臺灣高等法院民事判決 九十二年度國貿上字第六號
上 訴 人 美國國際事故預防公司（Failure Prevention International）法定代理人 甲○○原名邱訴訟代理人 成介之律師上 訴 人 甲○○原名邱訴訟代理人 龔君彥律師
李復甸律師右 二 人複 代理人 吳榮達律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司法定代理人 林清吉訴訟代理人 聶開國律師
陳玫瑰律師吳文琳律師當事人間返還服務費事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十五日臺灣臺北地方法院九十一年度國貿字第二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過連帶給付美金肆拾萬伍仟柒佰柒拾壹元伍角伍分本息部分及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人連帶負擔百分之八十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人之法定代理人原為林能白，嗣經變更為林清吉，有經濟部九十三年七月二十六日經人字第○九三○三五五六八九○號函影本附卷可參，茲林清吉依民事訴訟法第一百七十六條規定聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：近年來由於北部地區電源長年不足，倘有重大事故發生，常容易引起電力系統之解聯，導致北部地區大停電，對全台民生與經濟造成嚴重損害。
有鑑於此，被上訴人乃積極加強整體電力系統運轉之安全，並為減少電力系統大停電之機率，因而委託上訴人美國國際事故預防公司（下稱ＦＰＩ）研擬有關系統改善之方式策略，開立軟、硬體設備規範以便後續第二階段設備採購與安裝工作之進行，並協助被上訴人第二階段工作之審標、決標、測試、監工、及驗收等工作，為此雙方於民國八十九年四月十三日簽訂「減少（民國八十九年）系統大停電機率緊急改善技術服務計畫合約書」（下稱系爭合約），嗣後雙方並於八十九年六月一日簽訂合約修訂書。而依據系爭合約附件及第八條第一、二項之約定，上訴人ＦＰＩ應完成之工作包括：確認可能導致未來系統大停電之關鍵設備（Task 1.1）、建立方法監視並控制關鍵設備之性能（Task 1.2）、研擬負載管理策略（Task 1.3）、研擬監錄及分析系統運轉餘裕之策略（Task 1.4）、協助設備之取得及裝設（Task 1.5）、研擬評估防衛系統對大停電機率改善情形之方法（Task 1.6）、關鍵性電力島概念之分析（Task 2.1）、研擬整合卸載方式之策略（Task 2.2）、研擬整合電力阻隔之策略（Task 2.3）、協調各發電機組跳脫作，且上訴人ＦＰＩ應於八十九年三月三十一前完成設備採購規範書、於八十九年五月二十五日前協助被上訴人完成第二階段招標工作，而本件委辦時間則自決標日起至八十九年十二月三十一日止。惟上訴人ＦＰＩ並未依約於八十九年三月三十一日前完成設備採購規範書，且未於八十九年五月二十五日前協助被上訴人完成第二階段招標工作，復未於八十九年十二月三十一日前完成系爭合約所約定之工作，幾經被上訴人多次催告改善，惟仍無法符合系爭合約之約定，被上訴人因而於九十年五月九日以電規字第九○○五─○五○九號函，通知上訴人ＦＰＩ終止系爭合約。由於系爭合約係因上訴人ＦＰＩ之違約行為而終止，依系爭合約約定，上訴人ＦＰＩ即應給付被上訴人逾期罰款美金（下同）五十三萬九千零一十八元八角五分及賠償被上訴人所受之損害一十三萬零五百八十八元，共計六十六萬九千六百零六元八角五分。再者，上訴人ＦＰＩ所交付之部分工作，經被上訴人核算，應給付之服務費用為八十三萬零一百零一元八角九分，經扣除被上訴人業已預付之頭期款七十八萬元，扣抵後上訴人ＦＰＩ尚應給付被上訴人六十一萬九千五百零四元九角六分。