臺灣高等法院民事判決 九十二年度勞上易字第二二號
上訴 人即附帶上訴人 甲○○訴訟代理人 姚念林律師上訴人即附帶被上訴人 復華綜合證券股份有限公司法定代理人 黃壽佐訴訟代理人 黃冠豪律師複代 理人 王百合律師（民國九十二年六月十二日陳報終止委任）
洪宗賢律師（民國九十三年二月二十五日陳報終止委任）謝文欽律師當事人間給付薪資等事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月三十一日台灣台北地方法院九十一年度勞訴字第一０五號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年三月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人即附帶被上訴人復華綜合證券股份有限公司給付上訴人即附帶上訴人甲○○超過如附表一所示金額，及各自附表一所示利息起算日起至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人即附帶被上訴人復華綜合證券股份有限公司負擔訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，上訴人即附帶上訴人甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
上訴人即附帶上訴人甲○○之上訴及附帶上訴駁回。
上訴人即附帶被上訴人復華綜合證券股份有限公司其餘上訴駁回。
原判決命上訴人即附帶被上訴人復華綜合證券股份有限公司負擔之訴訟費用，及第二審訴訟費用，均由上訴人即附帶被上訴人復華綜合證券股份有限公司負擔拾分之玖，餘由上訴人即附帶上訴人甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶上訴人甲○○（以下稱上訴人甲○○）方面：
一、聲明：
(一)原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。
(二)右廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人復華綜合證券股份有限公司（以下稱上訴人復華公司）應再給付上訴人甲○○新台幣（以下同）二萬八千五百五十元，及自民國（下同）九十一年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；應自九十一年二月起至九十三年三月二日止，於每月二十日再給付上訴人甲○○五千三百元，及應自九十一年一月起至九十三年三月二日止，於每年中國農曆春節正月初一再給付上訴人甲○○五千三百元，於每年端午節、中秋節各再給付上訴人甲○○二千六百五十元，並均自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)第一項廢棄部分，上訴人復華公司應再給付上訴人甲○○十九萬零一百六十七元，及按附表二所示差額，自附表二所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(四)駁回上訴人復華公司之上訴。
(五)願供擔保，請准就第二、三項聲明宣告假執行。
二、陳述：
(一)上訴人甲○○原受僱於上訴人復華公司，擔任高級專員，月薪五萬元加免稅午餐一千八百元，合計五萬一千八百元，每年領取十四個月，另依規定領取獎金、紅利。按勞動基準法第二十一條第一項規定：「工資由勞資雙方議定之。」。「事業單位因經營政策變更、組織縮小或合併，免除勞工之兼任主管職務，原有職務加給得予停發，惟其職級如因而降低，應依原訂勞動契約規定，或經勞工之同意。」。「事業單位僱用勞工時，應與個別勞工議定工資。工資如係勞資雙方經團體協約議定，則工資之調整，應與訂定該團體協約之工會議定，未訂團體協約者，其工資之調整，應依勞動契約及工作規則規定辦理。」。再查內政部七十四年九月五日（）台內勞字第三二八四三三號函釋勞工從事工作有關事項之變更，應由勞資雙方商議決定，如雇主有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⒈基於企業經營上所必需⒉不得違反勞動契約⒊對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更」。學者邱駿彥亦認為調職命令是否該當權利濫用禁止原則之判斷基準，應就各個調職命令在業務上有無必要性或合理性，與勞工接受調職命令後所可能產生於生活上之不利益程度，為綜合之比較考量，同時再考慮其中是否有動機與目的上之不當性，予以全盤判斷。上訴人復華公司未經上訴人甲○○同意，於八十九年十二月一日無故將上訴人甲○○降調為專員並予以減薪為四萬六千五百元，欠缺業務必要性，且有不當動機或目的（嗣後資遣上訴人甲○○時可減少資遣費），自不合法，經上訴人甲○○異議。爰依民法第四百八十六條規定，請求上訴人復華公司給付薪資及獎金差額十九萬零一百六十七元，及按附表二所示差額，自附表二所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（上訴人甲○○於原審聲明請求二十二萬四千八百九十元，及自九十一年四月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於本院減縮聲明如上所示金額）。至員工績效考核辦法第四條規定：「公司每年十二月對正式任用員工實施績效考核，考核其當年一至十二月任職期間之工作績效。」上訴人甲○○於八十九年一至五月在永欣公司表現優異，上訴人復華公司完全排除不論，提前於同年十二月一日片面大幅減薪，同月三十日再打考績，顯然違反上開規定。
(二)上訴人復華公司違法於九十年十二月八日通知於同年月十四日解僱，應屬無效（民法第七十一條規定參照），兩造之僱傭關係仍應存在。上訴人甲○○向台北市政府勞工局申請協調未果，再委請律師對上訴人復華公司發函表示繼續提供勞務之意思，上訴人復華公司置之不理。爰依系爭僱傭契約、民法第四百八十六條、第四百八十七條規定，請求上訴人復華公司給付二萬八千五百五十元，及自九十一年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；又自九十一年二月起至九十三年三月二日止，於每月二十日給付五萬一千八百元，及自九十一年一月起至九十三年三月二日止，於每年中國農曆春節正月初一給付五萬元，於每年端午節、中秋節各給付二萬五千元，並均自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（上訴人甲○○於原審起訴請求上訴人復華公司自九十年十二月十四日起至上訴人甲○○復職日止，按月給付上訴人甲○○五萬一千八百元，及在每年中國農曆春節給付五萬元，另於端午節、中秋節各給付二萬五千元，暨自每月應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判命上訴人復華公司自九十年十二月十四日起按月給付四萬六千五百元，及在每年中國農曆春節給付四萬四千七百元，另於端午節、中秋節各給付二萬二千三百五十元，暨於每月應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回上訴人甲○○其餘請求。上訴人甲○○於九十三年二月十七日減縮起訴聲明為：上訴人復華公司應給付二萬八千五百五十元，及自九十一年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；又應自九十一年二月起至九十三年三月二日止，於每月二十日給付五萬一千八百元，及自九十一年一月起至九十三年三月二日止，於每年中國農曆春節正月初一給付五萬元，於每年端午節、中秋節各給付二萬五千元，並均自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。再就原審駁回如前開聲明第二項之請求部分裁判，附帶上訴。）（上訴人甲○○於九十三年二月十七日具狀記載之附帶上訴聲明顯有錯誤，經其於同年三月九日具狀更正）
