臺灣高等法院民事判決 九十二年度勞上易字第一二號
上 訴 人 台灣通信工業股份有限公司即被上訴人法定代理人 林蔚山訴訟代理人 陳君漢律師被上訴人即 游進南上 訴 人
葉國泰劉聰源被 上訴人 郭健中右四人共同 游文華律師訴訟代理人複 代理人 沈定國右當事人間給付退休金事件，兩造對於中華民國九十一年十一月二十五日臺灣臺北地方法院九十一年度勞訴字第一二三號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人台灣通信工業股份有限公司（下稱台通公司）方面：
一、聲明：㈠本訴部分：
⒈原判決不利於台通公司部分廢棄。
⒉右開廢棄部分，駁回對造在第一審之訴及假執行之聲請。
⒊駁回對造之上訴。
㈡反訴部分：
⒈原判決關於駁回台通公司反訴部分廢棄。
⒉被上訴人游進南、葉國泰、劉聰源、郭健中各應給付台通公司新台幣（下同）
四萬五千元，及自九十一年八月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本訴部分：
勞工保險於被保險人投保時，保險關係即存在，而如被保險人符合勞工保險條例第五十八條第一至五款規定，即可請領老年給付，僅以年資是否已達成為斷，是游進南等人自應將其請領老年給付請求權讓與台通公司，爰為同時履行抗辯。而游進南、葉國泰、劉聰源三人如未於年度中請休特別休假，並確實上班者，相關工資早已計入併同月薪給付，游進南三人主張八十九年度應休未休特別休假之「工資」亦應列入平均工資計算退休金，顯重複請求。況特別休假加發工資非經常性給與，自不應列入平均工資。
㈡反訴部分：
本件九十年度特別休假部分（即應於九十一年度休假者），因游進南等人均係於九十年十一月三十日退休，依勞動基準法第三十八條規定，其等即無請求台通公司給予九十年度特別休假之權利，是就其等溢領應於九十一年度休假之三十日特別休假工資各四萬五千元，即屬不當得利，應予返還。況台通公司係本於善意，對退休人員均超額給付應於九十一年度休假之特別休假工資，惟因游進南等四人於簽訂退休協議書時，加註「依據勞動基準法計算者不在此限」，在場之公司承辦經理卓文記即表示若堅持加註，則如游進南等四人起訴或要求台通公司給付逾越協議書所載，則台通公司所為給付即亦依據勞動基準法為計算，而暫同意游進南等先行領取，是其等嗣後依據勞動基準法起訴，台通公司自得請求其等返還溢領工資。
三、證據：除援用原審提出者外，補提給付清單影本乙份，並聲請訊問證人卓文記。
乙、被上訴人即上訴人游進南、葉國泰、劉聰源（下稱游進南三人）方面：
一、聲明：㈠本訴部分：
⒈原判決不利於游進南、葉國泰、劉聰源部分廢棄。
⒉右開廢棄部分，台通公司應給付游進南二十九萬四千四百十二元；給付葉國泰
十四萬二千五百十四元；給付劉聰源十二萬八千三百八十九元，及均自九十一年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴部分：
駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本訴部分：
⒈依內政部七十四年三月二十二日（７４）台內勞字第二九四三七四號函及行政
院勞工委員會七十七年一月七日臺七十七勞動三字第八三二○號函，可知依勞動基準法第三十九條規定，特別休假之工資既應由雇主照給，且關於平均工資之計算及工資中非經常性給與項目中，均未將其排除於工資外，是於計算平均工資時，自應將特別休假工資列入一併計算。準此，依勞動基準法第五十五條等規定游進南三人應獲如下述退休金差額補償。又本件游進南三人係依勞動基準法施行細則第二十四條第三款規定為請求，即請求將屬於「工資」之特別休假給付應併入退休金計算作為平均工資，與勞動基準法第三十九條中段所規定「加倍發給」，核屬非經常性給與不同，亦非原審所認屬優惠性給與。又特別休假工資既得併入退休金計算作為平均工資，自應算入六個月所得工資總額予核計。
⒉依八十九年度特休未休工資計算台通公司應補償游進南三人之退休金數額，分列如下：
⑴游進南部分：
其平均每日工資為一千九百三十六元，與八十九年未休二十一天相乘，台灣通信公司須付工資為四萬零六百五十六元，該數額除以六得每個月平均所得為六千七百七十六元，故算得退休金差額為二十九萬四千四百十二元（即6776元÷30×30.67×42.5＝294411.55元）。