又上訴人ＦＰＩ為未經我國認許成立之外國法人，而系爭合約係上訴人甲○○以上訴人ＦＰＩ之名義與被上訴人所簽訂，依民法總則施行法第十五條規定，上訴人甲○○自應與上訴人ＦＰＩ負連帶責任，爰依系爭合約及民法總則施行法第十五條規定提起本件訴訟請求判命上訴如數給付本息之判決（上開請求，原審判決上訴人應連帶給付被上訴人五十二萬四千七百九十元四角，及自九十二年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服。）並答辯聲明㈠上訴駁回。㈡第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、上訴人則以：①上訴人ＦＰＩ雖於八十九年三月九日提出服務建議書，惟該服務建議書係在雙方簽訂系爭合約前提出，且係建議性質，何時能實際完成設備採購規範書，尚賴雙方合約簽訂後方能決之。而系爭合約於八十九年四月十三日方經被上訴人與上訴人ＦＰＩ簽訂，上訴人ＦＰＩ又如何能在系爭合約簽訂前，即履行系爭合約中完成設備採購規範書之義務？該條項之約定顯係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條第一項本文之規定，應屬無效之約定。②上訴人ＦＰＩ雖曾為經濟部「七二九停電事故國際調查小組」之委辦單位，惟事故之調查與調查後之改善方案誠屬兩事，正如空難調查雖可明瞭該次空難發生之原因，但如何減少或防止空難之發生，則係另一層面之問題，前次事故調查所得之結果固可運用，然僅係其中之一小部分，其餘為達成本件全面緊急改善服務之目的所應備之上述相應機密資料，被上訴人仍未於簽約前交付上訴人ＦＰＩ，則上訴人ＦＰＩ自無法進行工作，遑論於未簽約前之八十九年三月三十一日完成設備採購規範書。③基於上訴人ＦＰＩ於得標後，需立即進行各項資料蒐集、準備工作，俾得以來台進行計劃說明會，而因系爭合約係為減少台灣系統大停電機率，加強系統運轉安全，緊急改善技術服務計畫，其並非一朝一夕可完成，亦非僅憑上訴人ＦＰＩ之法定代理人甲○○一人可獨立完成，上訴人ＦＰＩ需投入大量人力、物力事先準備、規劃說明會內容，而被上訴人亦事先預見及此，故約定於上訴人ＦＰＩ第一次來台開會並作計劃說明會後，給付頭期款七十八萬元，因之上訴人ＦＰＩ領取頭期款七十八萬元係基於上訴人ＦＰＩ業已完成來台開會及計劃說明會等工作，被上訴人始為之給付，是以上訴人ＦＰＩ領取頭期款係本於系爭合約完成工作，並無所謂溢領情事，被上訴人主張合約終止後請求上訴人ＦＰＩ返還頭期款之服務費，顯屬無據。④另本件就違約部分，被上訴人不僅依系爭合約第十二條規定就上訴人ＦＰＩ遲延天數計罰，更依系爭合約第二十一條第五項規定主張法律顧問費及行政費用美金十三萬零五百八十八元之損害，就同一違約事由被上訴人既主張依遲延天數計罰違約金，又主張依所受損害請求賠償，被上訴人雙重請求顯已違反公平正義及誠信原則。況本件係為減少電力系統大停電之機率，研擬有關系統改善方案，全世界有能力從事此工作之專業團體及法人組織屈指可數，而被上訴人迄今並未另行委託他人繼續完成系爭未完成之計劃，被上訴人既已就所受損害請求賠償，然被上訴人卻未另行委任他人完成未完成之工作而支付任何費用，並舉出除請求法律顧問費、行政費用以外之其他損害項目，益足證明被上訴人實際上未受有任何之損害，或縱受有損害亦業已求償獲得彌補，則被上訴人實際並無損害，其違約金自應酌減至零。⑤再就被上訴人所主張之法律顧問費用部分，因被上訴人公司之內本有專職之法務人員，足可處理本件各項法律事務，並無「不能自為訴訟或其他行為，而須委任律師代為處理」之情形。故被上訴人委請律師處理本件各項法律事務，即非伸張權利或防禦上所必要者；縱使假設上訴人ＦＰＩ有遲延之情事，然被上訴人所支付之法律顧問費用，與被上訴人所指上訴人ＦＰＩ之遲延亦無相當因果關係，兩者間既未具備關聯性，被上訴人自不得為此等請求等語，資為抗辯。並答辯聲明㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠上訴人ＦＰＩ於八十九年三月九日提出卷附之服務建議書，並於翌日即八十九
年三月十日依政府採購法第五十二條第一項第一款規定，以底價三百九十萬元得標承辦系爭減少八十九年系統大停電機率緊急改善技術服務案。