(三)事業是否虧損，可以其資產負債表或財務報告書表為憑。內政部七十四年三月二十八日台內勞三０三七三號函釋：「查事業單位虧損之認定，現行勞動基準法中並未明文規定，惟可由當地主管機關請該事業單位提出近年來之經營狀況，說明虧損情形及終止局部勞動契約之計畫後，再針對其經營能力及實際狀況個別加以認定，並應積極協調，避免以虧損為由，不當資遣勞工。」。且應以較長的期間觀察（例如以一年為期），不可以短暫期間的虧損為由，遽然解雇勞工。又事業是否業務緊縮，應視事業實際經營的業務狀況而定，如事業為減少資本的登記，或將緊縮情形報請主管機關核備，或有減少產量之帳冊證據，可證明有緊縮業務的事實。再查，依據商業會計法第六條規定：「商業以每年一月一日起至十二月三十一日止為會計年度。」、「證券商財務報告編製準則」第六條規定：「證券商會計年度除經本會（按係財政部證券期貨管理委員會）核准者外，採曆年制．．十二月三十一日辦理年度結算。」，是公司損益計算採曆年制會計制度，盈虧皆以年度結算為準。查上訴人復華公司於九十年度淨利五億一千六百二十八萬一千元，第四季（九月至十二月）營收二億八千四百五十七萬六千元，八十九年度淨利四億九千零五十九萬一千元，每股盈餘０、八五元。並於九十年度購併其他證券商，增設十處分公司，擴充自營期貨、認購權證等五項新業務，員工人數較八十九年度增加五十三人，按其提出九十年度年報記載「最近二年度從業員工人數」扣除二家終止營業之分公司和自願、非自願離職者後，員工人數大量增加達一百五十八人。長期股權投資額大幅增加（投資台灣證券交易所二億九千七百三十四萬五千元、利鼎創投一億元、誠宇創投六千萬元），顯無虧損或業務緊縮情事。
(四)勞動基準法就終止勞動契約之理由分別規定於第十一條及第十二條。第十二條規範可歸責於勞工之解僱事由，即學理上所稱之「懲戒解僱」，雇主毋須預告，亦無支付資遣費之必要。至第十一條乃規範不可歸責於勞工之解雇事由，即學理上所稱「經濟性解僱」、「整理解僱」、「資遣」，為保護無辜勞工，雇主應預告並支付資遣費。則按體系解釋，第十一條第五款所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任者」，指不可歸責於勞工之事由，其學識、能力在客觀上不能勝任工作而言（學者黃越欽、劉志鵬、呂學海、黃程貫均採之），不包括主觀上不能勝任。又查，勞工是否不能勝任工作，應依誠實信用原則客觀認定，不可僅憑雇主主觀上的好惡定之。如：體力勞動者因年老體衰，已不適宜費力的工作；因傷殘不能勝任原來的工作；因技術改革，原來的工作能力已不足應付，縱經再教育亦不能勝任者，都有可能合乎本款的條件。但是一個企業中的工作種類繁多，難易程度不同，工作調配事實上頗具彈性，如有其他適合其體力或技術能力的工作，或積極予以再教育訓練後，即可改任其他的工作者，雇主應予調整，也不一定須解僱勞工。查：
⒈上訴人甲○○受雇永欣證券公司（以下稱永欣公司），幾乎每年領全勤獎，考績
在優等以上，乃由交割員、股長、副科長、科長、襄理逐步升任為副理，負責各項設備物品之採購、審核各分公司各項物品採購及其費用、公司保全、財產管理、各項工程規劃及發包、分公司籌設及規劃、各項營業執照申請與換照。嗣擔任上訴人復華公司行政管理部行政處高級專員，負責總公司小項物品之採購（辦公用品、文具用品、印刷用品、分公司開戶贈品等）、全省分公司及總公司各部室費用申請初審、總公司刻印之申請及管理、一年三節禮品採購、春節及中元拜拜之祭品、月底費用之申請及計算各部室費用之分攤，毫無客觀上或主觀上不能勝任問題。
⒉上訴人甲○○任職時，行政處其他成員為麻文淵經理、黃池襄理、趙文楚、邱憲
章、路金文、洪忠賢。只有麻文淵、趙文楚、邱憲章、洪忠賢配備電腦。上訴人甲○○繕打簽呈、公文、各部室費用分攤表，都是用自家電腦完成，經多次爭取，方於九十年六、七月間獲配一台二手電腦。
⒊上訴人甲○○承辦之業務未涉及證券相關業務，毋須具有高級業務員資格，況上訴人甲○○有初級業務員資格。
⒋上訴人復華公司提出之評核表，僅填其中一項，殘缺不全，不足為據，且無員工簽章，上訴人甲○○亦未看過，其真實性極為可疑。
⒌上訴人復華公司於九十年十二月十四日提報不適任人員提請人事評議委員會審議。但早於同年十二月八日資遣上訴人甲○○。
⒍上訴人甲○○自九十年二月份起與邱憲章開始支援楊麗娟至全省分公司做資產盤
點，於同年四月份如期完成。但上訴人甲○○製作之工作報告，陳報某人瀆職未盤點，被許耀東副總罵「他媽的，你要我死，我也會讓你混不下去」，當時麻文淵經理、黃池襄理、邱憲章、楊麗娟亦在場。
(五)上訴人復華公司與復華證券金融股份有限公司依金融控股公司法合組設立復華金融控股公司，並依股份轉換方式轉換為復華金融控股股份有限公司之證券子公司（金融控股公司法第十八條、第二十四條、第二十六條），上訴人復華公司仍然存續（金融控股公司法第二十九條、證券交易法第十四條），顯非事業單位改組或轉讓。再查，上訴人復華公司對上訴人甲○○發出終止勞動契約通知後，於九十一年二月四日始成立上開控股公司。上訴人復華公司亦未曾以勞動基準法第二十條規定終止系爭僱傭契約。
(六)上訴人復華公司於每年分四季核發團體獎金，屬經常性給與。
(七)上訴人甲○○離職後，曾於九十一年十一月五日起至九十二年二月二十八日止受雇於訴外人萬潤科技股份有限公司（以下稱萬潤公司），收取薪資三萬二千零七十三元。嗣因照顧罹患癌症之母親吳張彩霞而離職。
三、證據：
(一)援用於原審提出之存摺、帳戶明細查詢表、通知書、台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會議紀錄、律師函、經營損益表、電話號碼表、公開說明書、九十年度年報、信封、離職證明書、財務報表等影本。
(二)於本院提出員工薪資條、服務證明書、九十一年度綜合所得稅結算申報書、扣繳憑單、死亡證明書等影本。並聲明證人邱憲章。
乙、上訴人復華公司方面：
一、聲明：
(一)原判決不利上訴人復華公司部分廢棄。
(二)右廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
(三)駁回上訴人甲○○之上訴及附帶上訴。
(四)如受不利判決，願供擔保，聲請免假執行。
二、陳述：