⑵葉國泰：
其平均每日工資為一千六百五十二元，與八十九年未休一二點五天相乘得二萬零六百五十元，除以六得每個月所得為三千四百四十二元，算得退休金差額為十四萬二千五百十四元（即3442元÷30×30.67×40.5＝142514.28元）。
⑶劉聰源：
其平均每日工資為一千五百零六元，與八十九年未休十一點五天相乘得一萬七千三百一十九元，除以六得每個月所得為二千八百八十七元，算得退休金差額為十二萬八千三百八十九元（即2887元÷30×30.67×43.5＝128389.22元）。
⒊游進南三人均已退休，並已辦理退保，依法並無取得所謂「年資如於將來條件
成就，而得領取之老年給付」之權利，自無從讓與。況勞工領取各項保險給付係因負擔保費之結果，非謂僱主因為勞工辦理加保而可主張利益甚明。
㈡反訴部分：
本件所謂八十九年度應休未休係指計算至八十八年工作期滿，應於八十九年休假者，而九十年度應休未休係指計算至八十九年工作期滿，應於九十年休假者而言，是以並無台通公司所稱「溢付款項」情形。游進南三人均有跨兩年度計數十日特別休假未休，乃因台通公司延滯給假時間所致。縱台通公司主張為真實，然依勞動基準法施行細則第二十四條第三款規定，並未排除勞動契約終止後次一年度應休未休特別休假工資之發給，游進南三人自無不當得利。況依兩造間之退休協議書，其上加註「依勞基法及勞工保險法規應計算者除外」，或其類似文句，均由游進南三人個別書寫，經台通公司同意後為記載，非指台通公司得憑該加註主張權利。
三、證據：援用原審所為立證方法。
丙、被上訴人郭健中方面：
一、聲明：駁回對造之上訴。
二、陳述：與游進南、葉國泰、劉聰源陳述相同。
三、證據：援用原審所為立證方法。理 由
甲、本訴部分：
一、按上訴後為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，惟如係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款及同法第四百四十六條第一項規定甚明。次按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第四百五十九條第一項前段亦定有明文。查游進南、葉國泰、劉聰源、郭健中四人原就原審判決其敗訴部分，即請求台通公司應給付特別休假工資差額、應賠償退休金差額部分全部聲明不服，嗣游進南、葉國泰、劉聰源撤回對應給付特別休假工資差額部分之上訴，並減縮對應賠償退休金差額部分之上訴聲明，僅就伊等請求八十九年度未休特別休假工資列入平均工資計算退休金之賠償部分聲明不服，郭健中則撤回其全部上訴，依上開規定，均應予准許，合先敘明。
二、本件游進南、葉國泰、劉聰源、郭健中起訴主張：伊等前均受僱台通公司，工作至九十年十一月間，均滿二十五年，台通公司因組織縮編，伊等乃辦理退休，惟因台通公司任意中斷伊等勞工保險年資，致伊等未能依勞工保險條例第五十八條第一項規定請領老年給付，台通公司自應依同條例第七十二條第一項後段規定賠償伊等所受損失；且台通公司顯然違反照顧保護伊等基於勞動契約附隨義務，亦構成不完全給付，依民法第二百二十七條規定亦應負損害賠償責任，而應賠償游進南、葉國泰及劉聰源各二十九萬四千元，賠償郭健中為十二萬六千元。又伊等於八十九年、九十年均有未休之特別休假，應依勞動基準法第三十九條規定各給付游進南二萬二千二百三十六元、葉國泰六千四百六十元、劉聰源二百四十九元、郭健中四萬八千八百三十二元之未休特別休假工資差額。另台通公司未將特別休假工資列入平均工資計付退休金，台通公司亦應依勞動基準法第五十五條規定給付游進南七十一萬四千九百九十九元、葉國泰四十八萬四千四百七十四元、劉聰源四十六萬三千二百十五元、郭健中一百零一萬八千四百五十八元之退休金差額，合計台通公司應給付游進南一百零三萬一千二百三十五元、葉國泰七十八萬四千九百三十四元、劉聰源七十五萬七千四百六十四元、郭健中一百十九萬三千二百九十元併法定遲延利息等語（按游進南等原起訴請求台通公司給付游進南一百零三萬一千二百三十五元、葉國泰七十八萬四千九百三十四元、劉聰源七十五萬七千四百六十四元、郭健中一百十九萬三千二百九十元併法定遲延利息；台通公司則反訴請求游進南等返還已領九十年度未休特別休假津貼各四萬五千元併法定遲延利息。原審判決台通公司應給付游進南、葉國泰及劉聰源各二十九萬四千元及法定遲延利息，而駁回游進南三人其餘之訴、駁回郭健中全部之請求及台通公司之反訴。游進南、葉國泰、劉聰源三人僅就原審駁回伊等請求八十九年度未休特別休假工資列入平均工資計算退休金之賠償部分聲明不服，台通公司則對其本反訴敗訴部分全部聲明不服，分別提起上訴；郭健中部分則因其撤回對本訴敗訴部分之上訴而告確定）。
