處勞資爭議協議書、陳情書、台北市政府函、李世傑聲明書、永達公司業務津貼表、離職證明書、被上訴人變更登記表、被上訴人法定代理人業同業公會函、勞工保險被保險人投保資料表、居間合約書、保戶資料暨收費紀錄卡等影本、失業給付申請書暨給付收據。並聲請命被上訴人提出上訴人之出勤記錄表，及聲明證人張永鑫、鄭蔣淑貞（上訴人於本院捨棄此證據聲請）、彭秀雯。
(二)於本院提出被上訴人解聘函、行銷人員報聘登錄申請書、行銷人員出勤簽到簿、保險業務員管理規則、中華民國人壽保險商業同業公會函、居間合約書、保戶資料暨收費紀錄卡等影本、新聞紙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
(一)被上訴人制定「業務品質管制辦法」，為規範業務同仁之工作規則，其第六條第十三款規定「至同業報聘、上班人員，經查屬實者，扣點十點並解聘」。所謂報聘，指將人事資料、薪資帳號送交同業管理及執行人事程序；所謂上班，指為同業招攬保單，領取佣金，目的在禁止業務員同時兼職介紹同業之保險商品，而為競業行為，與是否登錄同業之保險業務員無關。上訴人至同業永達公司報聘、上班，為其向張永鑫介紹國寶公司之保險商品、招攬投保、填寫要保書、送要保文件及保險單，自永達公司收取佣金，其後再代辦退保手續，甚至填寫登錄永達公司之申請書。上訴人之主管江芳美於九十年六月上旬以簽呈陳報上訴人違反上開規定，被上訴人指派主管於同年六月十二日至彰化銀行南高雄分行查證確認永達公司出具之薪資表上所載帳號為上訴人之帳戶，而確定上訴人違反上開規定，符合勞動基準法第十二條第一項第四款情形，經品管會於同年六月十八日研討相關事證，同年月二十九日決議解聘，當日即公佈解聘函文，並以存證信函通知上訴人。
(二)上訴人被解雇，依勞工保險失業給付實施辦法第四、五條規定，不具領取失業給付資格。
(三)上訴人於九十年五月十六日提出張永鑫之契約變更申請書、保全案件不全通知單。再於同年五月二十八日回覆說明。且其出勤簽到簿及差勤查詢作業顯示其於同年四、五月份無曠職紀錄，於同年六月十二日前仍正常上班簽到。被上訴人於同年六月十四日核准張永鑫之申請。
(四)按保險業務員管理規則第十四條第一項、第二項規定，保險業務員登錄後，僅得為所屬公司招攬保險，縱經所屬公司同意，亦僅能登錄於另一家非經營同類保險業務之公司，無從發生保險業務員同時登錄於二家同類保險公司情形。故系爭「業務品質管制辦法」第六條第十三款所指「報聘、上班」，非指保險登錄。
(五)被上訴人以經營人壽保險為主要業務。人壽保險業務之推展端賴從業人員推介，故忠誠義務為從業人員最重要之義務。上訴人為與被上訴人具競爭關係之永達公司招攬保險，違反忠誠義務及勞動契約，挑戰被上訴人之組織管理政府，破壞兩造信賴關係，已無法期待被上訴人繼續維持勞動關係，情節可謂重大。
三、證據：
(一)援用於原審提出之業務品質管制辦法、永達公司業務津貼表、名片、勞工保險失業給付實施辦法、保險業務員管理規則、人身保險業務員登錄申請書、保險契約內容變更申請書、保全案件不全通知單、行銷人員出勤簽到簿、僱傭人員差勤查詢單等影本。並聲明證人江芳美。
(二)於本院提出永達公司業務津貼表、名片、業務品質管制辦法、變更登記表等影本。
理 由
一、上訴人主張：伊自八十六年十二月間起受雇於被上訴人，擔任保險業務員，再被派任為業務副理，但被上訴人於九十年六月二十九日以（九十）遠雄壽品管函第○一二號函通知伊及轉知被上訴人協理以上主管、各部室、各區部、各分公司，謂伊至同業報聘、上班，違反業務品質管制辦法第六條第十三款規定，將伊解聘；再伊被解雇前六個月每月薪資均在四萬二千元以上，但被上訴人以月薪二萬一千五百元為伊投保勞工保險，致伊被解雇後領取失業給付短少七萬三千八百元等事實。業據上訴人提出被上訴人解聘函、變更登記表、給付明細表、職稱對照表、勞工保險局保承行字第０九一六０二０八五八一號函、勞工保險被保險人投保資料表、失業給付申請書暨給付收據為證（調解卷第十四頁、原審卷第十、三十七至四十四、五十五至七十一、一一七頁）。並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
