臺灣高等法院民事判決 九十二年度勞上易字第七七號
上訴人即附 精國醫療器材有限公司帶被上訴人法定代理人 翁崇仁訴訟代理人 顏火炎律師被上訴人即 甲○○附帶上訴人 乙○○共 同 劉師婷律師訴訟代理人當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月五日臺灣板橋地方法院九十一年度勞訴字第八二號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於九十二年十一月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於精國醫療器材有限公司命給付乙○○超過新臺幣叁仟玖佰貳拾元本息部分及該部分假執行之宣告，並命精國醫療器材有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
精國醫療器材有限公司其餘上訴駁回。
甲○○、乙○○附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命精國醫療器材有限公司負擔部分，及第二審訴訟費用關於精國醫療器材有限公司上訴部分，由精國醫療器材有限公司負擔二分之一，餘由乙○○負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由甲○○、乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人精國醫療器材有限公司（下稱精國公司）方面：
一、聲明：㈠原判決關於精國公司敗訴部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，駁回甲○○、乙○○在第一審之訴及假執行之聲請。
㈢駁回甲○○、乙○○之附帶上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：甲○○自九十一年六月六日起即未至公司上班，不論係其自願抑其後由精國公司於同年六月十日予以解雇，均構成勞動基準法第十二條第一項第六款之要件，而乙○○對精國公司負責人翁崇仁為重大侮辱行為，精國公司自得依勞動基準法第十二條第一項第一款規定不經預告終止與乙○○之勞動契約，乃原判決未就此為論述，判決顯違法。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提精國公司九十一年十月六日重要事項公告影本乙份為證，並聲請訊問證人翁崇吉、龔振乾、陳秀金。
乙、被上訴人即附帶上訴人甲○○、乙○○方面：
一、聲明：㈠駁回精國公司之上訴。
㈡原判決關於駁回甲○○、乙○○後開之訴部分廢棄。
㈢精國公司應再給付甲○○新台幣（下同）四萬九千二百四十八元；應再給付乙○
○三萬八千七百二十元，自各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠精國公司所提出年終獎金表，係精國公司自行制作，未有任何簽收紀錄，且依該
表格記載，精國公司員工楊子彥、陳秀金部分，於扣除廠商贊助及尾牙餐費後，所領年終獎金僅三千，顯見精國公司所辯其係以一個月底薪加計不休假補償湊成整數作為年終獎金，即年終特休未休假均已計入年終獎金發放乙節不實，其抗辯亦與精國公司自訂之「特休假未休不另給付」規定不符。是精國公司仍應依法給付甲○○、乙○○應休未休日數之工資。
㈡甲○○於九十一年六月六日遭非法解僱時，即曾先以口頭向雇主請求給付資遣費
