臺灣高等法院民事判決 九十二年度勞上字第三九號
上 訴 人 乙○○
丙○○甲○○共 同訴訟代理人 陳文雄律師上 訴 人 遠東百貨股份有限公司法定代理人 徐旭東訴訟代理人 侯雪芬律師當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月三日台灣台北地方法院九十年度勞訴字第八四號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）命遠東百貨股份有限公司給付甲○○超過新台幣陸拾肆萬壹仟柒佰玖拾玖元，及自民國九十二年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告；（二）駁回丙○○後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請；暨除確定部分外之訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄㈠部分，甲○○在第一審之訴及假執行聲請駁回。
遠東百貨股份有限公司應再給付丙○○新台幣叁拾柒萬叁仟陸佰柒拾肆元，及自民國九十二年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
乙○○、甲○○之上訴均駁回。
丙○○、遠東百貨股份有限公司其餘之上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）訴訟費用，由遠東百貨股份有限公司負擔十分之九，餘由甲○○負擔；第二審訴訟費用，關於遠東百貨股份有限公司上訴部分，由遠東百貨股份有限公司負擔十分之九，餘由甲○○負擔。關於丙○○上訴部分，由遠東百貨股份有限公司負擔十分之七，餘由丙○○負擔。關於乙○○上訴部分，由乙○○負擔。關於甲○○上訴部分，由甲○○負擔。
本判決第三項所命給付，丙○○於假執行程序實施前，如以新台幣壹拾貳萬伍仟元為遠東百貨股份有限公司預供擔保後，得為假執行；但遠東百貨股份有限公司如以新台幣叁拾柒萬叁仟陸佰柒拾肆元供擔保後，得免為假執行。
其餘假執行聲請駁回。
事 實
甲、上訴人乙○○、丙○○、甲○○、方面（以下稱乙○○、丙○○、甲○○，合稱乙○○等人）：
一、聲明：（一）原判決不利於伊等之部分廢棄。（二）右開廢棄部分，遠東百貨股份有限公司（以下稱遠東公司）應再給付乙○○新台幣（下同）一百五十八萬五千四百七十五元、丙○○五十二萬二千五百十一元、甲○○六十六萬七千一百五十元，暨均自民國九十二年三月十二日（即九十二年三月十一日言詞辯論日狀送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。（四）駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲以引用外，並補稱略以：
（一）甲○○之薪資（八十九年十二月份）應為每月三萬四千０三十四元、而丙○○之薪資（八十九年十二月份）為每月四萬八千五百三十二元，然原審判決卻將兩者薪資計算弄反（見原判決一六頁），故此部分之薪資計算顯然有誤。
（二）又乙○○、丙○○、甲○○對於陳美香之所為業務侵占犯行部分，完全不知情，且經台灣桃園地方法院檢察署以九十二年度偵續字第九二號不起訴處分書在案，則伊等自無庸對於陳美香所為，負連帶賠償責任。故遠東公司以此事由，終止兩造間僱傭關係，自屬無據。
（三）上訴人於九十年一月八日遭免職，遠東公司依然發給八十九年度（即八十九年一月至十二月）之年終獎金，足證，年終獎金之發給為經常性給與，故伊等自得依據工作規則第二十九條及勞動基準法（以下稱勞基法）第二十九條規定，請求遠東公司年終獎金。至伊等特別休假，是因遠東公司拒絕伊等勞務之給付，以致無法休假，則此乃可歸責於遠東公司之事由，非可歸責於伊等事由所致，則依據工作規則第二十一條、遠東公司自有發給特別休假工資之義務。
三、證據：除援用原審所提出證據外，並補提從業員獎懲辦法、台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵續字第九二號不起訴處分書為證。