(一)上訴人甲○○自七十八年四月六日起受雇於永欣公司，永欣公司於八十九年四月十六日與上訴人復華公司合併，上訴人甲○○乃擔任上訴人復華公司之行政部管理部行政處高級專員。因上訴人甲○○表現不佳，上訴人復華公司於八十九年十二月一日依員工績效考核辦法第二條規定：「員工績效考核，就其工作績效及發展潛力等為平時及年終考核之。為公平、確實考核每位員工的工作成果和能力，以使其有效率地從事工作而達經營之目的；依其考績之評定，為升遷、調任、調薪之依據。」，調整其職稱及薪津。該員工績效考核辦法為勞動契約之一部分，上訴人復華公司有權據以調整，且調整後上訴人甲○○受領薪津，並接受調整之職務，可見其已同意。
(二)按勞動基準法立法目的除為保障勞工權益外，亦在促進社會與經濟發展，此由勞動基準法第一條規定自明。故勞動基準法係在勞工權益與企業發展之間取得平衡，謀求社會最大利益。而企業在經營上難免因景氣下降等因素而生虧損，為求經營合理化，使企業得以繼續生存，在業務量無法擴充情形下，不得不以降低成本即節流的方式以為因應。又按該當於勞動基準法第十一條第二款「虧損」或「業務緊縮」之一，均可預告終止勞動契約。考其立法意旨，係因企業面臨經濟變化、景氣下降等因素而發生虧損，或為因應市場環境變化而緊縮經營，或因整體經濟衰退，導致業務量減少，為確保企業之競爭力而解僱員工，屬企業經營之正常且必要手段。而所謂「業務緊縮」，指縮小業務範圍規模、營業收入減少等。是否有業務緊縮及虧損之事實，應視事業實際營業狀況而定。查：
⒈九十年度我國面臨經濟史上第一次經濟成長率負成長之窘境，第一季經濟成長率
尚能成長百分之０．六一，第二季至第四季分別呈現百分之三．二六、百分之四．四二與百分之一．五八負成長。企業界面臨前所未有的嚴峻挑戰，經營不善而倒閉的企業數與失業率均創下歷史新高，企業經營者若不檢討經營策略，調整人力資源，降低各項成本，改善經營體質者，恐怕無法在惡劣的政經情勢下生存，步上倒閉關門一途，所影響者是數以萬計的股東與全體員工。再查，八十九年度國內證券市場成交量平均每日一千一百二十六億四千四百萬元，九十年度約為七百五十二億二千五百萬元，減少三百七十四億一千九百萬元，約減少三成，故整體證券商之手續費收入亦減少三成左右。截至九十一年度九月底止平均每日成交量約為八百八十六億四千五百萬元，當月份平均每日成交量劇降為四百八十八億八千萬元。故整體證券市場之成交量明顯萎縮，反應台灣地區經濟景氣不佳。
⒉上訴人復華公司八十九年度營收三十五億四千一百二十七萬四千元，稅前淨利六
億八千四百七十四萬四千元，稅後盈餘四億零九百九十四萬元。九十年度營收三十一億四千一百九十八萬五千元，稅前淨利五億六千三百七十一萬三千元，稅後盈餘四億九千零五十九萬一千元，營收減少三億九千九百三十一萬六千元。且九十年度經紀手續費收入為一十五億四千二百三十五萬四千元，八十九年度為二十四億二千零八十九萬八千元，減少約八億七千八百五十四萬四千元。至九十年度稅後淨利較八十九年度增加，係因九十年度降低費用及所得稅所致，舉其大要者，如證券交易淨損失、短期投資跌價損失、前年度調整所得稅等。扣除所得稅調整，則八十九年度之稅後盈餘為五億一千三百五十五萬七千八百二十七元，九十年度稅後盈餘為四億二千二百四十八萬四千四百七十二元。揆諸上訴人復華公司之總公司業務單位約八十六人，行政單位約一百三十五人，經紀事業部門（包括分公司）約一千一百餘人，就人力資源分配而言，經紀事業部門約佔全體員工百分之八十，此百分八十人員之營收短少八億餘元，業務隨之衰退約百分之三十。⒊自九十年七月起國內證券市場成交量萎縮，上訴人復華公司發生虧損。同年再因
「九一一恐怖攻擊事件」，證券市場受挫，上訴人復華公司產生嚴重虧損。此由證券商經營損益分析資料，上訴人復華公司於九十年第一季累計每股盈餘０‧七元，每股獲利０‧四六元；第二季０‧六九元（虧損０‧０一元）；第三季０‧三七元（虧損０‧三二元）；第四季０‧八三元，每股獲利０‧四六元，呈現小幅盈餘，但相較於第一季而言，呈現負成長。九十年第一季雖有盈餘，但同年四月稅前盈餘虧損一千五百餘萬元，五月虧損二千二百餘萬元，六月小賺三百餘萬，七月大虧六千五百餘萬元，八月虧損一千一百餘萬元，九月虧損六千一百餘萬元（當月發生九一一事件，股市跌至三千四百點），十月虧損七百餘萬，直至十一月美國攻打阿富汗，各國股市強勁反彈，方有盈餘。九十一年度稅前及稅後均虧損之月份為五、六、九月。其中九月份稅前虧損十億二千三百八十萬一千元，稅後虧損一億四千六百九十六萬六千元。而累計至九月底之營業收入為二十六億零五百六十八萬一千元，稅前盈餘為四億七千八百七十二萬元，稅後盈餘為三億零三百一十二萬三千元。目前經濟景氣無轉好跡象，九十一年度能否出現盈餘，是未定之數。故自八十九年度下半年起，證券市場之景氣逐漸轉壞，上訴人復華公司雖勉力經營，但九十年度無好轉跡象，截至九十一年度九月底整體證券市場規模逐漸縮小、市值下降，上訴人復華公司之營業收入逐漸減少，並產生單月大幅虧損情形，遂採取精簡人力之措施。
⒋上訴人復華公司之行政管理部於八十九年底員工總數二十六人，九十年底二十一
人，截至九十一年七月一日止為二十二人（增加司機乙名）。而九十年度至九十一年四月新設部門及分公司新進人員分別為二百三十四人及四十三人，合計二百七十七人，總計九十年度員工約減少七十六人。再查，認定企業是否「業務緊縮」，應以其是否營運不佳、銷售量減少作為認定標準，非以勞工辦理之業務定之。縱按上訴人高國菁從事總公司之總務業務而言，與分公司家數多少無涉。且總公司人數由八十九年度之二百三十四人減少為九十年度之一百五十八人，總公司總務部門即行政管理部之業務量相對減少，該當「業務緊縮」。至上訴人復華公司受讓其他公司營業而設立分公司，均在台北地區以外，且依與讓與公司簽訂之契約，上訴人復華公司需聘僱其原有員工。
⒌上訴人復華公司為一綜合證券商，以投資為業務之一，自八十九年起至九十一年
四月止員工人數逐步增加，係因購併證券商之結果。且上訴人復華公司於證券市場之佔有率約為百分之三‧二至三‧五左右，自九十年度一月起陸續受讓營業而成立沙鹿、新興、屏東、屏南、旗山、潮洲、佳里、善化、歸仁九家分公司，但整體營業收入及市場佔有率未提升，扣除新分公司營收，上訴人復華公司九十年度營業收入約減少七千餘萬元，截至九十一年度九月份減少約三億元。是上訴人復華公司於九十、九十一年度購併成立分公司，係因應不景氣所為之經營調整。
另增加認購權證、期貨等業務，係因應證券市場商品多元化所作調整。
⒍勞動基準法未對虧損認定作任何解釋，無法解釋成「年度」虧損。且無法令要求
應以企業在特定期間之營業情形作認定。是否有虧損，應否裁減人力，應由企業主本身依實際情形判斷，始得以彈性調整組織，因應虧損局面。上訴人復華公司於九十年度第二季、第三季產生虧損，遂調整企業經營策略，於第四季才得以獲利。若要求企業經營者於發生虧損之際不得適用勞動基準法第十一條規定調整經營策略，必須至結算後有長年發生虧損情形才能適用，無非要求企業坐視營運獲利不佳，坐以待斃。
⒎綜上，上訴人復華公司業務緊縮，為永續經營，於九十年間規劃精簡百分之十五