二、上訴人否認有上開解雇事由，縱有該情事，情節亦非重大，爰求為確認兩造間僱傭關係存在，及被上訴人應自九十年七月一日起至伊復職之日止，按月給付伊薪資四萬二千元之判決。被上訴人則以：上訴人至同業永達公司報聘、上班，符合「業務品質管制辦法」第六條第十三款、勞動基準法第十二條第一項第四款終止勞動契約事由等語，資為抗辯。查：
(一)上訴人曾主張：被上訴人於九十年四、五月間知悉該解雇事由，遲至同年六月二十九行使終止權，已逾勞動基準法第十二條第二項所定三十日除斥期間等語。但被上訴人抗辯：上訴人之主管江芳美於九十年六月上旬以簽呈陳報上訴人有系爭解雇事由，伊指派主管於同年六月十二日查證，始確認上訴人有該解僱事由，故未逾除斥期間等語，並提出永達公司業務津貼表為證，及經證人江芳美證明在案，是上訴人上開主張尚難遽予採信。嗣上訴人於九十二年九月十八日本院準備程序表明不再主張被上訴人行使終止權逾除斥期間（本院卷第六十九頁），本院自得依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，以上訴人自認被上訴人此部分抗辯之事實，認定被上訴人行使終止權無發生逾除斥期間之問題。
(二)被上訴人抗辯：伊制定「業務品質管制辦法」，為規範業務同仁之工作規則，其第六條第十三款規定「至同業報聘、上班人員，經查屬實者，扣點十點並解聘」；再永達公司與伊有同業競爭關係，永達公司為上訴人製作名片，上訴人為永達公司向保戶張永鑫介紹國寶公司之保險商品，招攬其投保，並代為填寫要保書、匯入上訴人提供之薪資帳戶，其後張永鑫退保，由上訴人代為向永達公司辦理，上訴人並填妥登錄為永達公司保險業務員之申請書等事實。業據被上訴人提出業務品質管制辦法、永達公司業務津貼表、名片、人身保險業務員登錄申請書為證（原審卷第二十三至二十七、一三九頁）。核與證人張永鑫證稱：「大約在九十年三、四月份有請上訴人幫忙規劃子女的儲蓄險，當時因為我在被上訴人已有投保，就請她建議其他的保險公司，她就提供國寶的保險資訊給我，就是國寶人壽的產品說明書，我看了之後覺得不錯，決定投保，請上訴人幫我處理．．（問：誰提供國寶公司之要保書給證人簽署？）是上訴人．．投保過後不到一個月就聽到我任職的公司要裁員的消息，因為怕被裁員，沒辦法繼續繳保費，所以就退保了．．請上訴人幫我處理退保」相符（原審卷第九十三至九十六頁）。復為上訴人所不爭執，堪信為真正。
(三)上訴人主張：伊截至九十年九月四日仍登錄為被上訴人之保險業務員，不可能在永達公司報聘登錄及上班云云，雖據其提出中華民國人壽保險商業同業公會壽會文字第九００九二一一四號函為證（原審卷第一０七頁）。惟查，所謂「報聘」，指保險公司聘請從業人員，該從業人員提出個人身分資料，供保險公司建立人事檔案，完成報到手續而言。所謂「上班」，指保險從業人員報聘後，為保險公司提供所約定，具繼續性質之勞務給付，保險公司給付對價報酬而言。再按保險業務員管理規則第十四條第一項規定：「業務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」、第二項規定：「業務員經所屬公司同意，並取得相關資格後，得登錄於另一家非經營同類保險業務之所屬公司，同時為財產保險及人身保險業務員。」、第五項規定：「業務員轉任他公司時，應先通過所屬公司依第十二條所辦理之一定課程之基本教育訓練，並依第六條及第八條規定重新登錄。」，是上訴人登錄為被上訴人之保險業務員後，只能專為被上訴人從事人身保險之招攬，且須經被上訴人同意，始能登錄為經營財產保險之公司之保險業務員，故不可能發生上訴人未取得被上訴人同意，逕自登錄為財產保險公司之保險業務員，或同時登錄為其他經營人身保險之公司之保險業務員情形，則被上訴人制定上開解雇事由，當不可能指由同業為上訴人辦理登錄情形。是上訴人以其未登錄為永達公司之保險業務員，推論不可能在永達公司報聘、上班，委無足取。
