臺灣高等法院民事判決 92年度勞上字第48號上 訴 人 台澳旅行社股份有限公司法定代理人 吳福龍訴訟代理人 湯光民律師（民國93年10月29日陳報終止委任）
吳宗輝律師吳旭洲律師複代 理人 江倍銓律師
蘇志淵律師被上 訴人 甲○○訴訟代理人 陳英鳳律師複代 理人 張英郎律師當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國92年7月28日台灣台北地方法院91年度勞訴字第45號第一審判決提起上訴，本院於民國94年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣749,981元，及自民國91年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊原任職國泰航空公司，月薪100000元，於民國（下同）84年10月3日受聘為上訴人之財務經理，兩造約定除每月薪資90000元外，另有員工紅利給付（即將公司盈餘分由總經理、財務經理、訂位經理、業務經理每人各五分之一，另五分之一由其他主管分領），90年1月1日升任為副總經理。伊須遵守上訴人制定之員工守則，從屬於上訴人，兩造成立僱傭契約關係。詎90年6月間上訴人之董事會改選，新任經營團隊趁伊出差在外，發布調職命令，封鎖伊之辦公室，再於同年7月12日公告降調為財務專員，伊於同年7月11日下午至隔日下午請病假，同月13日補假，同月16至20日休年假，均經當時尚未卸任之總經理孫明台於同年7月11日批准，但上訴人刪除伊之打卡編號，並於同年8月29日由總經理朱錦增以電話要求伊自請離職，伊乃以上訴人訴人未於同年7月25日、8月25日給付當月份薪資，違反勞動基準法第26條規定為由，於同年8月29日向上訴人為終止契約之意思表示，於同年8月31日離職，上訴人亦於同年8月29日辦理伊之旅行業從業人員變更登記，於同年9月1日將伊自健保退保。再上訴人提撥89年度員工紅利0000000元，另上訴人自90年1月至8月盈餘00000000元（此期間銷售總額00000000元，扣除費用約00000000元，再扣除25%稅捐00000000 元，餘額00000000元為可分配餘額），上訴人提撥10%作為員工紅利，其已提撥0000000元。至上訴人抗辯資產減少乙節，乃會計人員將「代收款票」00000000元自分類帳之科目「應收帳款」調整會計科目為「銀行存款」所致，與伊無涉，且上訴人於上訴後始為抵銷抗辯，違反民事訴訟法第447 條規定。為此依勞動基準法第14條第4項準用第17條規定，請求上訴人給付資遣費532500元；依勞動基準法第2條、第22條及系爭契約，請求上訴人給付90年7、8月薪資共計180000元、89年度紅利675881元、90年1至8月紅利720000元，並均加計自91年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，伊並願供擔保，請准宣告假執行等語。添
二、上訴人以：被上訴人擔任財務經理時，負責財務部會計出納及票務會計事務等各項工作之督導及執行，雖在事務之處理或有接受董事會指示之情事，但屬為公司之利益考量地服從，其仍可運用指揮性、計劃性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，與勞動契約之受僱人在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，並不相同，故兩造間為委任關係，嗣被上訴人擔任副總經理，依伊之章程第27條規定，更為委任關係無疑；被上訴人明知伊已於90年7月11日解除孫明台之總經理職務，無權限核准假單，竟仍向其提出請假單簽核，故被上訴人於90年7月12日、13日、16日至20日之請假不生效，應屬曠職，伊僅須就被上訴人實際上班天數給付薪資，嗣被上訴人自請辭職，並未行使勞動基準法第14條第1項第5款之終止權；被上訴人侵占伊之資產，並於會計分錄將「貸記（增加）應付帳款00000000元」竄改為「貸記（減少）銀行存款00000000元」，經伊提出刑事告訴，台灣台北地方法院檢察署檢察官以93年度偵續一字第86號偵查中，伊自無給付員工紅利給被上訴人之理，且得以此損害與系爭