人力，並在十月時資遣二十人、留職停薪一人、終止委任兩人、不續任二十三人、轉調十二人、離職十八人，共計五十七人。於同年十一月十五日第十七次業務會報決定執行第二波人力精簡方案，資遣五十三人、留職停薪七人、終止委任五人、不續任三人、轉調三人、離職三人，共計七十四人，包括上訴人甲○○。又上訴人復華公司辦理精簡人力時，依員工評核注意事項，就員工之專業知識、工作表現等進行評核，為求慎重，避免涉及主管好惡，除主管考評外，另由單位員工不具名互相考評，作為精簡人力之依據。上訴人甲○○任職之行政管理部共有員工二十二名，其於二十位員工互評（上訴人甲○○提出MA6471互評表）結果排行第十九名，於主管考評為第十八名（排行表為第二十名，應扣除單位主管麻文淵及王雅芳二人），可見其工作能力備受質疑，無法勝任工作。乃提報人事評議委員會討論通過，呈報主管機關後，依勞動基準法第十一條第一項第二款規定資遣上訴人甲○○及同部門之邱憲章、黃雅悌，但上訴人甲○○拒絕受領資遣費，經上訴人復華公司提存。
(三)按勞動基準法第十一條第一項第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工在主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願作」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之，最高法院八十六年度台上字第八十二號判決可資參照。查：
⒈上訴人甲○○自七十八年四月受雇於永欣公司。永欣公司於八十九年四月十六日
與上訴人復華公司合併，上訴人甲○○在行政管理部行政處擔任總務，負責採購等業務。惟上訴人甲○○之工作態度消極、被動，對工作流程、電腦操作均不熟悉，而不能勝任工作。且其未取得高級營業員資格，無法調任其他職務。上訴人復華公司乃併依上開規定予以資遣。
⒉上訴人甲○○之常態性工作僅有小項物品之採購及費用之申請等，工作量較輕，
上訴人復華公司遂於九十年二月起指派其至全省做資產盤點，詎其與員工楊麗娟發生重大爭執，隨後上訴人復華公司接獲不具名之檢舉函，指控上訴人復華公司有員工涉及瀆職等，但查無實據。
⒊上訴人復華公司之行政管理部二十二位員工，上訴人甲○○於八十九年度經評核
為乙等，平均分數七十八分，排名第二十一名，邱憲章最後一名。該考評係最熟悉上訴人甲○○工作情形及內容之人所作，且綜合同部門全體員工考評結果，非個人主觀判斷認定，具有客觀性。至當次評核結果不適任人員名單中有一位產假中及待產中之員工，經上訴人復華公司多番考量仍予留任。
⒋勞動基準法未規定雇主應先給予勞工教育訓練，始能以上開規定終止勞動契約。
蓋勞工是否具有職務所需條件，乃其個人能力問題，雇主無給予訓練之義務。且電腦技能訓練及考取證券商高級業務人員證照之教育機構甚為普遍，上訴人甲○○從未學習，足見工作態度消極。
⒌證人邱憲章與上訴人甲○○同時被資遣，又與上訴人復華公司有勞資訴訟，其證
詞甚值懷疑。再查，行政管理部員工互評時，最資淺員工之到職日為九十年六月六日，距員工互評作業時間已近五個月，非如證人所稱到職二、三日而已。
(四)事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞動基準法第二十條定有明文。所謂事業單位改組或轉讓，指事業單位之經營型態變更。又併購後存續公司、新設公司或受讓公司應於併購基準日三十日前，以書面載明勞動條件通知新舊雇主商定留用之勞工。該受通知之勞工，應於受通知日起十日內，以書面通知新雇主是否同意留用，屆期未為通知者，視為同意留用。前項同意留用之勞工，因個人因素不願留任時，不得請求雇主給予資遣費。留用勞工於併購前在消滅公司、讓與公司或被分割公司之工作年資，併購後存續公司、新設公司或受讓公司應予以承認，企業併購法第第十六條定有明文。其立法理由揭示：「人力資源為企業進行併購之重要評估因素，對因併購而牽動之勞工轉任或新聘，他國立法例有相當嚴謹但靈活之機制，以兼顧雇主與勞工之權益，爰以保障勞工權益及降低公司成本之原則，提供公司進行併購時，得適用較具靈活且彈性之勞動法制」。同法第十七條立法理由揭示：「公司間進行財產收購或分割者，而原公司並未消滅者，即無法適用勞動基準法第二十條之規定」。是企業併購法第十七條說明適用勞動基準法第二十條之規定，不侷限於「合併」，並包括「收購、分割及轉換」等企業併購法第四條所稱之併購。再查，金融控股公司法第一條規定：「為發揮金融機構綜合經營效益，強化金融跨業經營之合併監理，促進金融市場健全發展，並維護公共利益，特制定本法。」，其立法理由揭示：「為因應金融跨業經營之世界潮流，強化我國金融業競爭力，本法之立法目的，係為促進金融組織功能再造，發揮金融業經營效益，強化金融業經營之合併監理，促進金融市場健全發展及維護公共利益，以其健全金融市場之穩健發展。」。故成立金融控股公司係為強化金融機構之經營，建立防火牆制度，本質上屬企業購併之一種方式。查：上訴人復華公司於九十年六月間與復華證券金融股份有限公司規劃籌組金融控股公司，進行整合行銷及就人力資源、辦公場所共用進行檢討，於同年十月二十四日董事會決議通過，決議內容指出合組金融控股公司之目的在於共享資源、節約經營成本，發揮綜效，強化業務競爭能力等等。同年十二月十日間經股東會決議通過，依金融控股公司法第二十六條規定，與復華證券金融股份有限公司成立復華金融控制股份有限公司，組織型態業已變更。且上訴人復華公司於九十一年二月四日正式轉換為金融控股公司之子公司後，其單一股東復華證券金融控股股份有限公司之經營階層、組織架構完全不同，為達成資源共用之併購效益，除業務共同行銷外，人事、辦公場所等行政管理事務亦共用。故無論就金融控股公司法之立法意旨、組織架構之調整或就人力資源共用之效果而言，自符合勞動基準法第二十條之規定，得終止兩造之勞動契約。
(五)上訴人之月薪為三萬五千元。團體獎金視個人績效發給，屬恩惠給與，上訴人復華公司有給與或不給與之裁量權。
(六)契約終止權為形成權之一種，因權利人一方的意思表示，使法律關係直接發生、變更或消滅之權利。上訴人復華公司終止系爭勞動契約之意思表示到達上訴人甲○○，即發生終止契約之效力，上訴人復華公司無須表明終止契約之原因，從而上訴人甲○○主張上訴人復華公司終止勞動契約時未提及「事業改組或轉讓」之原因，於本件訴訟即不得主張，顯不足採。
(七)按民法第四百八十七條但書規定：「但受僱人因不服勞務所節省之費用，或轉向他處服勞務所取得或怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」、第二百十六條之一規定：「基於同一原因事實而受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」。上訴人甲○○縱得請求系爭薪資，但其轉向他處服勞務而取得之利益十三萬八千六百三十三元應扣除之。若上訴人甲○○怠於轉向他處服勞務，該怠於取得之利益亦應扣除。
(八)上訴人甲○○於九十年十二月領取底薪一萬三千五百零三元、津貼六千六百八十三元、伙食津貼八百一十三元。
三、證據：
(一)援用於原審提出之職務薪給通知書、員工年終績效考核辦法、職務薪給調整通知書、上訴人復華公司函、存證信函、掛號郵件收件回執、考績表、損益表、評核表、九十年度第一次人事評議委員會會議紀錄、開會通知書、評等表、人力資源表、人力檢討彙總表、議案書、本院九十年度重勞上字第一三號民事判決、簽呈、證券交易量表、集中交易市場日均量表、成交量值統計表、損益比較表、人數統計表、受讓新設公司及市占率一覽表、金融控股公司法草案、工作機會明細表、員工評核注意事項、互評結果表、紀錄表、部門營收及人員資料表、組織架構及業務運作說明書、營業收入分析表、資產負債表及損益表、所得稅調整比較表、分公司資料表、原法院九十一年度勞訴字第九三號民事判決、財務報表、薪資明細表等影本。並聲請訊問證人及聲請調卷。