，於同年月十一日，再由胞姊林宥慧陪同向老闆娘黃美麗請求給付資遣費，亦未獲置理；乙○○於九十一年八月十五日遭非法解僱時，亦於次日以口頭及嗣後由訴外人熊偉陪同再向精國公司請求資遣費遭拒，足認甲○○、乙○○之真意係因精國公司違反勞工法令，致損害甲○○權益，而依勞動基準法第十四條第一項第六款終止勞動契約，並請求資遣費。況精國公司誣指甲○○竊盜，顯屬雇主對勞工有重大侮辱行為，亦得依上開第十四條第一項第二款主張終止契約。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請訊問證人林宥慧、黃佩緁。理 由
一、本件甲○○、乙○○起訴主張：甲○○、乙○○分別於八十六年八月一日及八十二年三月十六日起受僱於精國公司，詎甲○○於九十一年六月六日因不願冒然簽立同仁保密契約書（下稱保密契約書），乙○○於同年八月十五日因拒絕精國公司負責人翁崇仁要求將乙○○應交付予訴外人翁玄縉之互助會錢交與翁崇仁代為轉交，發生爭執，而分別遭精國公司非法解僱。經伊等分別請求資遣費等，終止兩造間之勞動契約，乃精國公司拒絕給付。為此依勞動基準法第十六、十七、三八條之規定，請求精國公司給付甲○○、乙○○資遣費、預告工資、應休未休工資，並應給付乙○○九十一年八月份工資差額如附表一所示及法定遲延利息等語
(原審判決精國公司應給付甲○○二十七萬三千一百一十三元、給付乙○○二十九萬六千零二十五元及法定遲延利息，而駁回甲○○、乙○○其餘請求。精國公司就敗訴部分不服，提起上訴，甲○○、乙○○則就其敗訴部分提起附帶上訴）。
二、精國公司則以：甲○○係因恐伊追查其管理之庫存零件有異常遺失及外流至競爭對手之責任，固不敢書立保密契約書而自動離職，且甲○○之行為亦構成勞動基準法第十二條第四款、第五款、第六款之規定，伊得不經預告終止契約。又乙○○係因其收取敵對公司綻瑪公司金錢未能說明原因，上班態度惡劣工作表現不佳，復於九十一年八月十五日對雇主即翁崇仁有重大侮辱行為，伊亦得依勞動基準法第十二條第一項第二、四款規定，將其解僱，均毋庸給付其等資遣費、預告工資、應休未休工資及工資差額等語，資為抗辯。
三、查甲○○、乙○○主張其分別於八十六年八月一日及八十二年三月十六日受僱於精國公司，而精國公司負責人翁崇仁確於九十一年六月五日要求甲○○簽立保密契約書，經其要求帶回研議遭拒，復於同年八月十五日下班時，翁崇仁要求乙○○將其應交予翁玄縉之會錢交由翁崇仁代為轉交遭拒，並發生爭執等事實，業據甲○○、乙○○提出保密契約書、合會會單影本各一件（見原審卷第三二頁）九十一年重勞調字第三四號卷第十頁），且為精國公司所不爭執，甲○○、乙○○此部分之主張堪信為真正。
四、甲○○、乙○○復主張精國公司非法解僱其等，為此依法請求精國公司給付如附表一所示之金額及法定遲延利息等語，則為精國公司所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為：精國公司是否已合法終止與甲○○、乙○○間之勞動契約？甲○○、乙○○之主張終止是否可採？兩造契約如經合法終止，甲○○、乙○○各得請求之金額為若干？
五、甲○○部分：㈠就精國公司是否已合法終止與甲○○之契約部分：
⒈甲○○主張其因於九十一年六月五日拒絕簽立保密契約書，翌日即遭精國公司
非法解僱，業據其提出上開保密契約書為證。參酌兩造於臺北縣政府處理勞資爭議協調會紀錄（見原法院重勞調字第十三頁），精國公司核係主張因「發現林君任倉管期間公司樣品外流，其涉嫌重大，請他說明並簽署保密條款卻不同意，故依法解僱」，堪認甲○○主張其係遭解僱而非自願離職等語屬實。是其既因精國公司已拒絕其提供勞務，則其嗣後未至精國公司上班，僅至精國公司辦理離職手續，自非無正當理由，精國公司辯稱甲○○有無故曠工連續三日之情形，顯不足採。
⒉精國公司雖辯稱甲○○係因恐其追查甲○○管理之庫存零件有異常遺失及外流