乙、上訴人遠東公司方面：
一、聲明：（一）原判決關於不利於遠東公司部分廢棄。（二）右廢棄部分，乙○○等人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保以代釋明請准宣告免為假執行。（四）駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲以引用外，並補稱略以：
（一）依據遠東公司之人事評議委員會組織章程（以下稱人評會組織章程）第八條規定：「董事長或總經理對本會決議之案件有異議時，得退回重新審議或逕行核定」可知遠東公司人評會之評議內容及其結果並未定案，而需視董事長或總經理之對該案之考量意見，為最後決定，即遠東公司人評會之評議結果，僅為公司調查程序之一部分而非結論，故遠東公司知悉乙○○等人之失職不當行為，應係在九十年一月四日，遠東公司於同年月八日解雇乙○○等人，並未逾勞基法第十二條第二項之三十日除斥期間至明。又系爭解雇事由發生在八十六年間，即遠東公司適用勞基法之前，故應適用民法第四百八十八條第二項規定，本件並無勞基法第十二條第二項三十日期間之適用。
（二）民法第四百八十七條固規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」，查乙○○等人起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求給付薪資，惟伊等並未主張訴訟標的包括民法第四百八十七條。原審於判決理由引用民法第四百八十七條前段規定，顯有訴外裁判之違法。
（三）乙○○等人既有失職及不當之行為，自應就此所致遠東公司負之損害負賠償責任，遠東公司目前清點之損失即高達二千八百一十九萬一千零二十四元，以此金額為抵銷抗辯。
三、證據：除援用原審所提出證據外，並補提人評會組織章程、遠東公司中壢分公司應收帳款真實性查核彙總表、從業員工作規則、遠東公司中壢分公司九○至九二年銷售業績表、刑事聲請再議狀、刑事附帶民事起訴狀等件為證，並聲請函行政院勞工委員會及台北市政府勞工局。
理 由
一、乙○○等人起訴主張：伊等原均為遠東公司中壢分公司僱用員工，擔任職務各如附表㈠所示，伊等先後於八十九年五月六日、同年月二十三日經遠東公司以伊等涉及外商課職員陳美香因應收帳款異常涉及業務侵佔事項（以下稱陳美香案）為由停職，並分別調職如附表㈠所示。嗣於九十年一月八日，經遠東公司依工作規則第六十二條第一項第四款及第二十五款規定，均予以免職。惟遠東公司終止兩造間勞動契約並不合法，兩造僱傭關係仍有效存在，且以莫須有罪名將伊等免職，不法侵害伊等名譽，並於陳美香案調查期間，在伊等辦公室內裝設監視器及電話錄音，侵害伊等隱私權等情，爰依兩造僱傭契約及民法第一百九十五條第一項規定，訴請遠東公司應各給付乙○○四百九十五萬零七百十四元、丙○○二百七十九萬七千九百九十九元、甲○○二百十六萬四千四百八十四元（請求金額明細各如附表㈡所示），及加計自原審九十二年三月十一日辯論期日翌日（即同年月十二日）起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，暨將判決全文以公函送達遠東公司所屬各單位，並連績三天公告於其暨所屬各單位公告欄等語（原審判決駁回伊等關於將判決全文以公函送達遠東公司所屬各單位，並連績三天公告於其暨所屬各單位公告欄部分，未據伊等聲明不服，業已確定；另關於原審判決駁回乙○○二百五十萬元、丙○○及甲○○各一百萬元非財產上損害部分，均未據伊等上訴，此部分併予確定）。
二、遠東公司則以：乙○○等人因與外商課職員陳美香共同涉及舞弊行為，經其公司人評會決議予以免職，並提出刑事告訴，其免職處分自為合法，則其既已合法終止兩造間勞動契約自無給付乙○○等人薪資之義務，伊等所為請求自屬無據。另其並未對外為任何公開或傳述之行為，對伊等名譽並無侵害，更無侵害伊等隱私權等語，資為抗辯。