(二)於本院提出立法院公報、獲利狀況表、業務會報紀錄、簽呈、管理新知網頁、董事會議事錄、核辦單、收文登記簿、獎金發放時間表、工作規則、新聞紙、新聞網頁、員工到職日一覽表、原法院九十一年度勞訴字第六七號民事判決等影本。並聲請命上訴人甲○○提出離職後之所得稅申報資料；向台北市就業服務中心查詢上訴人甲○○輔導就業情形；調上訴人甲○○之所得稅申報資料及勞工保險投保紀錄。
理 由
一、上訴人甲○○主張：伊受僱於上訴人復華公司，原擔任高級專員，於每月二十日領取薪資五萬元加免稅午餐費一千八百元（合計五萬一千八百元），於每季領取團體獎金，於每年農曆春節領取全薪五萬元（不含午餐費），於每年端午節、中秋節各領取半薪二萬五千元，但上訴人復華公司於八十九年十二月一日非法將伊降調為專員，月薪減為四萬六千五百元，經伊異議，為此依民法第四百八十六條規定，請求上訴人復華公司給付薪資及獎金差額十九萬零一百六十七元，及按附表二所示差額，自附表二所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（上訴人甲○○於原審聲明請求二十二萬四千八百九十元，及自九十一年四月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於本院減縮聲明如上所示金額）。上訴人復華公司則以：上訴人甲○○表現不佳，伊依系爭勞動契約條件之一之員工績效考核辦法第二條規定調整其之職稱及薪津，上訴人甲○○同意而接受調整後之職務並受領薪津等語，資為抗辯。查：
(一)上訴人甲○○主張其受僱於上訴人復華公司，原擔任高級專員，於每月二十日領取薪資五萬一千八百元，於每季領取團體獎金，於每年農曆春節領取全薪五萬元（不含午餐費），於每年端午節、中秋節各領取半薪二萬五千元，上訴人復華公司於八十九年十二月一日將其降調為專員，月薪減為四萬六千五百元等事實，業據上訴人甲○○提出存摺、合併未登摺資料明細查詢單、資遣費計算表為證（附於調解卷），核與上訴人復華公司提出之職務薪給通知書相符（原審卷第二十六、三十一頁），堪信為真正。
(二)上訴人復華公司提出工作規則「員工年終績效考核辦法」，顯示總經理於八十七年十二月十九日核定通過，先後於八十八年十二月二十四日、八十九年四月八日核定修改，其第二條規定：「員工績效考核，就其工作績效及發展潛力等為平時及年終考核之，為公平、確實地考核每位員工的工作成果和能力，以使其有效率地從事工作而達經營之目的，依其考績之評定，為陞遷、調職、調薪之依據。」；第四條前段規定：「公司每年十二月對正式任用員工實施績效考核，考核其當年一至十二月任職期間之工作績效」；第五條規定考核程序分為初評，即員工自我考評、複評，即單位主管核定、總評，即人力資源處依據各主管評核結果之平均進行計分，彙總資料送總經理考評；第六條規定非主管人員之考績項目與考核標準包括人際關係、個人條件、工作能力、工作績效、綜合評鑑等項目，其中個人條件之考核標準包括「進取心：主動吸取新知有強烈進取心；雖有訓練機會，但不積極；或安於現況，無進取心」等；第七條規定績效考評等級、比例及處置方式分別為１優等：原則不超過部門人數百分之十，未達十人者，原則提報一名，晉二級並加發考績獎金２甲等：原則為部門人數百分之七十五，晉一級３乙等：原則為部門人數百分之十五，不予晉級且主管得專案簽報薪資於原職等內調降二級內重敘４丙等：主管專案提報處置方式（原審卷二十七頁）。
(三)上訴人復華公司提出員工考績表、總評表（原審卷第五十二、一一六頁），顯示上訴人甲○○於八十九年十二月二十七日自我考評後，部門主管麻文淵、人力資源處主管楊耀東於同年月三十日核定各考核項目分數，核定總分均為七十八分，評定為乙等，楊耀東並加註評語「工作態度稍嫌被動，對工作流程尚應加強瞭解」，再經總經理總評核定，上訴人甲○○列行政管理部二十二位員工中排名倒數第二。但上訴人復華公司依據上開工作規則，僅能按年終績效考評結果，處分上訴人甲○○不予晉級，並於其主管專案簽報後，於原職等內調降二級內重敘薪資。但揆諸上開職務薪給通知書（原審卷第二十六、三十一頁），上訴人甲○○原為五職等，職級０，且上訴人復華公司係於總經理總評年終考績前即將上訴人甲○○降為三職等，職級十五，上訴人復華公司復未提出主管專案簽報處分降級之相關文件，顯見上訴人復華公司並非依上開工作規則調降上訴人甲○○之職等、職級及月薪。
(四)上訴人復華公司抗辯其於八十九年十二月一日調降上訴人甲○○之職等、職級、月薪後，上訴人甲○○接受該處置並受領薪津等語，核與上訴人甲○○提出台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會議紀錄（附於調解卷），顯示其於九十一年一月間申請調解前未曾爭執上開處置方式，及上開員工考績表顯示上訴人甲○○被降調為專員後，自我考評時未對降調及減薪提出個人建議事項（原審卷第五十二）相符。上訴人甲○○雖主張曾對上訴人復華公司提出異議云云，但其聲明之證人邱憲章證稱：「八十九年十一月公司找員工一位一位進去談，包括我，後來上訴人甲○○跟我說公司要減薪，他不同意．．我也被減薪，我也有表示不同意，在與上訴人甲○○及黃襄理等人聚在一起抽煙聊天時，聽到上訴人甲○○說沒辦法接受被減薪。我都是用口頭提出幾次，但公司說不接受就離開，據我所知，沒有被減薪的人提出正式的異議。」（本院卷第一四一頁），難認上訴人甲○○曾對上訴人復華公司表示異議。是上訴人復華公司雖非按工作規則所定按年終績效考核降級改敘之程序調降上訴人甲○○之職等、職級及月薪，但非不可認為其先後以口頭及職務薪給調整通知書對上訴人甲○○為調整職等、職級及減薪之要約，上訴人甲○○未異議，且受領該職等、職級之月薪長達一年之久，堪信兩造就勞動條件變更達成意思表示一致，僱傭契約內容因而變更，上訴人甲○○不得事後翻異。從而上訴人甲○○請求上訴人復華公司給付薪資及獎金差額十九萬零一百六十七元及其利息，為無理由，不應准許。
二、上訴人甲○○另起訴主張：上訴人復華公司於九十年十二月八日表示自同年月十四日起解僱伊，但其無解雇事由，兩造之僱傭關係仍然存在，經伊申請台北市政府勞工局調解及委請律師對上訴人復華公司發函表示繼續提供勞務之意思，上訴人復華公司均置之不理，為此依僱傭契約、民法第四百八十六條、第四百八十七條規定，求為命上訴人復華公司給付二萬八千五百五十元，及自九十一年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；又自九十一年二月起至九十三年三月二日止，於每月二十日給付五萬一千八百元，及自九十一年一月起至九十三年三月二日止，於每年中國農曆春節正月初一給付五萬元，於每年端午節、中秋節各給付二萬五千元，並均自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（上訴人甲○○於原審起訴請求上訴人復華公司自九十年十二月十四日起至上訴人甲○○復職日止，按月給付上訴人甲○○五萬一千八百元，及在每年中國農曆春節給付五萬元，另於端午節、中秋節各給付二萬五千元，暨自每月應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審為上訴人甲○○一部勝敗之判決，上訴人復華公司就其敗訴部分提起上訴，上訴人甲○○就其上訴部分未上訴。嗣上訴人甲○○於九十三年二月十七日減縮起訴聲明如上所示金額後，就其敗訴部分附帶上訴）。上訴人復華公司則以：伊發生虧損、業務緊縮、事業單位改組及轉讓事由，且上訴人甲○○對於所擔任之工作確不能勝任，伊依法得終止勞動契約；再上訴人甲○○轉向他處服勞務而取得之利益，及怠於轉向他處服勞務而未能取得之利益，均應與其主張之薪資相抵扣等語，資為抗辯。查：
