臺灣高等法院民事判決 92年度勞上易字第113號上 訴 人 龍逸企業股份有限公司法定代理人 龔顯謀訴訟代理人 楊進興律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 吳秀菊律師複 代理人 李佳芹上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國92年 8月28日臺灣臺北地方法院91年度勞訴字第 194號第一審判決提起上訴，本院於94年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣玖拾壹萬伍仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、查本件被上訴人於原審係主張上訴人非法資遣其，爰請求上訴人給付其資遣費新台幣（下同）119萬元 、預告期間工資10萬5千元、返還退股金6萬9千元 ，共136萬4千元本息；於本院審理時則擴張請求資遣費及追加請求未給付工資，並追加備位聲明，主張兩造勞動關係仍存在，請求上訴人給付已到期而未給付之工資；嗣復均撤回上開擴張及追加之訴部分之請求，本判決尚毋庸就擴張及追加部分予以審究，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊自民國（下同）79年 4月30日起擔任上訴人公司派駐該公司印尼勝利鞋廠之廠長，詎上訴人公司未經預告，於90年 8月11日突以傳真通知伊終止契約，並於同年月13日向印尼勞工局取銷伊之工作證，非法終止兩造間之勞動契約，而伊依當地需於 5日內離境之法規限制，而不得不於同年月16日返台，並於同年月18日及同年月20日要求上訴人依法給付資遣費或提供其他工作機會，詎上訴人公司要求伊需簽署上訴人公司擬就之聲明書，始同意給予伊月薪5萬元之工作，且仍拒付資遣費。伊即於90年8月25日以存證信函要求上訴人給付資遣費並返還被上訴人投資之股金餘款6萬9千元（下稱退股金），乃上訴人仍不給付，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第17條、第16條第 3項規定提起本訴，請求上訴人給付伊資遣費119萬元、預告期間工資10萬5千元，另請求上訴人給付退股金6萬9千元，共計136萬4千元，並加計法定遲延利息等語。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請，分別命供擔保宣告准、免假執行。被上訴人於本院則聲明駁回上訴。
三、上訴人則以：被上訴人於伊公司擔任廠長一職，與伊係成立委任關係，本件並無勞基法之適用。如認兩造間係成立勞動契約，惟被上訴人於任職期間，利用職權向下游廠商及客戶舉債不還，導致債權人履至公司催討，嚴重影響公司之聲譽及營運；復為順利借貸金錢，利用職權自行調度代工生產順序，嚴重使工廠內生產次序大亂；並自任會首，起會後倒會，導致會員屢至工廠催討債務，嚴重影響公司正常營運，顯違反勞動契約，且情節重大，伊乃依勞基法第12條第1項第4款規定終止與被上訴人間之勞動契約，亦無需給付被上訴人資遣費及預告期間工資。縱認伊應給付，伊亦以被上訴人積欠伊之27萬 5千元及伊代被上訴人清償訴外人王涇安10萬元債務為抵銷。又伊未曾要約被上訴人給付美金 1萬元作為伊公司股份之資金，被上訴人主張投資款乃被上訴人投資另家印尼製造鞋底工廠公司之股款，與伊無涉，是被上訴人向伊請求返還退股金，即屬無據等語，資為抗辯，而對原判決聲明不服，提起上訴，聲明求為廢棄原判決，請求駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
四、查被上訴人主張伊自79年 4月30日起擔任上訴人公司印尼勝利鞋廠廠長，上訴人於80年4月8日為伊辦理加入勞工保險，嗣上訴人公司未經預告而於90年 8月11日以傳真通知伊終止契約，並於同年月13日向印尼勞工局取銷被上訴人之工作證，伊於同年月16日返台，而伊之月平均工資為10萬 5千元等語，業據提出入出境記錄、印尼簽證、勞工保險被上訴人投保資料表、所得稅扣繳憑單、薪資給付之匯款存摺及單據、傳真聲明書等件（見原法院91年度北勞調字第 108號卷第13至22頁）為證，復為上訴人所不爭執，是被上訴人此部分之主張，堪信為真實。