三、台通公司則以：游進南三人就勞工保險老年給付短少金額之計算雖無錯誤，但游進南三人自離職後，雖目前未工作而未繼續投保勞工保險，然如游進南三人於將來補足年資並符合年齡，即可依規定向勞工保險局請領老年給付，而游進南三人迄仍拒絕將其等將來如符合老年給付請領條件而得請領老年給付之請求權轉讓予伊，伊自得依民法第二百十八條之一之規定，行使同時履行抗辯權。又關於游進南三人退休時給付清單中所謂八十九年度特別休假未休津貼，係指八十九年度工作期滿而應於九十年度休假部分，九十年度特別休假未休津貼，則係指九十年度工作期滿而應於九十一年度休假部分，台通公司已依規定給付，游進南三人未休部分，非可歸責於台通公司，且特別休假工資，係屬雇主恩惠性之給付，非屬經常性給付，顯非工作所獲得之報酬，游進南三人請求將九十年度未休特別休假工資列入平均工資計算退休金，並無依據等語，資為抗辯。
四、查游進南三人主張其等前均受僱台通公司，至九十年十一月間均滿二十五年，均於九十年十一月三十日退休。其中游進南工作年資為二十七年三個月，退休金基數為四十二‧五，任職期間自六十三年十二月二十八日參加勞工保險，台通公司於六十八年二月十七日將游進南辦理退保，至七十七年八月二十四日再度加保，其間中斷九年六個月；葉國泰工作年資為二十五年，退休金基數為四十‧五，任職期間自六十六年二月三日參加勞工保險，台通公司於七十年二月二十日為其辦理退保，及至七十七年七月五日再度加保，其間中斷七年四個月；劉聰源工作年資二十八年七個月，退休金基數為四十三‧五，任職期間自六十二年八月二十四日參加勞工保險，台通公司於六十六年十二月二十日將其辦理退保，至八十一年九月二十四日再度加保，其間中斷十四年九個月；而游進南三人於退休前三年之平均月投保薪資均為四萬二千元，因台通公司中斷其勞工保險投保年資，致所請領之老年給付，均分別短少二十九萬四千元，另台通公司已各給付游進南五萬一千元、葉國泰六萬三千七百五十元、劉聰源六萬二千四百九十九元之未休特別休假工資等事實，業據游進南三人提出台通公司九十年十一月二十八日台通人發字第九０００五號通知、離職證明書、退休金計算單、退休協議書、勞工保險被保險人投保資料表等件為證（見臺灣板橋地方法院九十一年板勞調字第八號民事卷第二四至五二頁），復為台通公司所不爭執（見本院卷第四八頁），堪信為真實。
五、游進南三人復主張台通公司應賠償其等上開老年給付差額各二十九萬四千元，及應將其等八十九年度未休特別休假工資列入平均工資計算退休金，而補償游進南二十九萬四千四百十二元、葉國泰十四萬二千五百十四元、劉聰源十二萬八千三百八十九元之退休金差額等語，則為台通公司所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為台通公司得否以游進南三人未將其等日後如得請領老年給付之請求權轉讓為由，而就上開老年給付差額部分行使同履行抗辯權？本件未休特別休假工資應否計入平均工資計算退休金？
六、就台通公司得否行使同時履行抗辯部分，經查：㈠依勞工保險條例第五十八條第一項規定：「被保險人合於左列規定之一者，得請
領老年給付：：：：三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿二十五年退職者。」查游進南、葉國泰及劉聰源如經台通公司依規定為其等投保，其等以台通公司為投保單位之勞工保險之年資分別為二十七年三個月、二十五年及二十八年七個月，惟台通公司於其等受僱期間，逕將其等退保，致游進南、葉國泰、劉聰源分別短少勞工保險投保年資九年六個月、七年四個月、十四年九個月，致其等退休後，未能符合勞工保險條例第五十八條第一項各款規定請領勞工保險老年給付乙節，為兩造所是認，是台通公司就此部分自應依同條例第七十二條第一項規定：「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」規定，賠償游進南三人因此所受之損害。