㈡上訴人ＦＰＩ並未於八十九年三月三十一日前完成設備採購規範書，而第二階
段招標工作亦未於八十九年五月二十五日以前協助被上訴人完成，且未於同年十二月三十一日前全部完成系爭合約所約定之工作。
㈢被上訴人業已支付上訴人ＦＰＩ頭期款七十八萬元。
㈣上訴人ＦＰＩ已收受被上訴人所寄出之八十九年十月九日電規字第八九一○─
○四八○號、八十九年十二月十一日電規字第八九一二─○四○八號之催告函，並於九十年六月二十一日收受九十年五月九日電規字第九○○五─○五○九號之終止契約函。
四、兩造爭執要旨：㈠系爭合約規定上訴人ＦＰＩ應於八十九年三月三十一日前完成未於八十九年三月三十一日前完成設備採購規範書，是否有以不能歸責於己之事由？㈢上訴人ＦＰＩ未於八十九年十二月三十一日前完成全部工作，是否不可歸責於己之事由？㈣被上訴人終止系爭合約是否合法？㈤被上訴人請求逾期罰款及損害賠償是否有理由、被上訴人可否請求法律顧問費用以及本件違約金是否過高？㈥上訴人應給付被上訴人之金額若干？茲分述之：
㈠系爭合約書第八條第二項關於上訴人ＦＰＩ應於八十九年三月三十一日前完成
按公共工程契約之法律性質，係以主辦機關之招標行為為要約之誘引，廠商之投標行為為要約，而最後之決標乃主辦機關之承諾。經查，系爭合約固於八十九年四月十三日簽訂，並於八十九年六月一日簽訂合約修訂書，且於其中第八條第二項約定：「乙方於服務建議書內所附分項（TASK）預定工作進度表經甲方核定後，其開始工作日期及控制點，即作為甲方追蹤之用。其中乙方（即被上訴人ＦＰＩ）必須於民國八十九年三月三十一日以前完成設備採購規範書，逾期依約處罰．．．。」惟前開設備採購規範書之履行期限及其逾期履行之法律效果係上訴人ＦＰＩ簽訂前揭書面契約前即已明知，此由上訴人ＦＰＩ於八十九年三月九日所提出之服務建議書，已載明八十九年三月三十一日以前將完成設備採購規範書即明，且上揭履行期限亦經被上訴人與上訴人ＦＰＩ於翌日即八十九年三月十日議價、決標時確認，亦有議價決標紀錄及審標意見在卷可稽（見原審卷第一三一頁）。而上開各情，上訴人均未爭執，足見被上訴人與上訴人ＦＰＩ於決標時，即已達成於八十九年三月三十一日以前完成設備採購規範書之協議，至卷附之書面契約僅是再行確認而形諸於文字而已。因而，上訴人辯稱系爭合約係於八十九年四月十三日簽訂，然設備採購規範書之履行期限卻為八十九年三月三十一日，足見前開約定係以不能給付為契約標的，應為無效等語，洵無足採。
㈡上訴人ＦＰＩ未於八十九年三月三十一日前完成設備採購規範書，非有不可歸責於上訴人自己之事由：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法
第二百七十七條定有明文。查被上訴人主張上訴人ＦＰＩ於履行本件系爭合約，過程約達一年，期間從未曾主張或催告被上訴人應提出其所謂之機密資料供其參考以製作設備採購規範書，亦從未曾向被上訴人抱怨或聲明因被上訴人所提資料更新或錯誤致其無法製作設備採購規範。事實上，被上訴人並無機密資料，所有資料均已全數提供予上訴人ＦＰＩ，而上訴人ＦＰＩ遲至二年後，亦即本件訴訟於九十一年經原審審理時，始主張因被上訴人未提供相關機密資料致其無可能完成設備採購規範書，純屬臨訟卸責之詞，毫無可信之處云云。上訴人從未舉證證明被上訴人應於何時提供何項資料？導致其遲延設備採購規範書之提出為真，所辯實無足採。
⒉被上訴人另稱，有關上訴人ＦＰＩ應於八十九年三月三十一日前完成設備採
購規範書，該項履行期限乃係上訴人ＦＰＩ自行主動提出，為上訴人所不爭執，被上訴人主張其於七二九停電事故調查時，即已陸續提呈相關資料予上訴人ＦＰＩ，而上訴人邱強甚且自承其對被上訴人系統特性及改善對策亦均充分掌握，此由上訴人邱強於八十九年一月十七日信件說明：「為協助七二九停電事故調查，台電公司已投入相當時間與花費搜集並提供所有相關資料予ＦＰＩ調查小組，該資訊亦能被使用於執行。若在此時更換另一調查小組，則必須完全重新再來，此需另花費三至四個月的時間提供資料，並非符合台電公司之最佳利益。」有該信件影本可考（詳原審卷第一九五頁原證十六）即可明瞭。