(四)上訴人主張：被上訴人要求保險業務員出具報聘登錄申請書，及伊於工作日上午八時三十分至九時止在被上訴人提供之「行銷人員出勤簽到簿」簽到等語，為被上訴人是認，堪信為真正。然查，保險業務員是否必須提出報聘登錄申請書始屬完成報聘手續，或開始上班後是否必須簽到，視各保險公司之制度而定，上訴人未證明永達公司有此一制度，其以被上訴人有該制度，推論其未在永達公司報聘、上班，應無可取。再查，保險業務員主要勞務給付內容為招攬、服務保戶，客觀上多為出勤工作，此由上訴人僅需於工作日短短半小時內簽到，無須簽退即可窺見。是上訴人非不可能同時為被上訴人及永達公司提供勞務給付，自不能以其在被上訴人之簽到簿簽到，否定其在永達公司上班之可能性。
(五)上訴人雖主張其係居間介紹保件給永達公司，未在該公司報聘、上班云云。惟查：
１、上訴人為永達公司招攬保戶張永鑫，因而提供之勞務，顯然超出民法第五百六十五條規定居間人對委託人提供之勞務，僅及於報告訂約之機會或為訂約之媒介範疇。
２、上訴人已填妥登錄為永達公司保險業務員之申請書。上開永達公司製作之業務津貼表，載明上訴人之職級「五五UM區經理」、業務員代號「000000000000」、組業績／達成率「三八．七七二／六四．六％」、個人業績（含）／達成率「三八．七七二／一六一．六％」、全勤、匯款帳號「00000000000000000」，另給付津貼項目為九十年三、四月份年度壽險服務報酬、月達成報酬，扣除提撥退休金、所得稅字樣。上開名片記載上訴人頭銜為永達公司之理財部經理，服務項目包括「金融理財、財稅規劃、壽險諮詢、產險諮詢」。顯示永達公司聘用上訴人，經上訴人提出個人身分資料供永達公司建立人事檔案，完成報到手續後，上訴人以永達公司之保險及財稅業務人員身分，於相當期間內繼續對永達公司提供勞務，永達公司則對該勞務給付支付報酬，上訴人與永達公司間顯存在僱傭或委任契約關係，符合保險業勞動市場所謂「報聘」、「上班」狀態。至上訴人主張其已將報酬退還永達公司乙節縱然屬實，亦無法改變上開存在之事實。
３、按九十二年九月一日修正施行之民事訴訟法第三百零五條第三項規定：「經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述。」、第六項前段規定：「證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出。」而該規定修正施行前，最高法院二十年上字第二四九０號判例針對當事人以證人之證言為證據方法，闡示：「法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，或並須於訊問前，命其具結，始能就所為證言斟酌其能否採用，若證人僅提出書面並未經法院訊問者，自不得採為合法之憑證。」故民事訴訟法修正施行前，證人未到場而提出書面證言，不具證據能力；於修正施行後，必需訴訟當事人同意，並經證人依法具結後，其提出之書面證言始具證據能力。查上訴人主張：伊於九十年三月十二日至永達公司旁聽「金融理財講座」，吳若維及永達公司協理李世傑招攬伊轉任永達公司，伊加以拒絕，但永達公司作業疏失，誤會伊已報聘，而製作伊之名片、薪資表云云，雖提出李世傑聲明書為證（調解卷第二十三頁）。但該聲明書屬書面證言性質，未具備前揭法定要件，難認有證據能力，上訴人此部分主張自無從遽信。