(一)上訴人甲○○主張：上訴人復華公司於九十年十二月八日通知上訴人甲○○謂「本公司因業務經營現況需要，並經績效評核後，依據勞動基準法第十一條，將與台端于民國九十年十二月十四日終止勞動契約」。上訴人甲○○申請台北市政府勞工局協調，主張上訴人復華公司非法解雇，再委託行義聯合法律事務所於九十一年二月十九日發函請求上訴人復華公司准予復職。上訴人復華公司於同年三月一日函覆「近年來經濟環境不佳，證券業經營日趨艱辛，本公司面臨市場競爭，全面檢討人力政府，依勞動基準法規定與甲○○先生終止勞動契約．．請求本公司與甲○○先生協商復職等云云，歉難照辦」等事實，有上訴人甲○○提出之終止勞動契約通知書、台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會議紀錄、律師函（附於調解卷）為證，為上訴人復華公司所不爭執，堪信為真正。
(二)上訴人復華公司雖抗辯：九十年十二月十日伊之股東會決議通過與復華證券金融股份有限公司成立復華金融控制股份有限公司，伊並於九十一年二月四日轉換為該金融控股公司之子公司，得依勞動基準法第二十條規定終止系爭勞動契約云云。但查，勞動基準法第十一條各款、第二十條所定雇主單方終止勞動契約權利，分屬個別之形成權，雇主對勞工行使其中一款之形成權，不能發生同時行使其他各款形成權之效果，法院自無審酌該未經行使之終止權，其事由是否存在之必要。上訴人復華公司自認終止系爭勞動契約時未提及「事業改組或轉讓」此一事由，難認其曾行使勞動基準法第二十條之終止權，自不生終止契約之效果。
(三)按勞動基準法第十一條、第十二條第一項分別列舉規定雇主單方終止勞動契約之事由。其第十一條規定有該條各款情形之一者，雇主得預告勞工終止勞動契約，其中一至四款屬雇主本身有經濟能力減少、業務緊縮或調整等情形，均為不能歸責於勞工之事由。雇主並應依同法第十六條、第十七條規定給付勞工預告期間之工資及資遣費。第十二條第一項則規定勞工有該條各款情形之一者，雇主得不經預告終止契約，且除其中之第三款事由外，雇主以其餘事由解僱勞工，均受有同條第二項三十日除斥期間之限制。又第十二條所定各款事由均屬可歸責於勞工之情形，且依同法第十八條規定，勞工一旦遭合法解雇，不得請求雇主加發預告期間工資及資遣費。從上開規範體系，及法律分別雇主本身之事由，或可歸責於勞工之事由，對雇主行使終止權加以除斥期間之限制或不為限制，及對遭解僱之勞工予以預告工資及資遣費之保護，或認為無庸給予保護觀之。應解為第十一條第五款所定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時之解僱事由，係指不可歸責於勞工之情形者。亦即指勞工於勞動契約存續期間，因不可歸責於其之事由，其學識、能力、技術等在客觀上已無法勝任其工作之情形而言。至勞工怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反應忠誠履行勞務給付之義務，既為可歸責於勞工之事由，應不屬勞基法第十一條第五款雇主可隨時資遣之事由，而應視勞工行為，認定是否該當同法第十二條第一項所列舉雇主得單方終止勞動契約之事由，及雇主之行使終止權是否罹於除斥期間，以決定雇主之終止契約是否合法。從而勞工有上開可歸責事由，而雇主欲以給付勞工預告工資及資遣費之方式予以資遣時，仍不能變更雇主係依勞基法第十二條第一項解雇勞工之事實，自應受該條款所定要件及除斥期間之限制。
(四)上訴人復華公司抗辯：上訴人甲○○工作態度消極、被動，對工作流程、電腦操作不熟悉，不適任工作，於八十九年度年終績效考核乙等，列同部門倒數第二名，且其未取得高級營業員資格，無法調任其他職務，於九十年二月間至全省做資產盤點時復與員工楊麗娟發生重大爭執，伊隨即接獲不具名檢舉員工涉及瀆職之信函，但查無實據等語。然查：
⒈上訴人復華公司抗辯關於上訴人甲○○之年終績效考核、與員工發生爭執及匿名
檢舉等事實縱然存在，但均屬可歸責於上訴人甲○○之事由，上訴人復華公司雖聲稱依勞動基準法第十一條第五款解雇上訴人甲○○，實係行使同法第十二條第一項第二款、第四款之終止權。又上訴人甲○○主張：伊自九十年二月份起支援楊麗娟做資產盤點，於同年四月份完成，伊製作工作報告，陳述某人瀆職未盤點等語，再斟諸上開員工考績表、總評表（原審卷第五十二、一一六頁）係八十九年十二月底前作成，堪信上訴人復華公司知悉此部分解雇事由時起迄其於九十年十二月八日為終止勞動契約之意思表示止已逾三十日，依同條第二項規定，因罹於法定除斥期間，此部分終止權消滅，其所為終止之意思表示無效。
⒉上訴人甲○○主張：伊負責總公司小項物品之採購（辦公用品、文具用品、印刷
用品、分公司開戶贈品等）、初審分公司及總公司各部室費用申請、申請及管理總公司刻印、採購一年三節禮品、春節及中元拜拜之祭品、月底費用之申請及計算各部室費用之分攤，毫無不能勝任問題；再行政處只有麻文淵、趙文楚、邱憲章、洪忠賢配備電腦，伊繕打簽呈、公文、各部室費用分攤表都是用自家電腦完成，經多次爭取，上訴人復華公司方於九十年六、七月間配備電腦給伊等語。核與證人邱憲章證稱：「上訴人甲○○．．工作性質，我與他都屬於行政，但上訴人甲○○比較偏重於總務、採購．．沒有使用電腦的必要性．．最初沒有配電腦給上訴人甲○○，公司沒有要求上訴人甲○○要使用電腦，上訴人甲○○大約九十年第一批被資遣人員離開之後有配到一部電腦，上訴人甲○○配到電腦後有使用電腦．．我原先對上訴人甲○○不瞭解，但是我認為他做事蠻有邏輯性，因為我曾經帶著上訴人甲○○到全省盤點公司的資產．．上訴人甲○○坐在我前面，我沒有聽過交代上訴人甲○○的事，他未完成，上訴人甲○○經常加班，細節不清楚，且部門會議時沒有聽過上訴人甲○○被指責。」（本院卷第一三九、一四０頁），及上訴人復華公司提出之核辦單、簽呈（本院卷第一二四至一三０頁）相符。至上訴人復華公司提出員工互評表、員工評核作業表（原審卷第九十五、一九三至二一七頁），除上訴人甲○○自認原審卷第二一二頁之互評表為其本人出具，及證人邱憲章證稱：「原審卷第一九八頁之互評表是我填寫，我當時對上訴人甲○○的考評應該是中上。」（本院卷第一四０、一四二頁）外，上訴人甲○○均爭執其餘互評表為真正，上訴人復華公司復未證明其真正，難以認定員工大部分考評上訴人甲○○不適任其工作。上訴人復華公司又未舉證證明上訴人甲○○之學識、能力、技術等在客觀上已無法勝任工作，其抗辯依勞動基準法第十一條第五款規定終止勞動契約，顯無理由，不生終止之效力。
(五)事業單位虧損之認定，現行勞動基準法中未有明文規定，自應從事業單位近年來之經營狀況及獲利情形加以判斷，而非短期間營收減少即可認為虧損。查：
⒈上訴人甲○○提出上訴人復華公司之經營損益分析資料，顯示其於九十年第一季