至競爭對手綻瑪公司之責任，固不敢書立保密契約書而自動離職云云。然查其所辯，已與其於勞資爭議協調會時所陳不符；且依其於本院提出該公司之九十一年六月十日「重要事項公告」所示（見本院卷第四九頁），姑不論其真偽，無非謂：「查倉管甲○○於六月六日口頭請辭後，未理離職手續，連續三日未到職，經通知亦未回應說明，故依內部管理規定先予以曠工處份，若於公告一週內仍未補辦手續，即依勞基法條例予以解僱。特此公告」，益見精國公司於九十一年六月十日時並未有依勞動基準法第十一條第一項第六款規定逕予終止契約之意。
⒊精國公司復舉證人翁宗吉、龔振乾為證。惟查證人即精國公司員工龔振乾於原
審時係證稱：「當天她跟我說她不做了，但沒有說原因，有告訴我倉庫內物品擺放位置。」等語（見原審卷第五十頁），則依其所述，尚不足認定甲○○係自願離職。至於證人即翁崇仁之弟翁崇吉於本院審理時雖證稱：「因為六月五日我們發員工守則，林小姐說她不簽，她要離職，就回去，因為這個案子在訴訟中，所以我們回想，六月十七日林小姐說她要復職，我帶她去找老闆娘，當時是在上午時間。」等語（見本院卷第六十頁），然查翁崇吉係精國公司負責人翁崇仁之弟，所證已非無疑，且依其所證「六月十七日」之日期乃其等回想所得，當極為謹慎始得出，猶與精國公司所稱係「六月十六日」日期相岐（見本院卷第四九頁），益見其所言不足採，精國公司辯稱業依勞動基準法第十一條第一項第六款終止與甲○○間之勞動契約，顯不合法。
⒋精國公司另辯稱甲○○有竊取其公司庫存零件外流與商場競爭對手，而有勞動基準法第十二條第四款、第五款規定之適用云云。惟查：
⑴甲○○於離職前固係擔任倉庫管理員，然精國公司倉庫管理乃由甲○○與龔
振乾輪流管理乙節，為精國公司所不爭執。依證人龔振乾於原審時所證：「原告甲○○除了倉管外還要經常跑去辦公室，工作內容不清楚，我是專管倉管。」（見原審卷第五一頁），堪認精國公司之倉庫庫存零件縱有短少，尚非可直接歸責於甲○○。精國公司復曾以錄音、錄影影設備監視倉庫，並未發現甲○○有涉及庫存零件失竊之情事，亦據證人即精國公司員工顏川崑於原審時證稱：「倉管的確有疏失，老闆只是事情尚未明朗化之前，不要做任何處置，只有加裝監視器，但是沒有錄到任何東西」等語甚明（見原審卷第四七頁），顯不足證明精國公司所辯係甲○○竊取云云屬實。
⑵精國公司固另提出短少數量統計（見原審卷第十七頁）及進料驗收單及領料
單為憑（見原審卷第一０一至一０三頁）。惟依證人即綻瑪公司人員翁玄縉於原審時所述：「退伍以後進被告精國醫療器材有限公司，工作約十一年之久，現在的工作也是做醫療器材聽診器方面，聽診器的東西大同小異，不可能有去偷他的東西出來，在我擔任廠長期間都沒有盤點過，因為東西種類太多，會花去很多時間，而且進出量也沒有控制，九十一年底（應為九十年底）也沒有盤點過，倉管人員只負責備料，進貨要點，庫存量沒有在點。」（見原審卷第五二頁），是綻瑪公司之產品縱與精國公司相似，亦不足遽認即係甲○○竊取精國公司產品供綻瑪公司所致。復參酌證人顏川崑所證稱：「九十年的得盤整數量是會計翁婉貞給我的，進貨量與銷貨量是依照廠商的單據，九十一年四月底實際庫存量就事實記清點數量」等情（見原審卷第四七頁），可知上開短少數量統計，僅依據供應零組件廠商之單據而為，瑕疵零件損耗又係推估數字，要不足據以作為認定甲○○有竊取精國公司倉庫內庫存零件供綻瑪公司之行為。至於上開進料驗收單及領料單，亦僅足證明精國公司有庫存管理，惟參酌精國公司亦自承就自然損耗及不良品部分無法精算，而係依經驗法則斷定庫存零組件之損耗是否偏離常態（見原審卷第九七頁），自仍不足據以證明其提出之短少數量統計為真正。精國公司復未能舉證證明綻瑪公司生產與精國公司相類產品與甲○○洩露商業機密有關，其徒空言以甲○○與瑪公司負責人黃佩婕具有親戚關係為憑，容係其臆測之詞，洵不足採。是精國公司抗辯甲○○之行為構成勞動基準法第十二條第四、五款之規定，且認定甲○○有故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有之物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害云云，洵非可採。