㈡查如台通公司依規定為游進南、葉國泰及劉聰源投保勞工保險，其等勞工保險之
年資分別為二十七年三個月、二十五年及二十八年七個月，而按勞工保險條例第五十九條規定：「被保險人依前條第一項規定請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年按其平均月投保薪資，發給一個月老年給付；其保險年資合計超過十五年者，其超過部分，每滿一年發給二個月老年給付。但最高以四十五個月為限，滿半年者以一年計。」游進南、葉國泰、劉聰源於退職時分別可領取三十九個月【15×1+(27-15)×2=39】、三十五個月【15×1+(25-15)×2=35】及四十三個月【15×1+(29-15）×2】，又依同條例第十九條第二項但書及施行細則第五十二條第一項但書規定老年給付按被保險人退休之當月起前三年之平均月投保薪資計算，即退休前最近三年之月投保薪資合計除以三十六計算。是游進南、葉國泰及劉聰源於退休前三年之平均投保薪資均為四萬二千元，依上開規定，游進南、葉國泰及劉聰源原分別可請取之老年給付計一百六十三萬八千元、一百四十七萬元及一百八十萬六千元，惟台通公司僅分別給付游進南、葉國泰及游聰源一百三十四萬四千元、一百十七萬六千元及一百五十一萬二千元，台通公司自應依勞工保險條例第七十二條第一項後段規定，分別賠償游進南三人各二十九萬四千元。
㈢台通公司固行使同時履行抗辯，主張於游進南三人承諾其將日後如其符合勞工保
險條例第五十八條第一項各款請領老年給付之要件之一者時，其向勞工保險局請領勞工保險老年給付之請求權讓與台通公司之同時，台通公司方有給付上開款項之義務云云。惟查：
⒈民法第二百十八條之一固規定：「關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之
人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權。第二百六十四條之規定，於前項情形準用之。」；同法第二百六十四條第一項亦規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」，然依民法第二百十八條之一規定，行使讓與請求權之要件，除需有因權利之損失或損害而負賠償責任者外，尚需為損害賠償請求權人有基於其權利對於第三人之請求權始足當之。游進南三人既係因台通公司未依規定為其等投保勞工保險，致其等未能向勞工保險局請領勞工保險老年給付，台通公司始須負損害賠償責任，而游進南三人對勞工保險局並無任何請領老年給付之權利，自與民法第二百十八條之一規定有間。
⒉台通公司雖抗辯游進南三人日後如繼續工作投保勞工保險，於當符合勞工保險
條例第五十八條第一項各款規定之要件之一時，即可向勞工保險局請領勞工給付，核屬附條件之權利云云。惟按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質，則附條件之法律行為當係指已成立之法律行為另附有條件。本件游進南三人與勞工保險局間，雖曾存在保險關係，惟游進南三人均已退休，並已辦理退保，與勞工保險局間已無保險契約之存在。惟如欲符合勞工保險條例第五十八條第一項各款規定，游進南三人尚須另與他人成立僱傭契約，並依勞工保險條例投保，是本件游進南三人既無新成立勞工保險契約之存在，自與法律行為已經成立，僅是其效力繫於其上所附之條件有所不同，台通公司此部分抗辯，殊不可採。況台通公司係依勞工保險條例第七十二條第一項規定應負損害賠償責任，與游進南三人向勞工保險局請領勞工保險老年給付間，亦非因契約互負債務而為對待給付之情形，其所辯亦屬無據。
七、就八十九年度未休特別休假工資應否計入平均工資計算退休金部分，經查：㈠游進南三人固主張依內政部七十四年三月二十二日（７４）台內勞字第二九四三
七四號函及行政院勞工委員會七十七年一月七日臺七十七勞動三字第八三二○號函，可知特別休假之工資既應由雇主照給，且關於平均工資之計算及工資中非經常性給與項目中，未將其排除於工資外，是於計算平均工資時，自應將特別休假工資列入一併計算退休金，爰依勞動基準法第五十五條第一項規定，請求台通公司補發退休金差額云云。
㈡查游進南三人主張游進南八十九年度應休未休之特別休假日數為二十一日，葉國