三、經查，乙○○等人原均為遠東公司中壢分公司僱用員工，擔任職務各如附表㈠所示，伊等先後於八十九年五月六日、同年月二十三日經遠東公司以伊等涉及陳美香案為由而停職，並於同年六月九日分別調職如附表㈠所示。嗣於九十年一月八日，均經遠東公司依工作規則第六十二條第一項第四款及第二十五款予以免職等情，有遠東公司八十九年五月十六日遠百八九人字第○五○○一號函、同年月二十三日遠百八九人字第○五○○四號函、職員獎懲通知等件為證（見原審九十年度北勞調字第六三號卷（以下稱原審北勞調卷）一六至一七頁、一三至一五頁），並為遠東公司所不爭執，堪信為真實。
四、本件兩造所爭執者為（一）遠東公司所為終止兩造間勞動契約是否合法？（二）遠東公司有無給付如附表㈡所示金額之義務？（三）遠東公司有無不法侵害乙○○之名譽及隱私權？（四）遠東公司為抵銷抗辯是否成立？茲分別論述如下：
（一）遠東公司所為終止兩造間勞動契約是否合法？
１、按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得依終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。此為勞基法第十二條第一項第四款、第二項規定所明定。又，遠東公司工作規則第六十二條第二項規定：「同條第二項規定從業員違犯本條有關規定者，除應於知悉其原因起三十日內予以免職外，觸犯民、刑法令者，並得移送司法機關辦理」，此有工作規則在卷可稽（見本院八九頁）。
２、查乙○○等人因陳美香案，經遠東公司調查後，認乙○○等人涉有包庇、縱容陳美香營私舞弊之情形，而將伊等移送人評會審議，經該人評會於八十九年十二月五日第一次會議時，決議將伊等免職並移送法辦，並於同日呈請其公司董事長裁示，經遠東公司董事長於九十年一月四日裁示「照辦」，而於同年月八日依工作規則第六十二條第一項第四款「挪用公款（不限金額大小）、營私舞弊或縱容他人有相同行為者」及同條項第二十五款「其他嚴重不法、瀆職、失職等情節嚴重者。．．．」規定，將乙○○等人免職等情，有職員獎懲通知及該次人評會之會議記錄影本在卷可稽（見本院卷十九頁、二十頁）。準此可知，遠東公司至遲於八十九年十二月五日即已知悉乙○○等人涉有違反工作規則第六十二條第一項第四款及第二十五款之情形，卻遲至九十年一月八日始依上開工作規則之規定，將伊等予以免職（即終止兩造間勞動契約），顯已逾同條第二項應於三十日內免職之規定至明。
３、遠東公司雖抗辯：依其公司人評會組織章程第八條規定，可知最後決定機關為董事長，故應自董事長核示之日起算該三十日知悉期間云云。惟查，遠東公司工作規則第六十二條第二項規定遠東公司「應於知悉其原因起三十日內予以免職」，係以遠東公司知悉員工有同條第一項各款行為之日起算三十日，並非自董事長裁示免職之日起算，則遠東公司因認乙○○等人涉及陳美香案，故命伊等於八十九年五月十六日、同年月二十三日停職，並於同年六月九日予以調職處分，並等候調查乙節，有卷附遠東公司八十九年五月十六日遠百八九人字第○五○○一號函、同年月二十三日遠百八九人字第○五○○四號函可稽（見原審北勞調卷一六至一七頁），且遠百公司並由稽核室人員予以調查該案，至八十九年十二月一日完成調查報告，並於翌日（即同年月二日）敬會營一部蕭副總經理、管二部葉副總經理加註意見後，再送請徐總經理批示「如擬，召開人評會，追究有關人員失職責任」，始於同年月五日召開人評會審議，並於同日作為決議，即建議遠東公司將伊等免職等情，有遠東公司八十九年十二月五日第一次會議記錄及附件在卷足憑（見原審卷一九至二○頁、二二頁），足證，遠東公司於稽核室派員完成陳美香案之調查報告時，並於翌日（即八十九年十二月二日）送請總經理（公司法第八條規定參照）批示時，遠東公司即已知悉乙○○等人是否有失職及違反工作規則之情形。至於遠東公司對於職員重大獎懲案雖依規定，需召開人評會審議後，並請公司董事長（即法定代理人）裁示，雖依該公司人評會組織章程第八條規定，董事長或總經理對該人評會決議案件有異議時，得退回該會重新審議或逕行核定（見本院卷四八頁），但此乃是遠東公司對於所屬員工獎懲案之審議程序規定，與其公司是否知悉員工有違反工作規則一事，顯屬無涉。是遠東公司抗辯：應自其公司董事長「核示之日」起算三十日之期間，並無可採。