獲利率百分之三十三．０四七，第二季獲利率百分之二十．０二九，第三季獲利率百分之十．００四，第四季獲利率百分之十五．七八六（原審卷第十七頁）。⒉上訴人復華公司提出損益表、單月損益表、損益比較表、每股盈餘比較表，顯示
其於九十一年一月淨利八千三百七十六萬三千元、二月淨利六千零四十六萬一千元、三月淨利二億二千三百三十九萬二千元、四月雖虧損一千五百一十萬三千元，但與前三月淨利合計仍有淨利三億五千二百五十一萬三千元、五月淨利二百五十三萬元、六月淨利一千零八萬九千元、七月淨利六千四百零一萬二千元、八月雖虧損九百九十八萬九千元，但與前七月淨利合計仍有淨利二億零一百一十三萬一千元、九月雖虧損五千九百四十二萬五千元，但與前八月淨利合計仍有淨利二億三千一百七十萬六千元、十月雖虧損九百三十萬八千元，但與前九月淨利合計仍有淨利二億二千二百三十九萬八千元、十一月淨利一億零二百六十萬六千元、十二月淨利一億九千一百二十七萬八千元。九十年度稅後淨利四億九千零五十九萬一千元。九十年度每股均有盈餘，只是有所漲跌（原審卷第八十三、一四三至一七六頁，本院卷第七十頁）。
⒊綜上，上訴人復華公司於九十年四、八、九、十各月份之單月營收雖少於支出，
但其整體損益比仍保持盈餘狀態，且於九十年十二月解雇上訴人甲○○前，連續二單月營收呈大幅成長，超過當年度其他月份，難認上訴人復華公司因虧損而取得解雇上訴人甲○○之權利，是其抗辯依勞動基準法第十一條第二款所定「虧損」事由終止勞動契約，尚有未合，不生終止之效力。
(六)上訴人甲○○主張：上訴人復華公司於九十年度購併其他證券商，增設九家分公司，開辦自營期貨業務、轉換公司債資產交換交易業務，八十九年度員工數一千三百二十七人，九十年度增為一千四百八十五人，九十一年度再增為一千五百三十八人等語，業據上訴人甲○○提出分公司明細表、九十年度年報、公開說明書（原審卷第十八、四十二、二五九頁）。上訴人復華公司亦自認於九十年度新增十家分公司，於九十一年三、四月再各增加一分公司（原審卷第十八頁）。客觀上堪認上訴人甲○○原擔任之總務工作，會因營業據點、內容及人員增加而隨之增加，難認上訴人復華公司有裁減行政管理部門之勞工之必要。況上訴人復華公司提出部門營收及人員資料表，顯示八十九年度營收虧損之部門為自營部、承銷事業部、股務代理部、新金融商品部；九十年度營收虧損之部門為期貨自營部、股務代理部、新金融商品部、國際業務部（原審卷第二二三頁），但其並無緊縮此部分業務之事實。故上訴人復華公司未舉證證明有業務緊縮事實及有裁減上訴人甲○○所屬部門員工之正當性，其依勞動基準法第十一條第二款規定資遣上訴人甲○○，亦無理由，不生終止之效力。
(七)上訴人復華公司提出新聞紙（本院卷第一六四至一七四頁），雖記載八十九年至九十一年間有不少企業大量裁員，但無法由該事實推論上訴人復華公司有勞動基準法第十一條第二款終止勞動契約之事由。
(八)按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二百三十條定有明文。再按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段亦定有明文。本件上訴人甲○○多次請求復職，乃準備提出勞務之意思表示，上訴人復華公司拒絕復職，乃預示拒絕受領上訴人服勞務之意思，則上訴人甲○○未給付勞務，無可歸責事由，上訴人復華公司則遲延受領勞務。上訴人甲○○請求上訴人復華公司給付自九十年十二月十四日起至九十三年三月二日止之薪資，尚非無據。
(九)上開職務薪給通知書（原審卷第三十一頁）顯示上訴人甲○○自八十九年十二月一日起固定受領月薪二萬九千九百元、津貼一萬四千八百元、伙食津貼一千八百元，合計四萬六千五百元。又上訴人復華公司抗辯上訴人甲○○於九十年十二月領取底薪一萬三千五百零三元、津貼六千六百八十三元、伙食津貼八百一十三元，合計二萬零九百九十九元等語，為上訴人甲○○所不爭執，堪信為真正。另上訴人甲○○主張農曆春節正月初一獎金係按底薪加津貼即四萬四千七百元計算，端午節、中秋節獎金係按上開金額之半數即二萬二千三百五十元計算，為上訴人復華公司所不爭執，亦堪信為真正。則上訴人甲○○請求上訴人復華公司給付二萬五千五百零一元（00000-00000），及自九十一年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；又自九十一年二月起至九十三年三月二日止，於每月二十日給付四萬六千五百元，及分別自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息部分；又自九十一年一月起至九十三年三月二日止，於每年中國農曆春節正月初一給付四萬四千七百元，於每年端午節、中秋節各給付二萬二千三百五十元，及分別自應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息部分，為有理由。超過部分之請求為無理由。
(十)民法第四百八十七條但書規定：「受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」查上訴人甲○○自認於九十一年十一月五日起至九十二年二月二十八日止受雇於萬潤公司，有其提出服務證明書為憑（本院卷第一０三頁）。且其提出員工薪資條，顯示其於九十一年十一月自萬潤公司收取薪資三萬三千六百三十三元，自同年十二月起至九十二年二月止按月收取薪資三萬五千元（本院卷第一０一、一０二頁），上訴人復華公司抗辯自系爭薪資扣除之，為有理由，爰與上訴人甲○○於當月得向上訴人復華公司請求之薪資中扣除如附表一編號十四、十五、十六、十八所示。再上訴人甲○○主張其因照顧罹患癌症之母親吳張彩霞而自萬潤公司離職等語，業據其提出死亡證明書為憑（本院卷第二０八頁），上訴人復華公司復未舉證證明上訴人甲○○有故意怠於取得利益情事，其抗辯應扣除上訴人甲○○故意怠於取得之利益，顯不足採。
三、綜上論述，上訴人甲○○請求上訴人復華公司給付如附表一所示之金額，及分別自附表一所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，兩造就此部分陳明願供擔保，宣告准、免假執行，均無不合，亦應准許。上訴人甲○○超過部分之請求為無理由，應予駁回，其就此部分所為假執行聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人甲○○請求九十一年十一月份起至九十二年二月份止之薪資部分，命上訴人復華公司給付超過附表一編號十四、十五、十六、十八部分，尚有未合，上訴人復華公司求予廢棄改判，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，命上訴人復華公司給付，及定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，並就上開不應准許部分，駁回上訴人甲○○之訴及假執行之聲請，均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
四、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