泰其八十九年度應休未休之特別休假日數為十二‧五日，劉聰源八十九年度應休未休特別休假日數為十一‧五日乙節，固為台通公司所不爭，並有給付清單附卷可參（見卷第七八至八一頁），惟兩造就何謂八十九年度應休未休之特別休假定義有爭執。游進南三人主張清單上所謂九十年特別休假係指工作至八十八年度工作期滿，原應於八十九年度之休假，但台通公司延至九十年度始准給與之特別休假云云，即上開八十九年度未休特別休假係工作至八十七年度工作期滿，原應於八十八年度休假，惟延至九十年度始准給與者，則游進南三人就此有利於己之事實，應負舉證之責。然查：就葉國泰部分，其係自六十五年十一月二十七日任職台通公司，為兩造所是認，其迄九十年十一月二十六日滿二十五年，依勞動基準法第三十九條規定，應自此之後方可享有三十日之休假，是葉國泰自不可能於九十年即可享有三十日之特別休假，況葉國泰至八十八年度十一月二十六日其年資僅二十三年，其八十九年度之特別休假應僅為二十八日，而依兩造所不爭執內容真正之九十年間出勤紀錄（見原審卷第五四至五九頁），葉國泰於九十年間已休特別休假為十六‧五日，則如游進南三人所主張為真，台通公司要求葉國泰遞延至九十年度始享有之未休特別休假日數之僅餘十三‧五日，核與上開給付清單（見本院卷第七九頁）中所記載之九十年未休特別休假三十日即有不符，難認游進南三人已舉證以實其說。應認台通公司主張八十九年度應休未休之特別休假係指工作至八十九年期滿，得於九十年度休假者。
㈢又勞動基準法第三十八條固規定，勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期
間者，每年應給予一定日數之特別休假，同法第三十九條規定，特別休假工資由雇主照給，於勞動基準法施行細則第二十四條第三款亦規定「特別休假因終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」。是游進南三人就於八十九年度未休特別休假，於九十年度未休者，固得請求台通公司給付工資，然計算退休金基數之標準，依勞動基準法第五十五條第二項規定，既係指核准退休時一個月平均工資，而依同法第二條第四款規定，該一個月平均工資既指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數再乘以三十所得之金額，本件游進南三人所主張八十九年度未休特別休假之工資，既非上開事由發生之當日前六個月所得工資，而係另為給付者，自不得列入上開前六個月內所得工資總額內，否則該期間之總日數即為六個月加計未休特別休假日數，於上開所謂平均工資之定義自有不符，且將該未休特別休假列入平均工資，並將之計入退休前六個月內，將使平均工資膨脹，有失公平，自不應計入平均工資。則游進南三人主張上開特別休假工資應列入平均工資計算退休金，並依勞動基準法第五十五條規定請求台通公司給付退休金，洵無依據。
八、綜上所述，游進南三人依勞工保險條例第七十二條第一項規定請求台通公司給付短少之勞工保險老年給付各二十九萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，自應准許，其主張八十九年度特別休假工資應列入平均工資計算退休金，並依勞動基準法第五十五條規定請求台通公司給付退休金部分，為無理由，應予駁回。
九、游進南三人起訴依勞工保險條例第七十二條第一項及民法不完全給付規定，訴請台通公司賠償其未依規定為其投保勞工保險致有老年給付短少之損害，雖主張此二請求權，但僅為一聲明，其中之一請求權即勞工保險條例第七十二條第一項既已獲全部勝訴，則其餘請求，即無再予審究之必要，附此敘明。
乙、反訴部分：
一、台通公司反訴主張：游進南三人及郭健中僅工作至九十年十一月三十日，伊依勞動基準法第三十九條規定，自毋庸給付九十年度未休特別津貼，則游進南三人及郭健中所受領之特別未休津貼其中九十年度部分，顯屬伊溢付，且無法律上之原因，就此部分，伊係以每日一千五百元共計三十日，即四萬五千元給付，自得依民法第一百七十九條規定訴請游進南三人及郭健中各返還四萬五千元及法定遲延利息等語。
二、游進南三人及郭健中固不否認受領台通公司所稱九十年度未休特別津貼，惟以：台通公司所為之未休特別休假工資給付有不足之情形，並無溢付。縱認雇主毋庸給付勞工於勞動契約終止後次一年度之未休特別休假工資，然此時雇主給付新年度未休特別休假工資之義務，性質上係屬自然債務，台通公司既已給付，其等當有受領新年度特別休假工資之法律上依據，自與民法第一百七十九條規定不當得利之要件不符等語置辯。