４、另上訴人又抗辯：陳美香於八十六年間起即有業務侵佔之行為，至八十九年始為其公司知悉，而乙○○等人失職行為亦自八十六年間即已發生，則其公司於八十六年間並非適用勞基法行業，且右開工作規則於八十七年後始經台北市政府勞工局核定，故兩造間自無適用該工作規則之餘地云云。但查，陳美香固自八十六年起即有業務侵佔犯行，但此部分是否為乙○○等人所明知，遠東公司並未舉證以實其說，況遠東公司以⑴乙○○為業務管理室主管，對於陳美香所經辦之應受帳款記帳單及應收票據，在未經店長授權而擅自核准，違反作業規定，且外商課主管多次反映陳美香操守有疑問，亦無合理處置且隱匿未報，顯有包庇、縱容他人營私舞弊之行為，同時對於所屬出納課、會計課應收帳款等相關作業管理控制不當，致分公司內部控管功能完全喪失，造成公司嚴重損失，屬於嚴重失職為由，而予以免職處分；⑵丙○○為行政課人事主管，對於陳美香違規抽回已繳出納課之票據，不思舉發，卻予協助保管，顯有包庇、縱容他人營私舞弊之行為為由，而予以免職；⑶甲○○為會計課主管，兼負有內控稽核之職責，卻代替陳美香繳交異常支票，又替其索回已繳交支票，致公司無法提示，且對於長久之資金缺口未立即反應，有虧職守，顯有包庇、縱容他人營私舞弊行為，另收受遠期支票沖銷應收帳款對帳程序，均已違反作業規定為由，應予以免職等情，有職員獎懲通知等件為證（見原審北勞調卷一三、一五、一四頁），足證，遠東公司是以陳美香涉及業務侵佔行為，而乙○○等人分別為負責業務稽核督導之職為由，認為乙○○等人有包庇、縱容等嚴重失職之行為，而予以免職，故乃是以八十九年十二月間該公司稽核室所完成之調查報告時為準，作為其公司認定乙○○等人是否有違反工作規則，以作為是否獎懲或免職處分之重要依據，此觀上開職員獎懲通知之理由欄自明。況員工是否有違反勞動契約或工作規則情形，自應以公司為終止勞動契約之時為判斷基準。是遠東公司上開抗辯：陳美香於八十六年間起即有業務侵佔之行為，而乙○○等人失職行為亦自八十六年間即已發生，則其公司於八十六年間並非適用勞基法行業，且故兩造間自無適用該工作規則之餘地云云，自無可取。
５、準此可知，遠東公司於稽核室人員八十九年十二月一日完成報告上簽呈，並於翌日（即同年月二日）送請總經理裁示「召開人評會」時，遠東公司業已知悉伊等有失職及違反工作規則行為，而於同年月五日召開人評會決議將乙○○等人免職，並於同日即已送請遠東公司董事長裁示，則遠東公司至遲於同年月五日業已知悉上情，而其董事長卻至九十年一月四日始批示，並至同年月八日才通知乙○○等人免職處分，則遠東公司至遲於九十年一月五日（即以最後遠東公司人評會開會十二月五日起算三十日）前應為免職處分之通知，但卻未於知悉三十日內將伊等免職，自違反上開工作規則規定，亦違反勞基法十二條第二項規定，故乙○○等人主張遠東公司本件解雇為不合法，尚屬可採。
（二）遠東公司有無給付如附表㈡所示金額之義務？承前所述，遠東公司解雇既不合法，則兩造間僱傭關係依然存在，則就乙○○等人所請求金額，分別准駁如後；
１、八十九年六月份至同年十二月份短付之職務加給部分：遠東公司因乙○○等人牽涉陳美香案，而將伊等由原來主管之職位調為非主管職位，各如附表㈠所示，並調降伊等之職務加給，此為兩造所不爭，嗣遠東公司依工作規則將乙○○等人免職，惟已逾三十日期間而不生解雇效力，固如前述，惟查：
⑴、遠東公司工作規則第六十三條規定：「從業員有下列情形之一者視情節輕
重，得核予降等或降級處分：不遵照規定或指示，擅自改變工作方式、程序，致發生作業錯誤，使公司蒙受損失者。對承辦工作未盡心力，所造成之工作品質、數量不合要求者。以私人單據報銷公帳者。對其經辦之業務作不實之報告或故作偽證者。其他足以影響公司利益之情事者。」此有卷附工作規則可稽（見本院卷八九頁）。
⑵、查乙○○為遠東公司業務管理室主管，為發生舞弊外商課之直接上級主管