４、上訴人提出張永鑫之「保戶資料暨收費紀錄卡」雖記載業務代表為邱秀美（原審卷第一三０頁），但未顯示係上訴人為永達公司提供勞務期間，永達公司作成之記錄。且上訴人在永達公司之頭銜為區經理，依保險業運作情形，業務代表乃區經理管領之保險從業人員，則上開紀錄卡記載張永鑫之業務代表雖非上訴人，不不能否定上訴人與永達公司間存在僱傭或委任契約關係之事實。
５、綜上，上訴人已在永達公司報聘、上班，符合「業務品質管制辦法」第六條第十三款規定情節，該當勞動基準法第十二條第一項第四款所示「違反勞動契約或工作規則」事由。
(六)按勞動基準法第十二條第一項第四款所謂「情節重大」，指勞工違反勞動契約或工作規則之行為，破壞勞雇間信賴關係，干擾勞動關係之進行，客觀上無法期待雇主繼續勞動契約關係而言。查被上訴人以經營人壽保險為主要業務，而推展人身保險業務，端賴保險業務員為公司建立、拓展與客戶間之連繫關係，推銷公司之保險商品，保險業務員又負有專為特定人身保險公司招攬保險之法定義務，則上訴人為永達公司招攬人身保險，不僅破壞其與被上訴人間之信賴關係，阻礙被上訴人拓展業務，更違背法定義務，顯已干擾兩造勞動關係之進行，客觀上無法期待被上訴人繼續維持勞動關係，自已達情節重大程度。
(七)綜上，上訴人有「業務品質管制辦法」第六條第十三款、勞動基準法第十二條第一項第四款事由，被上訴人終止系爭僱傭關係，並無不合，兩造間之僱傭關係因而消滅。從而上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，及依僱傭契約，請求被上訴人按月給付薪資，均無理由，不應准許。
三、上訴人依勞工保險條例第七十二條第二項規定，請求被上訴人賠償短少之失業給付七萬三千八百元云云。惟按勞工保險失業給付實施辦法第四條規定：「被保險人於本辦法施行後，至非自願離職辦理勞工保險退保當日止繳納失業給付保險費滿一年，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業機構辦理求職登記，自求職登記之日起七日內仍無法接受推介就業或安排職業訓練者，得領取失業給付」；第五條第一項規定：「前條所稱非自願離職，指有下列各項情事之一：一、因投保單位關廠、遷廠、休業、解散或破產宣告而離職者。二、因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條、第二十條規定情事之一而離職者。」、第二項規定：「因定期契約屆滿離職，逾一個月未能就業，且離職前一年內，契約期間合計滿六個月以上者，視為前條所稱非自願離職。」查本件上訴人因構成勞動基準法第十二條第一項第四款事由，遭被上訴人解雇而離職，不在得請領勞工保險失業給付之列。上訴人前領得失業給付，乃因其對高雄市政府勞工局切結表示遭雇主不法解僱，由高雄市政府勞工局出具離職證明書，供上訴人向勞工保險局申領失業給付，有上訴人提出之離職證明書可稽（調解卷第二十五頁）。可見上訴人領取失業給付乃不當得利，不能以其有領取之事實，推論其有受領失業給付之權利。從而上訴人依法既不得請領勞工保險失業給付，雖被上訴人少報上訴人之投保薪資，上訴人亦不致受有失業給付短少之損害，其請求被上訴人賠償上開損害，應屬無據。
四、被上訴人解雇上訴人之事由屬實，其解雇上訴人並公告內部從業人員知悉，非不法侵害上訴人名譽。故上訴人主張被上訴人以不實事由解雇伊，並轉知被上訴人協理以上主管、各部室、各區部、各分公司，侵害伊之名譽，依民法第一百九十五條第一項前段規定，請求被上訴人賠償慰撫金一百萬元云云，亦無理由，不應准許。
五、綜上所述，本件上訴人之請求均無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 魏 麗 娟法 官 翁 昭 蓉正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日
書記官 吳 美 貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。