債權抵銷；依伊之章程第30條規定，盈餘完納稅捐及彌補虧損後之餘額，提存10%為法定盈餘公積金，再分派股息後，如尚有餘額，才提撥其中10%作為員工紅利，且章程未明定員工紅利分配比例，況伊尚未發放88年度員工紅利，91年12月23日召開之股東臨時會並決議因股東訴訟而暫停發放89、90年度紅利，93年2月18日召開之董事會決議暫停發放89年以後之員工紅利，且被上訴人於90年度任職不滿一年，無受當年度員工紅利分配之資格等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付被上訴人薪資174000元、員工紅利0000000元、資遣費532500元，共計0000000元，及均自91年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴，即告確定。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，㈢願供擔保，請免宣告假執行。被上訴人則聲明求為：上訴駁回。添
四、按民事訴訟法施行第4之2條規定：「修正之民事訴訟法第447條之規定，依本施行法第12條第2項公告施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前，仍適用修正前之規定。」查本件訴訟於92年8月15日繫屬於本院，有上訴人提出之上訴理由狀附卷可稽（本院卷一第10頁），且兩造於本院提出之新攻擊防禦方法並無同年9月1日修正施行前之民事訴訟法第447條但書各款規定情形，爰准兩造於第二審提出新攻擊或防禦方法。
五、關於被上訴人依勞動基準法第2條、第22條及系爭契約，請求上訴人給付90年7、8月薪資共計174000元及其利息部分（被上訴人於原審請求180000元，但原審駁回超過174000元及其利息部分請求，被上訴人未上訴而告確定，故本院僅就174000元及其利息部分加以論述）：
㈠被上訴人主張：伊於84年10月3日受聘為上訴人之財務經理
，90年1月1日升任為副總經理，同年7月12日經上訴人公告降調為財務專員，月薪90000元等語，業據被上訴人提出人事公告、上訴人變更登記表為證（見支付命令卷宗、本院卷一第62頁），核與上訴人提出之公告相符（原審卷第47頁），並經證人朱明錡證稱：「我曾任上訴人副總經理，直到今年（91年）6月30日離職．．財務部門下分會計及出納部門．．被上訴人到職後原先擔任財務兼人事行政經理，之後副總經理。」（原審卷第132、133頁）；證人林麗霞證稱：「曾在89年6月間到同年8月15日為上訴人董事長，後轉任監察人至今．．我在7月12日發布公告，將被上訴人轉為專員，原總經理孫明台及會計經理張學恆亦轉為專員」（原審卷第
149 頁）相符。復為上訴人所不爭執，堪信為真正。㈡上訴人雖曾抗辯其依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止
系爭契約云云，但於91年11月20日具狀改稱被上訴人主動辭職，上訴人未解雇被上訴人（原審卷第115頁），於本院93年1月15日準備程序再陳述其未解雇被上訴人（本院卷一第86頁），為被上訴人是認，堪信上訴人未曾對被上訴人為終止契約之意思表示。
㈢上訴人抗辯被上訴人於90年7月12、13、16至20日曠職云云，為被上訴人否認。查：
⒈被上訴人陳述：伊於同年7月11日下午至隔日下午請病假，
同月13日補假，同月16至20日休年假，均經前任總經理孫明台於同年7月11日批准等語，核與上訴人提出之員工請假卡、考勤表相符（原審卷第45、221頁、本院卷一第78頁）。
⒉證人孫明台證稱：「之前任職上訴人總經理，到去年（90年
）七月間才離職。被上訴人是在7月11日跟我請病假，請到12號下午，13號是補假，同時也請了16到20日五天年假，這個假都是一起請的，後面英文Alansun是我的簽名，她當時有依照公司的規定請假。我11日仍在職．．我是11日准假．
．在上訴人總經理辦公室。」（原審卷第97至99頁）⒊上訴人提出90年7月12日公告（原審卷第47頁），雖記載總