⒊被上訴人主張兩造於八十九年八月十日會議時，其亦說明「上訴人ＦＰＩ須
於三月三十一日前完成設備採購規範書，且第二階段招標工作於五月二十五日以前完成，逾期依約處罰，實際處罰金額待上述子工作項目確定完成後，將依合約第十二條等規定辦理」有會議紀錄可考（詳同前卷第一三四頁原證十二），經檢閱該紀錄上訴人ＦＰＩ不僅全程參與該次會議內容，且從未曾於會議中主張因被上訴人未提供相關資料或缺乏何項資料以便製作設備採購規範書致其遲延，亦未曾反對該會議內容。足徵上訴人ＦＰＩ自始明瞭其應於八十九年三月三十一日前完成設備採購規範，該遲延係屬可歸責予己之事由，因而未於上開會議中辯解，已足認定。
⒋至於上訴人提出數份被上訴人公司更新資料之電子郵件（見本院卷第一七九
─一八五頁），主張無法完成設備採購規範書係不可歸責上訴人ＦＰＩ之事由云云，然查：
⑴本件系爭合約所定工作範圍，計有十一大項。而設備採購規範書之擬定，
屬合約第五項工作中第一子項工作，即Sub-task 1.5.1─Establish equipment and software standards and bid specification（建立軟硬體之電子郵件有關被上訴人更新資料乙事，該郵件資料並非為設備採購規範之作（Task 1.5.1）所檢附，而係為系爭合約第十一項工作中第三子工作項目，即Sub-task 2.5.3─System stabilities analysis（系統穩定性分析工作，詳參同前卷第四二頁、本院卷第一四七頁原證三、被上證八），所檢附之資料，誠與設備採購規範書無涉，詳述如左：
Ａ．兩造於八十九年（二０００年）簽署系爭合約時，Sub-task 2.5.3 之系統穩定性分析，包括二００一年與二００二年之分析工作。系爭合約決標後，雙方於八十九年三月三十日會議（有會議紀錄可參），說明被上訴人公司需提供2001年與2002年之基本方案資料（Base Case Data）予上訴人ＦＰＩ，俾利進行系統分析（見本院卷第一四九頁被上證九）。而依據上訴人ＦＰＩ自行所提服務計畫書載明上開系統分析預計於八十九年六月三十日完成，被上訴人因而陸續於八十九年四月與五月間提供上開2001年與2002年之基本資料（Base Data）予上訴人ＦＰＩ有服務計畫書可考（詳本院卷第一五四頁被上證十）。而上訴人邱強所檢附之附件一與附件二，四封電子郵件資料，亦均係為上開系統分析資料需更新所檢附，此由該郵件主旨與內容均載明係為二００一年與二００二年系統資料，即可自明，有該郵件資料可考（見本院卷第一一四─一二一頁）。
Ｂ．上訴人ＦＰＩ所提上述服務計畫書雖預計於八十九年六月三十日完成該項系統分析工作，上訴人ＦＰＩ並未於預定期限內完成，上訴人ＦＰＩ遲至八十九年十二月三十一日委辦期間屆滿時，仍未完成所有系統分析工作，雙方並無逾期罰款之約定，足見系統分析，與採購規範書無涉。
⑵查上訴人ＦＰＩ自許為危機處理專家並主動向被上訴人承攬本件合約，所
有各項工作之履行期限均係上訴人ＦＰＩ自行提出，上訴人ＦＰＩ於服務計劃書中表明設備採購規範書約定於八十九年三月三十一日完成（詳原審卷第一二九頁原證十），系統分析工作則約定於八十九年六月三十日前完成，時間先後（詳本院卷第一五四頁被上證十），足徵系統分析工作並非日期約定於系統分析工作之後，而非約定早於系統分析工作三個月完成。
足證上訴人ＦＰＩ主張欠缺系統分析之資料無法完成設備採購規範云云，明顯與證據資料不符，且相互矛盾，無足採信，顯見二者無關連性。
㈢上訴人ＦＰＩ未於八十九年十二月三十一日前依約完成全部十一項工作，非有不可歸責於己之事由：
⒈有關系爭合約工作項目計有十一大項，上訴人ＦＰＩ大部分未完成上訴人並不爭執（詳原審卷第四三頁原證四）：
⑴確認可能導致未來系統大停電之關鍵設備（Task 1.1 Identify Critical
Components That May Result in Future System Blackouts）─ 大部分未完成。