五、被上訴人復主張上訴人違法資遣伊，應給付伊資遣費、預告期間工資並返還退股金等情，則為上訴人否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為：本件有無勞基法之適用，即兩造間係成立委任關係抑勞動契約？上訴人依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間之勞動契約，是否合法？被上訴人請求給付資遣費、預告期間工資是否有據？被上訴人請求返還退股金，有無理由？上訴人之抵銷抗辯是否可採？
六、經查：㈠兩造間所成立者，係勞動契約，而有勞基法之適用：
⒈按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在
從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。而公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。是本件上訴人是否與被上訴人間成立委任契約，自應就其契約之實質關係為判斷，上訴人執被上訴人係任公司印尼廠廠長，即主張其與被上訴人間成立係委任關係云云，尚難憑採，本院自應就其契約之實質關係為判斷。
⒉次按所謂委任係指委任受任人處理事務之契約而言。委任
之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭則係受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同，亦有最高法院83年度台上字第1018號號判決要旨可資參照。是僱傭契約與委任契約，固均具勞務供給之性質，然在僱傭契約係以給付勞務之自體，為契約之目的；而委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段。至於一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。⑷納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即在此從屬性（參見最高法院81年度台上字第347號判決），合先敘明。
⒊查被上訴人係擔任上訴人印尼勝利鞋廠廠長，其上尚有副
總經理一職，而副總經理就廠長處理之廠務有批准之權利，此為上訴人所自承（見本院卷㈡第 8頁）。又被上訴人於權限內整理之排放進度表均需給副總經理 1份排序，經副總經理核閱排序過後方為執行，如副總經理有異議，即可隨時更改乙節，亦為上訴人所不爭執，是自上情以觀，足認被上訴人容係於其上級主管之指揮下，進行廠務工作，顯具有勞動上之從屬性，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，與上訴人間所成立者，自屬勞動契約，而有勞基法之適用。參酌上訴人自原審時即主張係依勞基法第12條第1項第4款規定終止兩造間之契約，益見上訴人亦非認其與被上訴人間係成立委任關係，而係成立僱傭關係，否則即無須依勞基法規定主張終止。是上訴人復自承其公司不太，並無何書面之勞動契約或工作規則（見本院卷㈠第 127頁），則上訴人徒以被上訴人職稱為廠長，在一人（即副總經理）之下，其餘人之上，於當地可獨當一面，即謂與之成立委任契約云云，顯不足採，堪信被上訴人主張係負責生產事項，並不負責決策，兩造間成立者係勞動契約等語為可取，本件應認有勞基法之適用。
㈡上訴人之終止契約為不合法：
⒈按勞工如違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得