經理孫明台調為專員，同年0月00日生效。但上訴人先陳稱其於同年7月12日解除孫明台之職務（原審卷第40頁）；於92年4月7日改稱董事會於90年7月6日決議解除孫明台之經理職務，立即生效，當天由董事長林麗霞告知孫明台云云（原審卷第242頁）；於93年1月5日改稱孫明台於90年7月11日調職云云（本院卷一第70頁）；嗣於93年1月15日自認孫明台於90年7月11日有權核准假單（本院卷一第88頁）。可見上訴人最後自承孫明台於90年7月11日仍具有總經理身分，其有代表上訴人批准被上訴人請假之權限，則其於當日批准被上訴人前揭假期，其效力及於上訴人，被上訴人自無曠職可言。
㈣被上訴人主張其工作至90年8月29日向上訴人為終止契約之
意思表示，上訴人於同日辦理伊之旅行業從業人員變更登記，再於同年9月1日將被上訴人自健保退保，但上訴人迄未支付同年7月1日起迄8月29日之薪資給伊等語，核與上訴人提出之旅行業從業人員異動報告表、交接清單相符（原審卷第
50、152至156頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。㈤證人林麗霞雖證稱：「於九月份成立查帳小組，協議如查帳
結果只是帳目記載錯誤的話，我們就核發薪資及資遣費，但如確有虧空的話，當然被上訴人的薪資及資遣費就沒了。我們曾經協商多次，最後談妥這條件時，王文傑、吳福龍、朱錦增、王小蕙會計師、石紹成會計師、張寅生、余蕙芬、周雪琴在場，被上訴人也有在場，協商的地點是在上訴人的角間辦公室。」（原審卷第149、150頁）。但上訴人於本案未曾抗辯兩造約定延後支付薪資，且證人朱錦增證稱：「公司只是要求他們把帳目交代清楚後才發放薪資，被上訴人因為無法清楚交接，故未定時上班，公司也非有意扣她薪水，我是聽董事長說他有跟被上訴人約定一旦被上訴人交接清楚，就發放薪水。」（原審卷第120頁），顯然未見聞兩造約定延後發放薪資。況林麗霞為上訴人之股東兼監察人，有上開變更登記表可稽（本院卷一第63頁），其經濟上與上訴人有密切利害關係，其所為有利於上訴人之證言，難以遽信。
㈥綜上，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付90年7月份薪
資90000元，及同年8月1日至29日之薪資84000元（00000-00000÷30×2），共計174000元及其遲延利息，尚非無據。
六、關於被上訴人依勞動基準法第2條、第22條及系爭契約，請求上訴人給付89年度員工紅利675881元、90年1至8月員工紅利720000元，並均自91年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，論述如後：
㈠被上訴人主張：伊原任職國泰航空公司，月薪約100000元，
上訴人聘任伊為財務經理時，約定給付員工紅利總額之五分之一給伊等語，為上訴人否認。
㈡被上訴人提出國泰航空公司於84年3月14日出具之證明書，記載被上訴人月薪95106元（原審卷第82頁）。
㈢證人王文傑證稱：「之前任職上訴人董事長，直到去年（90
年）6月間。我們在籌辦公司前，因為公司是一個新公司，希望能找到對航空公司有經驗的人手，被上訴人原任職國泰航空公司財務部門主管，透過另外一位隱名股東張澤凱介紹找到被上訴人，當時答應給被上訴人的薪資約7、80000元，詳細數字不記得，由於被上訴人原來的年薪有0000000元，或以上，所以我們原則上答應以紅利來填補被上訴人薪資上的短少，紅利以不超過公司盈餘的10%所提撥的紅利部分的五分之一為上限。」（原審卷第97至100頁），是兩造約定被上訴人得領取之員工紅利，乃以上訴人年度提撥之員工紅利總額之五分之一為上限，非必須提撥盈餘10%作為員工紅利總額，並給付其中五分之一給被上訴人。
㈣被上訴人主張上訴人於88年度提撥員工紅利總額0000000元
，伊分得300000元等語，業據被上訴人提出88年度股東權益變動表、員工紅利發放報告書為證（本院卷二第35、36）。