⑵建立方法監視並控制關鍵設備之性能（Task 1.2 Critical Component Performance Monitoring and Control）─大部分未完成。
⑶研擬負載管理策略（Task 1.3 Load Management Strategy）─ 大部分未完成。
⑷研擬監錄及分析系統運轉餘裕之策略（Task 1.4 Blackout Margin Monitoring Strategy）─大部分未完成。
⑸協助設備之取得及裝設（包含開立軟、硬體設備規範，協助審標、決標、
n and Construction）─部分完成。⑹研擬評估防衛系統對大停電機率改善情形之方法（Task 1.6 Determine M
ethods of Monitoring System Improvement in Blackout Probability）─完全未作。
⑺關鍵性電力島概念之分析（Task 2.1 Critical Islanding Concept）─完全未作。
⑻研擬整合卸載方式之策略（Task 2.2 Integrated Load Shedding Strategy）─完全未作。
⑼研擬整合電力阻隔之策略（Task 2.3 Integrated Power Blocking Strategy）─完全未作。
⑽協調各發電機組跳脫設定點（Task 2.4 Coordination of Generation Tr
ip Setpoints）─完全未作。()建立整合型防衛系統及設定分析（Task 2.5 Integrated Defense Contingency and Setpoint Analysis）─部分完成。
⒉按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法
第二百七十七條定有明文。系爭合約十一項工作，上訴人ＦＰＩ未依約完成，其中甚且有五項工作完全未作，已如前述，上訴人ＦＰＩ主張該十一項工作無法於八十九年十二月三十一日前如期全部完成係屬不可歸責於已之事由云云，惟舉證證明未證明該十一項未完成之工作有不可歸責於己之事由為何，空言主張，要無足取。
㈣被上訴人終止合約於法並無不合：
⒈依據系爭合約第二十一條第五項規定：「乙方（上訴人ＦＰＩ）違約時，或
不能按期完成工作之虞時，甲方（被上訴人）得定期催告乙方依約履行，乙如未能於上述期限內依約改善時，甲方得終止本契約全部或部分．．．。」有合約書影本可考（詳原審卷第八十六頁原證一）由於上訴人ＦＰＩ遲延完成設備採購規範書，且未能協助被上訴人如期完成第二階段招標工作外，其他工作項目未依約全部完成且有諸多缺失，被上訴人因而數次函請上訴人ＦＰＩ限期改善違約情事，有被上訴人公司函文可考（詳原審卷第四四頁原證人ＦＰＩ均未能於催告期間內依約改善違約情事，且因其遲延完成設備採購範、未協助完成第二階段招標工作、未於八十九年十二月三十一日前完成所合約所定工作項目等情，被上訴人乃係系爭合約第二十一條第五項之規定，九十年五月九日以電規字第九００五─０五０九號函，依法通知上訴人ＦＰ終止系爭合約，有該函可考（詳原審卷第五七頁原證六）。被上訴人依約終系爭合約，於法有據。
⒉況查，被上訴人依約終止系爭合約後，被上訴人依據政府採購法第一百零一
之規定，於九十年五月九日將上訴人ＦＰＩ違約之事實及理由，通知上訴人ＦＰＩ有被上訴人公司函文可考（詳同前原證六），並告知上訴人ＦＰＩ，認為被上訴人之指陳有任何不實，得於接獲前揭通知之日起二十日內，提出異議，如未提出異議，被上訴人將依政府採購法一百零二條第三項規定辦理上訴人ＦＰＩ接獲被上訴人所發前揭九十年五月九日函文後，均未提出異議足證上訴人ＦＰＩ亦顯認有違約之事實。
㈤被上訴人得請求逾期罰款及損害賠償、可請求法律顧問費、違約金則有過高之情事：
⒈按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另