⑶至於簽訂保密條款核屬變更勞動契約之內容，雇主要無從單方面變更此一條
件之權利，勞工縱使拒絕同意該條款，不論其考量為何，均不構成違背勞動契約之事實，雇主亦不得據以將勞工解僱，是精國公司抗辯甲○○之行為構成勞動基準法第十二條第一項第四、五、六款之規定及其公司工作規則解雇事由，得不經預告逕為終止勞動契約，於法不合，自難認其已合法終止與甲○○間之勞動契約。
㈡就甲○○是否合法終止契約部分：
甲○○主張其於九十一年六月六日遭非法解僱時，即曾先以口頭向雇主請求給付資遣費，於同年月十一日，再由胞姊林宥慧陪同向老闆娘黃美麗請求給付資遣費，亦未獲置理等語，固為精國公司所否認，然查不論依精國公司所舉證人翁崇吉所述甲○○係於同年月十七日至精國公司請求復職（見本院卷第六十頁），抑證人林宥慧於本院審理時所證述係六月十一日前往精國公司辦理交接及有勞動基準法事由（見本院卷第六一頁）等語，甲○○均曾於九十一年六月六日後之三十日不變期間內 (即十一日或十七日），至精國公司找老闆娘黃美麗，再參以一般勞工突遭雇主違法解雇，多半會向雇主請求資遣費之常情，本件甲○○既遭非法解僱，已如前述，且如精國公司所言，其與綻瑪公司關係之深厚，要無前往要求復職可能，應認證人林宥慧之證述較可採，堪信甲○○主張其於九十一年六月十一日經林宥慧陪同向精國公司請求資遣費乙節屬實，證人翁崇吉證稱係於九十一年六月十一日請求復職云云，尚與常情相違。是核甲○○請求資遣費之真意，係欲終止與精國公司之勞動契約之意，而精國公司既有違反勞工法令終止勞動契約之行為，顯足致損害甲○○權益，則依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，甲○○主張終止勞動契約，並請求資遣費，即屬有據，應認甲○○與精國公司間之勞動契約業經甲○○合法終止。
㈢就甲○○得請求給付之項目及數額部分：
精國公司解僱甲○○，既不符合勞動基準法第十二條及其工作規則解雇事由，則甲○○主張精國公司應依勞動基準法第十六條、第十七條、第三十八條之規定給付預告工資、資遣費及應休未休假之工資，為有理由。爰就其請求分別審酌如下：
⒈平均工資之計算：
⑴按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第二條第三款前段
定有明文，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之，所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金，此有最高法院八十六年度台上字第一六八一號判決可資參照。
⑵兩造就甲○○平均工資應以甲○○自九十年十二月至九十一年五月計六個月
期間所領之工資為計算基礎部分，及就甲○○主張應扣除加班費、年終獎金、廠商贊助摸彩折現、加班晚餐津貼、夜間加班點心津貼等非經常性給與乙節，均不爭執，精國公司就除「手工津貼」、「職務津貼」、「全勤獎金」外，其餘薪資條上所列項目應列入工資亦不爭執，惟抗辯甲○○「手工津貼」部分係甲○○承攬公司部份組裝工作，由伊發包他人共同組裝，僅係以甲○○名義計酬而已，並非甲○○於上班期間之工作酬勞，而「職務津貼」部分乃在公司有兼任主管業務者始有之加給，全勤獎金為鼓勵勞工準時及無缺席之獎勵度，顯屬恩惠性之給與，均不應列入工資內等語。
⑶查甲○○自九十年十二月至九十一年五月，每月皆領取全勤獎金、職務津貼