核與證人王文傑證稱：: 「因為頭幾年公司沒有什麼盈餘，沒有發放紅利，直到最近三年公司才有盈餘，才有發放，發放的對象都是主管階級，主管約在十人上下，以總經理領的紅利最多，再來是其他經理人員，我任內發放過二次紅利，以總經理的考評為據為發放標準，彼此間的落差不大．．（問：領紅利之主管？）我記得孫明台、朱錦增、被上訴人，另有訂位組經理、業務部經理杜明錡、訂位組及票務組主任、高雄分公司經理、會計經理，其他我不記得了。」（原審卷第100、101頁）；證人朱錦增證稱：「我是在90年8月15日接任孫明台為總經理．．我曾在88年領過上訴人紅利獎金，只有那一次，領了50000元。」（原審卷第120頁）；證人朱明錡證稱：「紅利領過一次，在89年領88年的紅利，當時是由董事長、總經理發給，據稱是只給主管階級．．上訴人剛成立時，每位員工有固定薪資及獎金，並無紅利制。到88年時上訴人董事會決議每年提撥稅後盈餘10%作為公司主管級員工之紅利，我只領了一次紅利。」（原審卷第132至134頁）相符，堪信被上訴人此部分主張為真正，是其分得之紅利佔總額之16.6%，益證兩造並未約定上訴人應以員工紅利總額五分之一之定額給付被上訴人。至上訴人空言否認核發88年度員工紅利，則不可採。
㈤被上訴人主張上訴人提撥89、90年度員工紅利總額依序為00
00000元、0000000元，但尚未發放等語，業據被上訴人提出股東權益說明、90年10月15日股東會會議記錄為證（原審卷第106、257、258頁、本院卷二第37頁）。經證人王文傑、周雪琴（上訴人之會計人員）、葉春枝（上訴人之財務部人員）證明屬實（原審卷第101、135、136頁），並經證人周雪琴提出費用報支（預支）單、支票佐證（原審卷第138、139頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真正。
㈥上訴人提出其公司章程，其第30條規定：「本公司於每營業
年度終了，由董事會編造下列各項表冊，於股東會開會三十日前，送交監察人查核後，提請股東董事承認。營業報告書；資產負債表；主要財產之財產目錄；損益表；股東權益變動表；現金流量表；盈餘分派或虧損彌補之議案。」；第31條規定：「本公司每屆結算所得盈餘，除依法完納一切稅捐及彌補以往年度虧損外，應先就其餘額提存百分之十為法定盈餘公積金，餘再分派股息後，如尚有餘額，再按百分比分派如下：．．員工紅利百分之十。」（本院卷一第18、19頁），至員工紅利如何分配，則無明文規定，揆諸上開上訴人分配88年度員工紅利之模式，堪認係由董事長核定分配方式、金額，換言之，被上訴人行使89年度員工紅利給付請求權，乃以上訴人之董事長核定其所受分配金額為條件，即屬民法第99條第1項所謂停止條件。然查，上訴人提撥89年度員工紅利後，遲遲不核定分配方式、金額，其提出93年2月18日董事會會議記錄，顯示其臆測被上訴人侵占銀行存款，即決議暫停發放員工紅利（本院卷二第52頁，並詳如下第七點論述），堪認上訴人係以不正當行為阻止被上訴人行使紅利給付請求權之條件成就，按民法第101條第1項規定，視為條件已成就。從而本院比照被上訴人分得88年度員工紅利之比率16.6%，計算其應可請求89年度員工紅利，認被上訴人依系爭契約請求上訴人給付89年度員工紅利在560981元（0000000×16.6%，元以下四捨五入），及自91年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息範圍內，為有理由，應予准許，超過部分之請求為無理由，不應准許。
㈦揆諸上開章程規定，應解為員工紅利僅發放給在職員工。且
被上訴人之員工紅利給付請求權係於上訴人在營業年度終了結算盈餘，並提撥、分配員工紅利時始發生，被上訴人於90年度未終了前終止契約，乃以本身之行為妨礙此停止條件成就，從而被上訴人請求上訴人給付90年1至8月期間之員工紅利及其利息，為無理由，不應准許。
七、關於上訴人抗辯被上訴人侵占其資產，應不得請求系爭紅利，且得以其所受損害與系爭債權抵銷乙節，論述如後：
㈠上訴人原抗辯被上訴人侵占00000000元云云，並提出90年度