約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。本件契約所約定者為懲罰性之約金，為上訴人所不爭。懲罰性之違約金係以強制債務之履行為目的，保債人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。經查，依系爭合約第二十一條第五項約定：「．．．契約終止時，乙方除應於甲方核定應退還金額後三十日內（國外發生者以六十日計）退還溢領之服務費用外，並應賠償甲方所受之損害，其賠償金額以契約責任上限金額為限。」而有關契約責任上限金額部分則於第十三條約定：「二、本契約中責任上限包括之內容如下：「（一）逾期罰款：其罰款金額之上限訂為契約總金額（不含「其他直接費用」）之15 %。（二）設計錯誤之罰則．．．⒊上述設計錯誤，致使甲方遭受損害，其罰款累計之金額以責任上限金額為限．．．。（四）不受責任上限金額限制之賠償項目．．．」（見原審卷第二四頁）揆諸上開約定條文除逾期罰款之違約金外，既有其他損害賠償之特別約定，則關於系爭合約關於逾期罰款之約定即非屬民法第二百五十條所定視為損害賠償總額違約金，是本件違約金之性質應屬懲罰性違約金無訛，被上訴人依上訴人之違約情形分別請求上訴人給付違約金（遲延罰款）及賠償其他損害，即屬有據。
⒉次查，系爭合約第十二條約定：「因可歸責於乙方之事由，致乙方未能於技
術服務合約規定之期限內完成委辦工作者，每逾一日，乙方應按該契約總金額（不含「其他直接費用」）之0.2%計付甲方違約金，並以契約總金額（不含「其他直接費用」）之15 %為上限。或甲方將委辦工作分為若干分項工作，分別訂定工作期限並另訂明分項工作金額，乙方如有逾期，應以各單項工作總金額（不含「其他直接費用」）之計算基礎給付甲方違約金，違約金之計算額度為每逾一日，乙方應按該分項工作之契約金額（不含「其他直接費用」）之0.2%計付甲方違約金，並以契約總金額（不含「其他直接費用」）之15% 為上限。」並於第十三條第二項第一款約定：「逾期罰款：其罰款金額之上限訂為契約總金額（不含「其他直接費用」）之１５％。」亦即被上訴人與上訴人ＦＰＩ係以契約總金額之15% 作為逾期罰款金額之責任上限。
是以，被上訴人所主張之違約事項，若其中一項已達前開責任上限，即無庸再審酌上訴人ＦＰＩ是否有其他違約事項。本件上訴人ＦＰＩ並未於系爭合約所約定之期限八十九年十二月三十一日以前完成全部之工作，自九十年一月一日起至系爭合約終止日九十年六月二十一日止（被上訴人僅計算至九十年五月九日），共計逾期一七二日，依前開約定，此部分之逾期罰款金額原應為九十二萬七千一百一十二元四角二分（3,593,459×0.002×129=927, 1
12.42），惟因已逾前揭責任上限，被上訴人因而以上限五十三萬九千零十八元八角五分計罰，尚非無稽。
⒊第按當事人約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十
二條定有明文；衡量違約金是否過高是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（參照最高法院四十九年台上字第八○七號判例、最高法院五十一年度台上字一九號判例）。查本件當事人所約定之違約金，其性質係懲罰性違約金，其請求自不以被上訴人證明其有損害為前提，已如前述，故上訴人辯稱被上訴人不能證明其損害額，自應將違約金酌減為零云云，委不足取。惟查被上訴人所受損害究竟若干，固未提出相關資料與數據，然依契約所定，遲延每逾一日即應按該分項工作之契約金額（不含其他直接費用）之0.2%計付違約金，則本件之違約金為五十三萬九千零十八元八角五分，本院審酌被上訴人並未出之確切受損害之資料及數據，支出律師顧問費三萬五千八百七十三元四角四分之損害及重大損害之預防顯然受到延誤，則上開違約金尚有過高之情事，宜酌減至四十二萬元為適當。
⒋再查，系爭合約因上訴人ＦＰＩ未依約履行業經被上訴人為終止之意思表示