，並無例外，有其薪資條附卷可參（見原審卷第三三頁），顯係於一般情形均可領得之給付，在制度上已形成經常性，應屬經常性之給與。又手工津貼部分，亦為甲○○每月均可領得之項目，雖在金額上略有不同，惟其既曰「手工」，核其性質，應屬勞動基準法第二條第三款「計件」以現金給付之「經常性給與」，亦為甲○○勞動之對價，且占其薪資極高比例，故亦應計入工資。精國公司雖辯稱手工津貼部分乃甲○○承攬其公司部份組裝工作，而發包予他人共同組裝所得，僅係以甲○○名義計酬，惟未能舉證以實其說，其此部分抗辯，自不足採。是以全勤獎金、職務津貼、手工津貼三種均得列入平均工資計算之範疇。則扣除上述甲○○自承之非經常性給與，其平均工資為每月四萬六千一百六十元，詳如附表二所示。
⒉預告期間工資部分：
按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：．．．三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第十六條定有明文。本件甲○○自八十六年八月一日至九十一年六月五日於精國公司任職，其年資計為四年十個月又五日，超過三年，精國公司如欲將其解僱，自應於三十日前預告之，故甲○○主張精國公司應給付其一個月預告期間工資，於法即無不合。是精國公司自應給付甲○○一個月預告工資四萬六千一百六十元。
⒊資遣費部分：
按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，亦為勞動基準法第十七條所明定。甲○○之年資為四年十個月又五日，核精國公司應給付其四又十二分之十一個月之平均工資，即應給付甲○○資遣費二十二萬六千九百五十三元（46,160×[4＋11/12]＝226,95 3元）。
⒋特別休假未休日數之工資：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定
給予特別休假。一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，勞動基準法第三十八條定有明文。又該條為強行規定，然精國公司之特休假規定「繼續工作滿一年三天、滿二年四天、滿三年五天、滿四年六天，最高放六天，且特休假不給薪」乙節，為精國公司所是認，顯低於勞基法規定之特休假定標準，應不生效力，自應依勞動基準法之規定判斷精國公司是否有可歸責之原因使甲○○未能依法休假。
⑵查精國公司抗辯稱被告公司對於年終未休完假之部份，均將之計入年終獎金
發放年終獎金為一個月底薪，加上不休假補償並湊成整數，故所謂未休假之補償均已於每年年終結算等語，業據其提出年終獎金明細表為佐（見原審卷第一０五頁）。依其上記載，其項目計為「特別假＋年終獎金廠商贊助＋尾牙餐費」，其中年終獎金廠商贊助部分，不論職位均為一千五百五十元，尾牙餐費亦不分職位均為一千元，而第一項標為特別假部分則因人而有不同，其中甲○○部分為二萬五千元、乙○○部分則為三萬元，參酌甲○○、乙○○所提出之薪資條 (見原審卷第三三、三四頁）所示，其中甲○○九十一年二月之前每日本薪為五百八十元，則其每月應可領得本薪一萬七千四百元（以每月三十日計算），以上開二萬五千元扣除其本薪後，計超過每月本薪部分為七千六百元，已超過甲○○十日本薪；而乙○○本薪為每日七百四十元，每月可領得本薪二萬二千二百元，以上開三萬元扣除其本薪後，計超過每月本薪部分為七千八百元，亦約為乙○○十日餘之本薪數額，且與甲○○號乙○○上開薪資條所示相符，堪認精國公司上開所辯屬實。
⑶甲○○雖謂該年終獎金明細表，係精國公司自行制作，未有任何簽收紀錄，
不足為憑云云。然查上開年終獎金明細表既係精國公司內部作業所需而制作，要無不實可言，亦不足以無簽收紀錄認定其係虛偽。再依該表格記載，精國公司員工楊子彥、陳秀金部分，於扣除廠商贊助及尾牙餐費後，所領年終獎金雖僅三千元，惟員工個人之本薪若干本不相同，且特休假日期亦與年資有關，甲○○據此謂精國公司所辯不實，亦不足取。又精國公司雖自訂有特休假未休不另給付規定，惟此益見其係列入年終獎金項目發放，而非另行以特休假未休名義發放之抗辯為可採。又原審自受理本案，均行言詞辯論程序，最後乙次於九十二年五月二十二日，此觀原審卷甚明，尚無修正前民事訴訟法第二百七十六條之適用，附此敘明。