五、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴及附帶上訴均無理由，上訴人復華公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十六 日
勞工法庭審判長法 官 許 正 順
法 官 陳 邦 豪法 官 翁 昭 蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十六 日
書記官 吳 美 貞附表一：
┌──┬──────────────────┬────────────┐│編號│ 金 額（新台幣） │ 利息起算日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│一 │二萬五千五百零一元（九十年十二月份薪│ 九十一年一月二十一日 ││ │資） │ │├──┼──────────────────┼────────────┤│二 │四萬四千七百元（農曆春節獎金） │ 九十一年二月十三日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│三 │四萬六千五百元（九十一年二月份薪資）│ 九十一年二月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│四 │四萬六千五百元（九十一年三月份薪資）│ 九十一年三月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│五 │四萬六千五百元（九十一年四月份薪資）│ 九十一年四月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│六 │四萬六千五百元（九十一年五月份薪資）│ 九十一年五月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│七 │二萬二千三百五十元（端午節獎金） │ 九十一年六月十六日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│八 │四萬六千五百元（九十一年六月份薪資）│ 九十一年六月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│九 │四萬六千五百元（九十一年七月份薪資）│ 九十一年七月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│十 │四萬六千五百元（九十一年八月份薪資）│ 九十一年八月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│十一│四萬六千五百元（九十一年九月份薪資）│ 九十一年九月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│十二│二萬二千三百五十元（中秋節獎金） │ 九十一年九月二十二日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│十三│四萬六千五百元（九十一年十月份薪資）│ 九十一年十月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│十四│一萬二千八百六十七元（00000-00000 ）│ 九十一年十一月二十一日││ │（九十一年十一月份薪資） │ │├──┼──────────────────┼────────────┤│十五│一萬一千五百元（00000-00000 ） │ 九十一年十二月二十一日││ │（九十一年十二月份薪資） │ │├──┼──────────────────┼────────────┤│十六│一萬一千五百元（00000-00000 ） │ 九十二年一月二十一日 ││ │（九十二年一月份薪資） │ │├──┼──────────────────┼────────────┤│十七│四萬四千七百元（農曆春節獎金） │ 九十二年二月二日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│十八│一萬一千五百元（00000-00000 ） │ 九十二年二月二十一日 ││ │（九十二年二月份薪資） │ │├──┼──────────────────┼────────────┤│十九│四萬六千五百元（九十二年三月份薪資）│ 九十二年三月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│二十│四萬六千五百元（九十二年四月份薪資）│ 九十二年四月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│二一│四萬六千五百元（九十二年五月份薪資）│ 九十二年五月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│二二│二萬二千三百五十元（端午節獎金） │ 九十二年六月五日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│二三│四萬六千五百元（九十二年六月份薪資）│ 九十二年六月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│二四│四萬六千五百元（九十二年七月份薪資）│ 九十二年七月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│二五│四萬六千五百元（九十二年八月份薪資）│ 九十二年八月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│二六│二萬二千三百五十元（中秋節獎金） │ 九十二年九月十二日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│二七│四萬六千五百元（九十二年九月份薪資）│ 九十二年九月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│二八│四萬六千五百元（九十二年十月份薪資）│ 九十二年十月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│二九│四萬六千五百元（九十二年十一月份薪資│ 九十二年十一月二十一日││ │） │ │├──┼──────────────────┼────────────┤│三十│四萬六千五百元（九十二年十二月份薪資│ 九十二年十二月二十一日││ │） │ │├──┼──────────────────┼────────────┤│三一│四萬六千五百元（九十三年一月份薪資）│ 九十三年一月二十一日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│三二│四萬四千七百元（農曆春節獎金） │ 九十三年一月二十三日 │├──┼──────────────────┼────────────┤│三三│四萬六千五百元（九十三年二月份薪資）│ 九十三年二月二十一日 │└──┴──────────────────┴────────────┘