不經預告終止契約，為勞基法第12條第1項第4款定有明文惟如雇主依該款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，亦為同條第4項所明定。次按勞基法第 12條第1項第4款所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。上開雇主得不經預告終止勞動契約之事由所生勞動契約關係之干擾，應致雇主有立即終結勞動契約關係之必要，並以無法期待雇主於解僱後給付資遣費為限。再者，勞基法第12條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞基法第12條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞基法第12條第1項第4款規定，依客觀情事判認之。
⒉查上訴人辯稱被上訴人為可順利借貸金錢，利用職權自行
調度代工生產順序，嚴重使工廠內生產次序大亂，固提出上訴人公司客戶呂廖月豊（按即呂廖月女）於90年9月5日出具之證明書為憑（見原審卷第20頁），並舉證人呂廖月豊為證。惟查：
⑴證人呂廖月豊到庭雖證稱伊係為趕90年 6月25日出貨，
故請被上訴人幫忙，被上訴人即開口借錢，伊於90年 6月13日借被上訴人美金6千3百元之後才上線，後被上訴人未還款，伊夫呂宗正曾報警等語（見本院卷㈠第 134至 138頁），然依被上訴人提出，上訴人不爭執真正之上訴人公司排序進度表所示，被上訴人為呂廖月豊所營天王大（ TEN WANG TA）公司之代工生產順序，係於90年 6月11日即已為之，已難遽認證人呂廖月豊所稱被上訴人曾於90年 6月13日利用職權向其借款乙節屬實，遑論被上訴人自承仍積欠呂廖月豊債款，且呂廖月豊之夫曾報警，其與被上訴人間仍有債務糾葛等情，亦難期呂廖月豊所為被上訴人利用職權借款等情之證述確屬非虛而得遽採。
⑵證人林文彰固亦到庭證稱被上訴人有 2次利用職權自行
調度代工生產順序，只有呂廖月豊之王天大公司發生過調動問題，本來係依副總李玉璘排定進度表執行，後被上訴人自行調動代工順序，未讓副總知道，經發現後伊被李玉璘責備，第2 次伊即不讓被上訴人調動等語（見原審卷第102至104頁），顯見本件縱認上訴人主張被上訴人有違反忠誠義務，利用職權向呂廖月豊借款並自行調度代工順序等語屬實，亦顯係發生於00年0 月呂廖月豊趕出貨期間，且上訴人早於90年6 月間即已知悉上情，始有第2次拒絕自行調動代工順序之情事 。乃上訴人遲至90年8 月11日始主張被上訴人有上開違反勞動契約或工作規則情節重大之事由，依勞基法第12條第1項第4款將被上訴人解僱，顯已逾30日除斥期間，其據以終止兩造間之勞動契約，即不合法。
⒊上訴人復辯稱被上訴人有利用職權向下游廠商及客戶舉債
不還，導致債權人履至公司催討，嚴重影響公司之聲譽及營運等語，亦為被上訴人所否認。惟查證人呂廖月豊固證稱自90年 7月17日起即多次至上訴人公司印尼廠向被上訴人催討，曾見過其他債權人亦是，並曾由其夫呂宗正報案等語（見本院卷㈠第135至138頁）。而證人即上訴人公司印尼廠之副廠長林文彰亦另證稱：被上訴人曾經向下游廠商及貿易商借錢，代工老闆娘為美金2萬元 ，貿易商部分為美金5千多元 ，幾乎每天都有債權人有到工廠裡辦公室要錢，尚有韓國籍客戶帶警察至工廠找被上訴人，對公司之營運及訂單當然有影響。被上訴人是利用公司便條紙借錢，廠商與互助會員均係在上班時間催討，下班也有，因為上班時係在另一小房間談，伊看不到，故不知情況等語（見原審卷第102、103頁）；證人王涇安則證稱伊參加被上訴人之互助會被倒會，即曾於上班時間找被上訴人催討，後被上訴人有還部分款項等語（見本院卷㈠第139至140頁）。惟本件尚不足認定被上訴人有利用職權向呂廖月豊借款之情事，已如前述，而證人王涇安亦證稱伊於另家公司任職，並無下單權利，係因認被上訴人係廠長，不會有問題，才參加被上訴人之互助會，其所任職之另家公司於被上訴人倒會前即較少向上訴人公司下訂單，係因其自身公司訂單亦減少之緣故等語（見本院卷㈠第139至140頁），亦難認被上訴人有何利用職權向他人借款之情形。至於依證人林文彰之證述，亦未能證明被上訴人係利用職權向下游廠商及客戶舉債不還之事實，上訴人此部分所辯，即難憑採。
⒋上訴人另抗辯被上訴人復自任會首，起會後倒會，導致會