，明知應收帳款前帳未清之情況下，不得再接受賒帳交易，仍讓外商課職員陳美香繼續記帳，致生虧空，經林景昌反應仍未處理，且對店長未核可之應收帳款記帳單予以接受及銷帳，對於所屬出納單位不依規定沖銷應收帳款（廠商繳回支票不符）及會計單位就應收帳款管制及對帳之不當，亦未加查核等情，有遠東公司人評員會八十九年十二月五日第一次會議記錄、中壢分公司應收帳款真實性查核彙總表、檢舉信函、八十九年四月應收帳款明細表、應收票據收繳單、陳美香請假卡、應收帳款記帳單未簽至店長明細表、應收帳款記帳單、訪談記錄內容摘要在卷可稽（見原審卷三○頁、六三至六五頁、七一至八○頁、八二至一○五頁、一七六至一百七八頁、一九二至一九八頁），且經證人林景昌結證屬實（見原審卷一七六頁至一七九頁），足證，乙○○確實有失職。
⑶、甲○○身為會計主管兼分公司內控稽核，明知遠東公司規定應收帳款不得
以遠期票據繳納，且繳回其公司之支票不得抽回，亦明知陳美香帳目有問題，卻未向店長反應及追查，還幫陳美香抽回票據，並擅自改變逾期應收帳款對帳程序，致陳美香有機可乘，造成重大弊端乙節，亦有支票及退票理由單、八十九年四月應收帳款明細表、應收票據收繳單、應收帳款逾期未收明細表、對帳單、逾期款項催結通知單、訪談記錄內容摘要在卷可按在卷可稽（見原審卷五二頁、五三頁、七一至七五頁、一○六至一一二頁、一九二至一九八頁、二○○至二○一頁），益證，甲○○亦有失職之行為。
⑷、另丙○○明知遠東公司規定繳回票據不得抽回，竟請甲○○幫陳美香抽回
票據，並代為保管陳美香抽回之票據一事，有支票及退票理由單影本在卷可稽（見原審卷五二頁、五三頁），並為伊所不爭執，故丙○○亦有失職之處。
⑸、雖乙○○等人主張：遠東公司所指伊等涉及與陳美香共同背信等犯行部分
，業經檢察官不起訴處分在案，是遠東公司所為調職處分為不合法云云，固據提出台灣桃園地方法院九十一年度偵字第一五九五六號不起訴處分書及九十二年度偵續字第九二號不起訴書處分書附卷可稽（見原審卷三○○至三○八頁、本院卷一一七至一二二頁），然乙○○等人雖不涉及刑事責任，但伊等右開未盡主管稽核之責，顯有失職不當之處至明，故遠東公司以伊等有未盡稽核責任，先予以降職處分，並無違反右開工作規則規定。
故乙○○等人主張：遠東公司所為調職處分為不合法云云，亦無可取。
⑹、揆諸右揭說明，乙○○等人執行職務既有失職不當之處，遠東公司自非不
得依前開工作規則規定，將伊等調降為非主管職務。準此，乙○○等人職務既經調整，遠東公司自亦得隨同調整其職務加給及薪資，乙○○等人既未據舉證伊等調動後職務依規定仍得領有與原職務相同之職務加給，則伊等主張遠東公司應給付伊等調職後自八十九年六月至同年十二月減少之職務加給，自無可取。
２、八十九年七月至九十年一月調薪數額部分：乙○○等人主張：伊等自八十九年七月起，乙○○可獲一千二百六十元、甲○○、丙○○可各獲得八百四十元調薪，故遠東公司應補發八十九年七月至九十年一月之調薪數額云云，固據提出遠東公司八十九年八月五日遠百八十九人字第○八○○三號函為證（見原審卷三六四頁），但依該函內載：「．．．三、調幅規定：（一）職員：⑴一至九職等：優等加三至四級，甲等加一至二級，乙等以下不調整。⑵十至十四職等：優等加四至五級，甲等加二至三級，乙等以下不調整。」意旨以觀，應指該公司全年無過失且考績在甲等以上之員工而言。但查，乙○○等人雖主張：伊等應獲調加上開數額之薪資，並就其得調加之依據及數額之計算，並未據舉證以實其說，且員工薪資之調整，除工作規則另有訂定外，公司多係依據員工之工作表現而為調整，對於工作不力或有失職情事之員工，公司自無調加薪資之義務。從而，遠東公司抗辯：乙○○等人因有失職行為，不得請求調加薪資乙節，應屬可取。故乙○○等人主張遠東公司給付八十九年七月至九十年一月之調薪數額，為無理由。
３、九十年一月八日至九十二年二月二十八日之薪資：
⑴、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民
法第四百八十七條前段定有明文。本件遠東公司之解雇行為既不合法，兩造僱傭關係仍然存在，遠東公司拒不回復乙○○等人之工作，足認遠東公司拒絕乙○○等人依據兩造間僱傭契約給付勞務。遠東公司抗辯：其並無受領遲延之情事云云，自無可採。準此，乙○○等人自無從履行受僱人之勞務給付義務，顯可歸責於遠東公司，乙○○等人自得請求遠東公司給付薪資至明。雖遠東公司抗辯：乙○○等人並未依據民法第四百八十七條規定提起本訴，是原審顯有訴外裁判云云，然查，乙○○等人於原審起訴時，即主張遠東公司之解雇為不合法，是兩造間僱傭契約關係仍屬存在，並依據僱傭關係，請求遠東公司給付薪資乙節，有卷附起訴狀為證（見原審北勞調卷六頁），是乙○○等人於起訴時本即依據僱傭契約關係提起本訴，且所謂僱傭契約關係自係包含民法債編僱傭章節內，因僱傭契約而生之法律關係而言。是遠東公司抗辯：原審為訴外裁判云云，顯有誤解。