⑷是甲○○年資未滿五年，每年最長休假日數依勞動基準法之規定為十日，本
件精國公司既已經給予超過十日之特別休假工資，其向精國公司再請求給付特別假未休部分之工資，即屬無據。
⒋綜上，甲○○計得請求精國公司給付其預告工資及資遣費計二十七萬三千一百一十三元（即46160+226953=273113）及法定遲延利息。
六、乙○○部分：㈠就精國公司是否已合法終止與乙○○之契約部分：
⒈乙○○主張於九十一年八月十五日因拒絕精國公司負責人翁崇仁要求將乙○○
應交付予訴外人翁玄縉之互助會錢交與翁崇仁代為轉交，發生爭執，而遭精國公司非法解僱等語。精國公司固不否認確於九十一年八月十五日解僱乙○○，惟辯稱乃因乙○○收取綻瑪公司金錢未能說明原因，上班態度惡劣工作表現不佳，復於九十一年八月十五日對雇主即翁崇仁有重大侮辱行為，爰依勞動基準法第十二條第一項第二、四款規定，將其解僱等語，並舉證人顏川崑、黃詩晴、翁崇吉、龔振乾、陳秀金為證。
⒉經查乙○○主張其係因參加前任廠長翁玄縉召集之互助會而與翁玄縉有資金往
來，業據其提出合會會單為佐，已如前述。翁崇仁曾要求精國公司其他員工簽立聲明書，將會錢交與翁崇仁，以抵扣翁玄縉積欠伊之債務，亦有聲明書影本在卷可參（見原審卷第五六頁）。證人顏川崑亦於原審時證述「乙○○因為與老闆翁崇仁發生衝突，後來就遭到解僱，據我所知是與會錢有關係」（見原審卷第四五頁）、證人黃詩晴亦證述：「她與老闆起爭執時我在場，還有廠內員工，好像是為了錢的問題吵起來」（見原審卷第四八頁），證人龔振乾亦證稱「我聽到為了翁賢進（應是翁玄縉）的會錢原因」等語甚明（見本院卷第五八頁），堪認兩造確係為會款問題而發生爭執。
⒊惟依證人翁崇吉到庭證稱「我記得是十五日，時間是快下班，是老闆找張解釋
，解釋會錢的關係，張罵你跟你姪子關係都處理不好，再來找我們出氣，你沒有用，去死死好了，因為我在場，他們從快下班時間在打卡鐘附近吵到下班後，老闆聽了很生氣，就說你明天不用上班」（見本院卷第五七頁）、證人龔振乾證稱：「在八月十五日是在下班時間五點三十分左右，他們二人在打卡鐘附近，因為我當時準備將倉庫得燈關閉，走到打卡鐘附近，聽到，所有的員工都在場，我聽到為了翁賢進（按應為翁亦縉）的會錢原因，我當時聽到乙○○罵老闆說你不要臉，自己的姪子都管不好，出氣出到我們身上，老闆聽了當時很生氣，你這樣大聲罵我，不怕我將你辭職，乙○○說我才不怕你，你算什麼」（見本院卷第五八頁）；及證人除秀金亦證稱「我不知道什麼原因吵架，但是我知道他們有發生爭執，時間是在去年八月中旬。因為那時候吵的很大聲，我是在工作場所聽到的，寶貴出來，他站在我對面，他罵老闆，罵的很難聽，是在工作場所的打卡鐘附近，他罵老闆你不要臉，做什麼瘋老闆，你為難我，你不行，老闆很生氣有罵過來，但是我沒有聽清楚，最後聽到老闆說你明天不用來，乙○○說不要來，就不要來」各等語綦詳，參酌證人黃詩晴於原審時亦證述：「以我當時的角度可以看到原告乙○○的態度很惡劣... 我的角度可以看到原告乙○○的正面，只能看到老闆的側面，當天吵的很厲害，我只知道是為了錢，但沒聽清楚老闆講的話，當時還有在場員工聽到，我們工廠不會很大，有上班的人幾乎都有聽到」等語（見原審卷第四八頁），核其等所述情節大致相符，堪認精國公司辯稱乙○○對其負責人翁崇仁於發生爭執時曾加以辱罵，且用語及態度上難謂對翁崇仁非屬重大程度，乙○○陳稱未對翁崇仁有侮辱行為，即不足取。
⒋按合會本屬契約行為，精國公司負責人不論其與翁玄縉之間有何債務糾葛，尚