三、按民法第一百七十九條固規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，然受領人應將所受領之利益返還者，係以該受領受領人對於受領之利益給付無法律上原因為前提，以維持自由經濟制度，受益人如有法律上原因而受利益，他方即使受損害，亦不構成不當得利。次按勞動基準法固規定未休特別休假勞工必須在同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期間，如一年、二年或五年、十年，且勞工之特別休假因年度終結或終止契約而未休者，應休未休之日數，雇主方應加倍發給工資，然勞動基準法關於此部分規定，僅係對勞工最低保障，如勞資雙方約定雇主在勞工不符上開要件之下，雇主亦願意給付未休特別休假工資，自非法所不許。
四、查本件台通公司所給付游進南三人及郭健中之九十年度特休未休津貼，應係指其等工作期滿應於九十一年度享有特別休假之部分未休特別休假工資，尚非游進南三人、郭健中所謂係八十八年度應休未休而延至九十年度者，已如前述，是游進南三人及郭健中辯稱有不足情形云云，即不足採。惟台通公司復主張伊係本於善意，對退休人員均超額給付應於九十一年度休假之特別休假工資，惟因游進南三人及郭健中於簽訂退休協議書時，加註「依據勞動基準法計算者不在此限」，在場之公司承辦經理卓文記即表示若堅持加註，則如游進南等四人起訴或要求台通公司給付逾越協議書所載，則台通公司所為給付即亦依據勞動基準法為計算，而暫同意游進南等先行領取，是其等嗣後依據勞動基準法起訴，台通公司自得請求其等返還溢領工資云云，則為游進南三人及郭健中所否認。證人卓文記固於本院審理時到庭證稱台通公司雖願按協商結果支付，惟如游進南等人要依勞動基準法計算，亦告知台通公司即回歸勞動基準法來計算，即不依協商內容給付，惟亦證稱係與協議代表柯芳欽談及此事，但不知柯芳欽有無告知等語（均見本院卷第九十頁），則縱證人所言屬實，亦不足證明游進南等人已知悉上情。參以兩造間之退休協議書（見上開板勞調字卷第三二、三八、四三、四九頁），其上所加註「依勞基法及勞工保險法規應計算者除外」，或其類似文句，均由游進南等人所書寫，經台通公司同意後為記載，顯見台通公司之給付，就游進南三人及郭健中所為給付超逾勞動基準法應給付之部分，並未附有任何條件。是游進南三人及郭健中縱受有超逾勞動基準法其所應受領之利益，依上開說明，既非無法律上之原因，核與民法第一百七十九條規定之要件不符，台通公司為此請求，自屬無據。
丙、綜上所述，游進南三人依勞工保險條例第七十二條第一項規定請求台通公司給付短少之勞工保險老年給付各二十九萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，自應准許，其主張八十九年度特別休假工資應列入平均工資計算退休金，並依勞動基準法第五十五條規定請求台通公司給付退休金部分，為無理由，應予駁回。台通公司反訴依不當得利法律關係，請求游進南三人及郭健中各返還其四萬五千元及法定遲延利息，亦屬無據，應予駁回。原審判決命台通公司給付游進南三人各二十九萬四千元及自九十一年三月二十九日起之法定遲延利息，駁回游進南三人其餘之訴，及駁回台通公司之反訴，其就老年給付差額部分及台通公司反訴部分，理由核無違誤，就未休特別休假工資部分，其理由雖有不同，惟結論並無二致，本院自應予維持。原審並就游進南三人勝訴部分，依兩造聲請，分別為准及免為假執行之宣告，於法亦無不合。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。
丁、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果並無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 八 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 楊 絮 雲法 官 黃 莉 雲右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日
書記官 秦 仲 芳