⑵、次查，遠東公司非法解雇前，乙○○每月薪資為六萬零二百五十九元、鄭
悅華每月薪資為四萬八千五百三十二元、甲○○每月薪資為三萬四千零三十四元，此有遠東公司八十九年十二月及九十年一月之薪資領條等件為證（見原審北勞調卷二七至二八頁、三七至三八頁、四七至四八頁），並為兩造所不爭，則乙○○等人等自九十年一月八日至九十二年二月二十八日之薪資數額各為：①乙○○：一百五十五萬三千一百二十七元。（計算式：60259÷31×24+ 60259×25=0000000，元以下四捨五入）②丙○○：一百二十五萬零八百七十三元（計算式：48532÷31×24+48532×25=0000000）③甲○○：八十七萬七千一百九十九元（計算式：34034÷31×24+34034×25=877199）。
⑶、又按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠
於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第四百八十七條但書亦有明文。經查，乙○○經遠東公司解雇後，轉至訴外人景城窯藝企業社服勞務，於九十年及九十一年度共受有三十六萬元之報酬，有勞工保險被保險人投保資料表及九十年、九十一年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本在卷可憑（見原審卷三六五頁、三九八至三九九頁），另甲○○經遠東公司解雇後，亦轉至第三人處服務並獲有二十三萬五千四百元之報酬，亦有九十一年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本附卷可參（見原審卷三九七頁），遠東公司抗辯乙○○、甲○○此部分因不服勞務轉向他處服勞務所得應予扣除，自屬有據。準此，則遠東公司應給付乙○○之薪資數額為一百十九萬三千一百二十七元（0000000-000000=0000000），應給付甲○○之薪資數額為六十四萬一千七百九十九元（000000-000000=641799）。雖趙紹民、甲○○抗辯：伊等業已於原審九十二年五月十三日最後一次言詞辯論期日為減縮起訴聲明，是自不得將伊等在他處任職薪資，再次扣除云云。
經查，乙○○、甲○○於原審最後一次言詞辯論期日，固為減縮聲明各三十六萬元、二十三萬五千四百元，即起訴聲明更正為四百九十五萬零七百十四元、二百十六萬四千四百八十四元一節，固為兩造所不爭執（見原審卷三九五頁），但乙○○、甲○○僅就總金額之減縮，並未針對特定如附表㈡所示之各項請求為特定項目金額之減縮，是原審針對乙○○、甲○○關於薪資請求部分之審酌後，認伊等薪資請求正當而予准許金額部分，再依民法第四百八十七條但書規定，認定遠東公司就伊等在他處任職薪資應予扣除之抵銷抗辯為可採，於法並無不當，亦無重複扣除乙○○、甲○○之薪資可言。是乙○○、甲○○抗辯：伊等分別在他處任職之三十六萬元、二十三萬五千四百元，不得再次扣除云云，容有誤會。
４、年終獎金部分：
⑴、乙○○等人請求遠東公司給付九十年度年終獎金差額部分，依前所述，遠
東公司既無調加乙○○等人薪資之義務，則乙○○等人以加計調薪數額後之總額，計算九十年度之年終獎金，並請求遠東公司給付此部分之差額，自無可取。
⑵、九十一年、九十二年度年終獎金部分：