，已如前述，而系爭合約第二十一條第五項約定：「．．．契約終止時，乙方除應於甲方核定應退還金額後三十日內（國外發生者以六十日計）退還溢領之服務費用外，並應賠償甲方所受之損害，其賠償金額以契約責任上限金屬有據。本件被上訴人主張因上訴人ＦＰＩ違約致被上訴人額外支出之法律顧問費用已達一百二十五萬六千八百六十二元（以起訴時之匯率三五．○三六折算美金為三萬五千八百七十三元四角四分）及行政費用九萬零四百二十二元等語，並據其提出與所述相符之聯鼎法律事務所出具之證明書、帳單、法律顧問費用明細表、 被上訴人用以支付法律顧問費用之支票為證，自堪信為真實。上訴人固稱兩造係於九十年五月間方終止系爭合約，惟被上訴人自八十九年九月起至九十年四月止之帳單均列明係處理「ＦＰＩ」終止合約事項，足證被上訴人據以請求法律顧問費用之單據，為違約後所生之支出顯然無從證明係因上訴人ＦＰＩ違約而生之損害等語。然查，依聯鼎法律事務所所出具之帳單觀之，其上業已分別載明勞務費用及雜項費用所產生之原因，而被上訴人雖於九十年五月間方終止系爭合約，然其自八十九年十月九日即以發函催告上訴人ＦＰＩ改善違約情事，且上訴人ＦＰＩ於八十九年三月三十一日前未完成設備採購規範書，即有違反合約之情形發生，是被上訴人於上訴人ＦＰＩ違約後因系爭合約之問題陸續支付法律顧問費用，並非不可，上訴人以前詞為辯，洵無足採。又本件被上訴人是依上開約定請求法律顧問費用，核與一般之訴訟費用不同，且上訴人ＦＰＩ之負責人甲○○亦自承被上訴人若提出實際憑證及關聯性，依契約約定被上訴人自可請求等語（參原審法院九十一年八月二十二日筆錄），是上訴人持最高法院八十一年度台上字第九十號之判決意旨：「我國民事訴訟不採律師訴訟主義，故當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費用之內。惟當事人確有不能自為訴訟行為，須委任人代理之情形所支出之代理人費用，如可認為伸張權利或防禦上所必要者，方屬訴訟費用之一種。職是，律師費用不在訴訟費用之內，必係代理人費用，始屬訴訟費用之一種」，認被上訴人不可請求此部分之法律顧問費用，亦無足採。
㈥上訴人應給付被上訴人之金額為：
按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬民法第五百零五條定有明文。因此，承攬人欲請求報酬者，自應舉證證明其已完成並交付全部或部分之工作。本件被上訴人主張上訴人ＦＰＩ業已履行之部分工作，經被上訴人核算，應給付之服務費用為八十三萬零一百零一元八角九分等情，固為上訴人ＦＰＩ所爭執，然上訴人ＦＰＩ就其業已交付之工作，被上訴人應給付之服務費用為二百三十八萬一千七百八十元三角九分一節並未舉證以實其說，依前揭說明，本件報酬之計算自應以被上訴人自認之範圍為基準。是以，本件被上訴人應給付上訴人ＦＰＩ之服務費用為八十三萬零一百零一元八角九分，扣除被上訴人業已預付之頭期款七十八萬元，被上訴人尚應給付上訴人ＦＰＩ服務費用五萬零一百零一元八角九分，經與上訴人ＦＰＩ應給付原告之違約金四十二萬及賠償被上訴人額外支出法律顧問費用之損害三萬五千八百七十三元四角四分，共計四十五萬五千八百七十三元四角四分相抵後，上訴人ＦＰＩ尚應給付被上訴人四十萬五千七百七十一元五角五分（計算式：420000+35873.00-00000．89= 405771.55）。又系爭合約係上訴人甲○○以上訴人ＦＰＩ之名義與被上訴人簽訂，而上訴人ＦＰＩ係未經我國認許成立之外國法人等節，為上訴人所不爭執，依民法總則施行法第十五規定：「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任。」上訴人甲○○自應與上訴人ＦＰＩ就上開違約金及損害負連帶責任。
五、從而，被上訴人依系爭合約及民法總則施行法第十五條規定，求為判命上訴人連帶給付四十萬五千七百七十一元五角五分本息，洵屬有據，原審判決被上訴人此部分勝訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。至於原判決主文第一項超過上開金額部分亦判決被上訴人勝訴，尚有可議，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。