財務報表為證（原審卷第42、51至54頁）。但財務報表僅記載「調節時發現銀行帳戶存款餘額較帳載餘額短少00000000元．．已予以調整減少銀行存款帳載餘額及增列其他應收款同等數額」、「以其往來分代理商開立予該公司作為機票代售業務履約保證性質用之支票金額總計00000000元，充作公司資產入帳（帳列應收票據），已予以調整減少應收票據及增列其他應收款同等數額」（原審卷第52頁），僅可認為係入帳科目調整導致上訴人之帳面資產減少結果，尚難推論被上訴人侵占公款。另證人朱錦增證稱：「（問：上訴人是否委託安侯會計師事務所調查財務狀況？）有，發現公司實際資金與財務報表有出入。（提示公司分錄）歐陽婉婷是做帳的會計人員，因為查帳後發現資金與報表不同，公司內部有展開調查，會計人員才發現她所做的帳在貸款部分有被人竄改，但不知道何人所改，公司方面要求財務部門人員會同查清，但到現在仍未查清楚。」（原審卷第120至121頁）；證人周雪琴證稱：「上訴人會計部門任職．．查帳查了一個月左右．．查的是被上訴人89年以前擔任財務經理時的帳，聽說有短少3000多萬元，但是查無資金流失的證據，所以不了了之。」（原審卷第132至135頁），亦不能證明被上訴人有侵占行為。
㈡上訴人嗣抗辯：被上訴人於89年12月15日於會計分錄記載「
貸記（增加）應付帳款新台幣一千四百萬元整」，但會計師查核發現被竄改為「貸記（減少）銀行存款新台幣一千四百萬元整」，造成伊之銀行存款科目帳面金額減少00000000元，經安侯建業會計師事務出具財務報表覆核意見書，指出於89年12月間無提領該存款之事等語，亦以上開財務報表，及提出資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表、資產負債表複核報告、財務報表覆核意見書為證（原審卷第179至、42、51至54頁）。但該財務報表覆核意見書僅記載「89年12月間銀行存款帳戶（帳號為#3892-0）支出情形，並無發現有支出該等款項之事實。因是，本會計師認為上述會計傳票之交易分錄記載顯屬有誤，應予帳載調整增加（借記）民國89年12月31日銀行存款金額計00000000元，另同額增加（貸記）應付帳款金額」（原審卷第209頁），並未指出會計分錄遭人竄改，及上訴人實際所有銀行存款有所減損，自無法證明被上訴人侵占上訴人之款項。至上訴人提出所謂會計歐陽婉婷證述「會計師查帳時，才發現分錄已被更改」之書面（原審卷第220頁、本院卷一第167至179頁），但不符合民事訴訟法第305條第3項規定證人得於法院外以書狀為陳述之要件，此書面證言不具證據能力，應不足憑採。
㈢上訴人抗辯其以被上訴人涉嫌業務侵占，提出刑事告訴，經
台灣高等法院檢察署92年度上聲議字第1730號發回續查等語，固據其提出通知書為證（原審卷第265頁），但檢察官進行偵查，不表示被上訴人確有侵占犯行，上訴人於本件既未提出足以證明被上訴人侵占款項之證據，仍應認上訴人未盡舉證責任，則其抗辯被上訴人不得請求系爭紅利及以其所受損害與系爭債權抵銷，難謂有理。
八、關於被上訴人依勞動基準法第14條第4項準用第17條規定，請求上訴人給付資遣費532500元，及自91年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，論述如後：
㈠上訴人屬旅行業，自73年8月1日起適用勞動基準法，有台北
市政府勞工局北市勞二字第09133072000號函，及被上訴人提出上訴人之變更登記表，上訴人提出公司章程可稽（原審卷第57、本院卷一第15、62頁）。
㈡按民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於
一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」。又按民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」。是僱傭契約之特性為僱用人以報酬換取受僱人之勞動力，僱用人因而得指揮監督受僱人給付勞務，僱用人給付之報酬是勞務本身之對價，而非受僱人提供勞務所生成果之對價。委任契約之特性為委任人指示一定事務，受任人本於本身之裁量處理之，委任人如給付報酬，該報酬與受任人給付勞務之成果（完成一定事務之處理）立於對價關係，而非僅與受任人給付勞務本身有對價關係。查上訴人之章程第27條規定：「公司得以全體董事過半數之同意為之。但副總經理及經理之任免，應由總經理提名之。」（本院卷一第18頁），上訴人提出90年7月6日董事會會議記錄，顯示財務經理及副總經理之任免，事實上亦經由董事會決議定之（本院卷一第248），故被上訴人擔任財務經理、副總經理期間，屬公司法第29條所指經理人，而與上訴人間成立委任契約（最高法院83年度台上字第72號判決意旨參照）。