員屢至工廠催討債務，嚴重影響公司正常營運，並曾因積欠債務而致於90年1月遭警逮捕，於90年8月復因詐欺遭人報案，顯違反勞動契約，且情節重大等語，固據提出被上訴人債權人王涇安及黃國鋒之存證信函（見原審卷第21、22頁），及90年1月印尼剪報及公證翻譯文、90年8月16日報案接受書及公證翻譯文（見本院卷㈠76至80頁）為佐，及舉證人王涇安、呂廖月豊、林文彰上開證言為憑。但查：
⑴由前開存證信函之內容觀之，充其量亦僅能明被上訴人
有起會自任會首及發生會款糾葛之事實，無法證明有會員屢至工廠催討債務，嚴重影響公司正常營運之事實。
而上開報案，係呂廖月豊之夫呂宗正所為，亦經呂廖月豊證述明確，尚難據以認定被上訴人有所指詐欺犯行。
又被上訴人倒會之互助會係自89年2 月15日即起會，並係於上訴人公司印尼廠辦公室開標，此有互助會單附卷可佐（見原審卷第38頁），惟上訴人並未能舉證證明被上訴人利用辦公室開標，有何影響廠務情節重大之情形，是其據以謂被上訴人之招會影響公司云云，尚難憑採。且縱被上訴人確有因倒會及積欠債務，致債權人到上訴人公司印尼廠催討、報案之情事，惟此核屬被上訴人個人私德部分之事宜，難認得與公司商譽相比，並參酌上訴人提供之剪報，上訴人公司早於90年1 月間即應已知被上訴人有積欠債務等情，尚難認被上訴人之積欠債務，已損及公司商譽並影響公司營運，甚且導致勞動關係受到干擾，有所障礙，已達情節重大之程度，而致上訴人非有立即終止勞動關係之必要。
⑵本件上訴人復未能指明被上訴人之私人債務糾葛究係違
反兩造間之勞動契約或工作規則之何項規定，僅泛稱其行為影響公司商譽及營運，致工作不力云云，即非有據。是本件上訴人公司依勞基法第12條第1項第4款規定逕予解僱被上訴人，尚難認已符合懲戒相當性原則，其據以終止勞動契約，即不合法。其再聲請訊問曹勇輝即其公司出口部門主任以證明被上訴人有所指影響公司聲譽及營運等違反勞動契約或工作規則之情形，即無必要。
⒌上訴人復辯稱被上訴人有身為廠長私生活不檢，有違公司
形象，且有礙內部管理，復於工作期間忙於應付債權人催討致無心工作云云。然查上訴人所指被上訴人私生活不檢之情形，即上開利用職權借款與欠債未還等情節，已難認有據，而所指亦容屬勞工對於擔任之工作是否不能勝任之情形，尚難認已達違反勞動契約或工作規則情節重大之程度，乃其未考量其餘懲戒方式，即逕以終止契約作為內部管理之方法，即難謂與比例原則相當，其所辯亦屬無據，是上訴人之終止契約，並不合法。
㈢惟兩造間之勞動契約業經被上訴人合法終止，上訴人應給付資遣費，惟尚無須給付預告期間工資：
⒈本件上訴人抗辯其業經合法終止勞動契約，固不足採，然
被上訴人前曾於90年 8月18日及同年月20日要求上訴人公司依法給付資遣費或提供其他工作機會，雖尚不足認被上訴人即有終止契約之意，惟被上訴人嗣於90年 8月25日以台中郵局第6529號存證信函（見北勞調字第23至26頁），即明確表示因上訴人資遣伊卻拒絕給付資遣費，故要求上訴人應給付資遣費，並未再要求提供其他工作機會，堪認被上訴人於斯時即有以上訴人違反勞動契約將其資遣，而對被上訴人表示終止契約，欲請求資遣費之意，上訴人亦不爭執其於90年8 月26日收受上開存證信函（見本院卷㈡第8頁），足認兩造間勞動契約於90年8月26日被上訴人終止之意思表示到達上訴人後，即經合法終止。至於被上訴人嗣後於本院復再以上訴人違法終止契約，且未給付工資為由表示終止之意，應認僅生再次強調終止契約之效力。⒉又被上訴人係自79年 4月30日起即任職上訴人公司，至90
年8月26日契約終止時，已工作11年又4月，於離職前之月平均工資為10萬 5千元乙節，為兩造所不爭，業如前述，則被上訴人依勞基法第17條、第16條第 3項規定請求上訴人給付資遣費 119萬元【即（105,000×11）+（105,000×4/12）= 1,190,000 】，及自訴狀繕本送達翌日即91年11月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。
⒊惟按勞基法第16條第3項固規定雇主未依同條第1項規定期