按年終獎金為雇主於營業有盈餘之情形下，為獎勵勞工工作之辛勞與付出，於年度終了時依勞工該年度之工作表現，所發給之恩惠性、獎勵性之給與，是故除勞動契約另有約定外，年終獎金發給之對象，自以有實際提供勞務之勞工為限。並參照勞基法施行細則第十條第二款規定，該年終獎金係屬於非經常性給與，且依據遠東公司工作規則第二十九條規定：「本公司營業年度終了，對全年工作且無過失之從業員，得視當年度營運業績及個人在職期間酌予發給年終獎金」以觀（見原審卷三六三頁、本院卷八四頁），須全年工作且無過失之員工，遠東公司依當年度營運業績及勞工在職期間及其工作表現發給年終獎金。經查，乙○○等人雖以八十九年遠東公司雖因陳美香事件將伊等調職、免職，但仍給與八十九年度（即八十九年一月至十二月）之年終獎金，主張年終獎金為經常性之給與，不論勞工工作表現如何及有無實際工作，均得領取該年終獎金云云，然揆諸上揭說明，年終獎金本為雇主恩惠性之給與，對於有過失之員工，雇主固仍得酌予年終獎金勉其改善提昇工作表現，然非因此即得謂員工有請求公司發給年終獎金之權利。職是，年終獎金既為雇主恩惠性給與，則遠東公司本可斟酌乙○○等人之表現，而決定是否發放年終獎金，乙○○等人對於遠東公司並無請求給付年終獎金之權利，故伊等請求遠東公司給付九十一年及九十二年度之年終獎金，即屬無據。
５、八十九年、九十年、九十一年度未特別休假之工資部分：按特別休假之設計，旨在提供勞工休憩、調養身分之機會，並有餘暇充實文化、社會生活，增進生活品質，而特別休假未予休假之工資，乃雇主經徵得勞工同意，於特別休假日放棄休假繼續提供勞務時，雇主給與之工資補償，故勞工必有放棄休假而為雇主提供勞務之事實，雇主始有給付特別休假未休工資之義務，此觀勞基法第三十九條規定自明。查本件乙○○等人經遠東公司非法免職迄今，並未實際至遠東公司服勞務，自無所謂放棄休假繼續提供為雇主勞務之情形，則伊等請求遠東公司應給付伊等未特別休假之工資云云，委無可取。
６、勞保費部分：乙○○等人主張伊等分別如附表㈠所示之到職日至遠東公司任職，並參加勞工保險，原只需服務滿二十五即可領取勞保老年給付，然因遠東公司非法解雇，致須額外多工作六至九年，俟年滿五十五歲時方能領取老年給付，此部分增加勞保費用之支出，應由遠東公司賠償云云。惟按「被保險人合於左列規定之一者，得請領老年給付：參加保險之年資合計滿一年，年滿六十歲或女性被保險人年滿五十五歲退職者。參加保險之年資合計滿十五年，年滿五十五歲退職者。在同一投保單位參加保險之年資合計滿二十五年退職者。參加保險之年資合計滿二十五年，年滿五十歲退職者。擔任經中央主管機關核定具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿五年，年滿五十五歲退職者」勞工保險條例第五十八條第一項定有明文。是勞工須於符合勞工保險條例第五十八條第一項各款情形之一時，方得請求勞工保險老年給付，若未符合該條款所定情形時，自尚無該勞保老年給付請求權可言，故乙○○等人主張伊等因遠東公司非法解雇，致須額外多工作六至九年，方能領取老年給付，此部分增加勞保費用之支出，應由遠東公司賠償云云，顯無可取。
（三）遠東公司有無不法侵害乙○○之名譽及隱私權：
１、乙○○主張在陳美香案調查期間，遠東公司在伊辦公室內裝設監視器並為電話錄音，侵害伊等隱私權云云，為遠東公司所否認，且亦未舉證以實其說，顯無可採。
２、又乙○○主張遠東公司將解僱通知公告周知，對伊名譽造成損害云云，此為遠東公司所否認，經查，遠東公司解雇乙○○等人之職員獎懲通知，均係以密件處理，僅以副本抄送乙○○人等任職之中壢分公司，有職員獎懲通知影本三紙在卷可稽（見原審北勞調卷一三至十五頁），且乙○○亦無法舉證遠東公司有何將獎懲通知公告周知，而致伊名譽損害乙節，況本件乙○○確有失職，遠東公司僅因該免職通知逾三十日期間而不生合法解雇效力，但乙○○既有失職之處，則遠東公司該免職通知應無故意或過失不法侵害伊等之權利可言。是遠東公司抗辯：其解雇乙○○通知，係依其內部行政作業程序處理，並以密件方式處理，未對外公開或傳述，並無侵害伊名譽之故意或過失行為等語，應屬可採。