再斟酌被上訴人提出之人事公告及上訴人提出財務部工作職掌表（支付命令卷、本院卷一第130頁），顯示被上訴人擔任財務經理期間，職責為督導及執行會計、出納及票務會計事項等工作，擔任副總經理期間，主管財務、人事、行政、公關等業務，顯均有相當裁量權限。又被上訴人除按月領取定額報酬外，並於上訴人有盈餘時，享有受配員工紅利之權利，可見其所受領之報酬，與其給付勞務之成果（完成一定事務之處理）立於對價關係，益證兩造間於此二職務期間存在委任契約關係。至被上訴人主張其須遵守上訴人制定之員工守則，遵守規定工作時間，適用請假、獎懲、考核制度等語，雖為上訴人所不爭執，堪信為真正，然此乃因被上訴人處理之事務，絕大部分需在上訴人之營業場所內進行，上訴人享有上開監督權、懲戒權及考核權，目的在掌握事務進行狀況重在處理事務之結果，確保被上訴人完成一定事務之處理（即達到約定成果），是尚難以上訴人得監督、考核、懲戒被上訴人，否定二者間存在委任關係之可能性。從而揆諸勞動基準法第1條第1項明定其立法目的為保障勞工權益，加強勞雇關係，顯然係規範僱傭關係下之雇主與勞工間權利義務，於委任契約尚無適用，及依內政部七十四年九月五日（）台內勞字第三二八四三三號函揭示針對勞動基準法規範下之勞資雙方，訂定雇主調動勞工之原則，應無可拘束委任關係中之委任人意旨，本院認為被上訴人自84年10月3日起至90年7月11日擔任財務經理及副總經理期間，無勞動基準法之適用，則其請求上訴人就此段期間計算發給資遣費及加計利息，為無理由，不應准許。
㈢上訴人於90年7月12日公告降調被上訴人為財務專員，被上
訴人不具有主管身分，其未異議而繼續工作至同年8月29日，應解為兩造於公告調職時終止副總經理之委任關係，另成立專員之僱傭契約關係，則自90年7月12日起至8月29日期間，應有勞動基準法之適用。
㈣被上訴人主張因上訴人未支付90年7、8月薪資，故伊於同年
8月29日依勞動基準法第14條第5款規定，為終止契約之意思表示等語。上訴人則抗辯被上訴人乃以遭受伊不斷欺凌，並數次被要求離職，始以伊違反規定為由終止契約，並未以伊未支付90年7、8月薪資為由終止契約云云。然查，上訴人未依約支付90年7、8月薪資予被上訴人，業經本院認定在案，而此違約行為違反勞動基準法，亦符合被上訴人所指遭受上訴人欺凌情節，是被上訴人於90年8月29日為終止契約之意思表示時，雖未一一指出被欺凌之事項，亦應解為其有本於勞動基準法第14條第5款規定終止契約之意思，被上訴人自得依同條第4項規定準用同法第17條規定，請求上訴人就其自90年7月12日起至8月29日之工作年資，計算發給資遣費。
㈤勞動基準法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應
依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。
未滿一個月者以一個月計。」次按民法第123條第2項規定：
「月非連續計算者，每月為三十日」。查被上訴人自90年7月12日起至8月29日止之工作年資共計49日，上訴人應發給相當於2/12月平均工資之資遣費15000元（90000×2/12）。
是被上訴人請求上訴人給付資遣費在15000元，及自及自91年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息範圍內，為有理由，應予准許，超過部分之請求為無理由，不應准許。
九、綜上所述，被上訴人本於系爭契約、勞動基準法第17條規定，請求上訴人給付薪資174000元（90000+84000）、89年度員工紅利560981元、資遣費在15000元，共計749981元，及自91年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為附條件之准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 27 日
勞工法庭 審判長法 官 許 正 順
法 官 張 蘭法 官 翁 昭 蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 4 月 27 日
書記官 王 才 生