間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，惟此係於雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，始有預告期間之適用，此觀該條第 1項規定甚明。是本件上訴人既非依勞基法第11條或第13條但書規定，終止兩造間之勞動契約，而系爭契約應認乃經被上訴人合法終止，則被上訴人依同法第16條第 3項規定，請求上訴人給付預告期間工資，尚屬無據。
㈣上訴人毋庸返還退股金予被上訴人，並得以被上訴人積欠之27萬5千元為抵銷：
⒈本件被上訴人主張其投資上訴人公司美金 1萬元云云，固
據提出其與上訴人公司董事長夫人龔候富美對答之錄音帶暨譯文、被上訴人公司印尼勝利鞋廠總經理龔顯謀書寫之函文、副總李玉璘所書之紅利金額便條等件為證（見原審卷第39至41頁）。惟此為上訴人所否認，並辯稱被上訴人所投資者係另一印尼製造鞋底工廠公司即PT. PROVILAINDOBUANA 公司（下稱VILA公司）之股款，與伊無涉等語，並提出VILA公司修正章程及公證翻譯文為佐（見本院卷㈠第82至95頁）。而依被上訴人提出與龔候富美對答之錄音帶譯文內容所示，龔候富美係於電話中對被上訴人表示：「我聽說你有投資美金 1萬元，…董事長有說過，有賺沒賺即1萬元都你留著…那1萬元把你留著…」等語（見原審卷第39頁），則姑不論上開譯文內容之真正，依上開內容，僅足證明被上訴人有投資，尚不足證明被上訴人所投資之公司即為上訴人公司，亦不足證明上訴人曾承諾將於被上訴人離職時返還上開投資款。另觀諸被上訴人提出龔顯謀書寫之函文（見原審卷第40頁）內容，並未有何提及被上訴人投資該公司之情事，自亦不足為被上訴人主張以現金交予龔顯謀之有利認定。再依被上訴人主張係李玉璘所書之紅利金額，雖係書寫於印有抬頭「PT. VICTORYLONG AGE INDONESIA（Indonesia Taiwan Joint Venture
）」（即上訴人公司印尼勝利鞋廠） 之便條紙上，惟其上記載為「victory USD 14,619 vila USD 5,000」 （見原審卷第41 頁），參酌被上訴人自承上開美金14619元為績效獎金，VILA美金5000元為股份紅利，益見上訴人主張被上訴人係投資另一VILA公司而非上訴人公司印尼勝利鞋廠等語非虛。況被上訴人亦以同樣印有上訴人印尼勝利鞋廠英文名稱之便條紙書寫借據予他人 （見原審卷第159頁），此為被上訴人所不爭執，自不足以龔顯謀所書函文或李玉璘所書便條均係以上訴人公司印尼廠用紙，即謂被上訴人係投資上訴人公司。遑論被上訴人如係投資公司之股份，尚非得逕行退股，是被上訴人主張上訴人應返還其投資股款1萬美金扣除27萬5千元後之餘額6萬9千元等語，顯不足採。
⒉本件被上訴人曾向上訴人借貸42萬 5千元，兩造並約定前
開借貸款項自被上訴人薪資逐月扣除至清償完畢止，惟至上訴人非法終止契約止，被上訴人尚有27萬 5千元未扣除完畢乙節，為兩造所是認，是上訴人以上開27萬 5千元借款債權與應給付被上訴人之資遣費主張抵銷，即為可取。至於上訴人復抗辯其曾代被上訴人清償王涇安10萬元云云，然此為被上訴人所否認，證人王涇安亦證稱係伊私人與上訴人法定代理人龔顯謀間私人借貸關係等語甚明（見本院卷㈠第 140頁），是上訴人執以為抵銷抗辯，殊不足採。
⒊綜上，上訴人應給付被上訴人資遣費原為 119萬元，經以
上開27萬5千元債權抵銷後，計尚應給付被上訴人915,000元（1,190,000-275,000=915,000）。
七、綜上所述，被上訴人本於勞基法第14條第 4項規定，請求上訴人給付資遣費 915,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年11月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為請求，則屬無據，應予駁回。又被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 28 日
勞工法庭 審判長法 官 黃騰耀
法 官 郭松濤法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 1 日
書記官 秦仲芳