無權要求精國公司員工拒絕履行其所負應盡義務，則果乙○○所稱，係因翁崇仁要其交付會款予伊而生爭執等情屬實，然此亦非即賦予乙○○得以言語侮辱公司負責人之權利，應與於老闆因員工私生活領域之理財行為而辱罵員工時情形相同，均足認已構成勞動基準法第十二條第一項第二款之要件。從而精國公司主張依該款於九十一年八月十五日不經預告逕予終止與乙○○間之勞動契約，自屬合法有效。是兩造間契約既已於九十一八月十五日經精國公司合法終止，乙○○嗣後為終止之主張，自屬無據。
㈡就乙○○得請求給付之項目及數額部分：
⒈就預告工資、資遣費、特休未休假工資部分：
乙○○之行為既構成勞動基準法第十二條第一項第二款之事由，且可歸責於其，並經精國公司合法終止勞動契約，則乙○○主張依勞動基準法第十六、十七、三十八條請求精國公司給付預告工資、資遣費、特休未休假工資，為無理由。
⒉就九十一年八月份工資差額部分：
查精國公司與乙○○曾達成勞資爭議協調，精國公司同意給付乙○○九十一年八月份工資，有上開協調會紀錄附卷可佐（見原法院重勞調字卷第十三頁），而乙○○於九十一年八月十五日遭精國公司違法解雇前，八月份已工作十五日，亦為精國公司所不爭，精國公司依法應給予半個月之工資。兩造就乙○○平均工資應以乙○○自九十一年二月至九十一年七月計六個月期間所領之工資為計算基礎部分，及就乙○○主張應扣除加班費、加班晚餐津貼、夜間加班點心津貼等非經常性給與乙節，均不爭執，又「職務津貼」、「全勤獎金」亦應列入工資，已如前述。是乙○○平均工資為二萬六千四百一十元，如附表三所示。是精國公司本應給付乙○○其二分之一工資一萬三千二百零五元，詎僅給付九千二百八十五元，即短發乙○○薪資三千九百二十元（[26410/2]-9285=3920)，亦為精國公司所不爭執，應認為乙○○此部分請求為有理由。
七、綜上所述，甲○○所得向精國公司請求之金額應為二十七萬三千一百十三元，乙○○所得向精國公司請求之金額應為九十一年八月份薪資差額三千九百二十元，則甲○○請求精國公司給付二十七萬三千一百一十三元，乙○○請求精國公司給付三千九百二十元，及均自起訴狀繕本送達精國公司翌日即九十一年十月十九日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；至於甲○○、乙○○之請求超過該範圍部分則為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為精國公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，精國公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第一、二項所示。至於上開應予准許部分，原審判命精國公司給付，並為假執行之宣告，核無違誤，精國公司上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又就原審就特休未休假工資部分駁回甲○○、乙○○之請求（即原審其二人敗訴部分)，於法核無不合，其附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，要屬無據，亦應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件精國公司上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○、乙○○之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日
勞工法庭
審判長法 官 俞 慧 君
法 官 楊 絮 雲法 官 黃 莉 雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日
書記官 秦 仲 芳