（四）遠東公司為抵銷抗辯是否成立？遠東公司以陳美香業務侵佔行為，造成其公司初步估計損害約二千八百十九萬一千零二十四元，是因乙○○等人共同失職行為所造成，自應負連帶損害賠償，其自得以該損害額為抵銷抗辯云云，固據提出遠東公司中壢分公司應收帳款真實性查核彙總表為證（見本院卷一三二頁），然查，遠東公司以乙○○等人與陳美香涉及共同背信、業務侵佔等罪刑，而向台灣桃園地方法院檢察署提出刑事告訴，業經該署檢察官為不起訴在案，有台灣桃園地方法院九十一年度偵字第一五九五六號不起訴處分書及九十二年度偵續字第九二號不起訴書處分書在卷可稽（見原審卷三○○至三○八頁、本院卷一一七至一二二頁），且遠東公司亦無法舉證證明乙○○等人與陳美香有何共同不法侵權行為情事，雖乙○○等人身為其公司中壢分公司主管，未盡督導稽核之責，業如前述，但此為工作有失職行為，僅為構成是否為獎懲之事由，尚難論以侵權行為。準此，遠東公司既無法證明乙○○等人與陳美香間共同對其有共同侵權行為之情事，自難僅憑伊等未盡稽核陳美香之責，即驟予指稱伊等應負侵權行為連帶賠償責任至明。故遠東公司抗辯：陳美香造成其公司初步估計約二千八百十九萬一千零二十四元損害額，得為抵銷抗辯云云，亦無可取。
五、綜上所述，乙○○等人主張遠東公司解雇為不合法，應給付伊等九十年一月八日起至九十二年二月二十八日止薪資部分，於法有據，則遠東公司應給付乙○○薪資為一百十九萬三千一百二十七元（0000000-000,000=0000000）， 丙○○薪資為一百二十五萬零八百七十三元、甲○○薪資為六十四萬一千七百九十九元（000000-000000=641799）；及均自原審九十二年三月十一日言詞辯論期日翌日（即九十二年三月十二日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許，至乙○○等人逾上開請求部分，即非有據，應予駁回。至乙○○等人請求職務加給、調薪差額、年終獎金、未予特別休假工資、勞保費之請求部分，暨乙○○關於非財產上損害部分，於法均屬無據，應皆予駁回。至原審判命遠東公司應如數給付乙○○上開薪資及法定遲延利息，及酌定相當金額為准、免供擔保之諭知，於法並無違誤；原審就關於丙○○部分，就上開應准許部分，僅判命遠東公司給付伊八十七萬七千一百九十九元及自九十二年三月十二日之法定遲延利息，就其餘三十七萬三千六百七十四元及法定遲延利息部分，為伊敗訴判決並駁回伊假執行之聲請，於法即有未合，丙○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第三項所示。另關於甲○○部分，原審就超過上開遠東公司應給付薪資六十四萬一千七百九十九元及法定遲延利息部分，為遠東公司敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽，遠東公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於兩造其餘就原審敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回伊等上訴。至於丙○○上訴有理由部分，伊及遠東公司均陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至兩造上訴之敗訴部分，假執行之聲請均失所附麗，應併予駁回。
六、遠東公司另聲請本院函行政院勞工委員會及台北市政府勞工局，以查明其公司於何時適用勞基法及陳報工作規則時間一節，但如前述，遠東公司不論於何時適用勞基法，但乙○○等人解雇事由，應以遠東公司為解雇時，視乙○○等人是否有違反工作規則為準據，則斯時該公司早已為適用勞基法之行業並已向主管機關陳報該工作規則適用，此為兩造所不爭執，是本院認自無函行政院勞工委員會及台北市政府勞工局之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴，遠東公司及丙○○部分均為一部有理由，一部無理由，至乙○○及甲○○之上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日
勞工法庭
審判長法 官 俞 慧 君
法 官 黃 莉 雲法 官 楊 絮 雲正本係照原本作成。
上訴人乙○○、丙○○、甲○○須合併上訴利益超逾新台幣壹佰伍拾萬元，始得上訴。
被上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日
書記官 王 秀 雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。