臺灣高等法院民事判決 九十二年度家上字第二四七號
上 訴 人 甲○○法定代理人 邱明玉訴訟代理人 林清漢律師複 代理人 李宏文律師被 上訴人 乙○○右當事人間請求確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年七月四日臺灣桃園地方法院九十二年度親字第三八號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年九月二十四日辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求確認上訴人與被上訴人間親子關係不存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：雖最高法院二十三年度上字第三四七三號、七十五年度台上字第二０七一號判例揭櫫：「按妻之受胎係在婚姻關係存續中者，依民法第一千零六十三條第一項規定，應推定其所生之子女為婚生子女，受此推定之子女，惟在夫妻一方能證明妻非自夫受胎或夫能證明受胎期間內未與妻同居者，得依同法條第二項之規定，於知悉子女出生之日起一年內以訴否認之，如夫妻均已逾該項所定之法定期間而未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決以前，該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人皆不得為反對之主張」之意見，惟審酌我國民法第一千零六十三條第一項婚生推定制度，旨在確保子女之地位安定、成長安全因而承認之制度，以避免使無辜之子女負擔因非婚生子而致之社會及法律上不利益，因此，法律上之親子關係未必與血緣、生物學上之親子關係一致，此種從外形的事實構築安定、確定身分關係之制度，旨在保護子女之利益為出發，是學者於探討親子關係訴訟事件時，皆以保護子女之利益為最高指導原則。上訴人之生母邱明玉與被上訴人係於九十年九月四日離婚，而上訴人係出生於000年0月00日，雖為生母邱明玉與被上訴人於婚姻關係存續中所生，然上訴人之生父應為訴外人邱羅弘，而非受法律上推定為生父之被上訴人，業經財團法人長庚紀念醫院林口醫學中心臨床病理科鑑定證實在案，故本案中兩造間親子關係存否之基礎事實─即兩造於生物學上之血緣關連，其重要性遠大於法律推定之婚生承認制度，則本案中從保護上訴人甲○○之利益出發，應認被上訴人與上訴人甲○○無生物學上之血緣關係，足以推翻法律推定之婚生子身分，確認被上訴人與上訴人甲○○無親子關係存在時，更足符合人事訴訟中保護子女之利益及發現真實的事實之旨趣。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院九十年度家上字第三五五號民事判決供參考。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明及陳述。
理 由
一、程序方面本件被上訴人經合法送達，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、實體方面㈠上訴人於原審起訴主張：上訴人之生母邱明玉與被上訴人係於民國（下同）九十
年九月四日離婚，而上訴人係出生於000年0月00日，因當時生母與被上訴人於婚姻關係尚存續中，故受民法第一千零六十三條第一項婚生推定之規定，受推定為被上訴人之婚生子，實則上訴人之生父為訴外人邱羅弘，而非受法律上推定為生父之被上訴人，此已經財團法人長庚紀念醫院林口醫學中心臨床病理科鑑定證實在案，為此爰依民事訴訟法第二百四十七條第一項及第二項之規定，提起本訴請求確認兩造間之親子關係不存在等語；被上訴人於原審及本院均經合法通知未到場抗辯，亦未提出任何書狀作陳述或為否認。
㈡本件上訴人否認其與被上訴人間之親子關係，雖據其提出財團法人長庚紀念醫院
林口醫學中心臨床病理科親子鑑定報告（原審卷第十頁）一紙為證，核鑑定內容記載，不能排除訴外人邱羅弘與上訴人間之親子關係，以及訴外人邱羅弘與上訴人間父子關係確定率為百分之九九點九九九一。但查本件上訴人係於000年0月00日出生，其生母邱明玉與被上訴人之婚姻關係於八十三年十月二十三日結婚，於九十年九月四日離婚，有訴人之受胎期間（自子女出生之日起回溯自一百八十一日起至三百零二日止），其生母之法定配偶為被上訴人，依民法第一千零六十二條、第一千零六十三條第一項規定，上訴人應被推定為被上訴人之婚生子女。又依民法第一千零六十三條第二項規定，受前項推定之婚生子女，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴，但應於知悉子女出生之日起，一年內為之，如夫妻均已逾該項所定之法定期間而未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決，該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張，最高法院二十三年度上字第三四七三號、七十五年度台上字第二○七一號分別著有判例。本條之立法意旨，雖真實血緣為親子關係存在之重要因素外，並含有有使子女之身分關係早日確定必要，其立法目的是否業已不合時宜，當屬應由立法另行檢討問題，而於現行親屬法未經修正前，仍具有規範社會生活之拘束力。經核上訴人之生母及被上訴人前均未曾於上開一年除斥期間為否認婚生子女之訴提起，亦未得確定勝訴判決，依前揭規定及判例意旨，上訴人自不得任意請求確認親子關係不存在。
三、上訴人雖以民事訴訟法第二百四十七條第一項及第二項之確認基礎事實為據，惟此涉及民事訴訟法與實體法之關係，及其適用之交錯問題。民事訴訟之目的為何，向有權利保護說與紛爭解決說之爭議，就實體法與程序法之關係言，權利保護說，因將民事訴訟目的架構在以保護實體權利為中心，將保護之權利分析為實質權與請求權。前者，乃以法所保護之利益、價值為中心，具有分配機能；後者，具有當對實質權侵害時之救濟機能。依本說，民事訴訟即以保護實質權為目的。紛爭解決說中，兼子一博士與三ケ月章教授，就實體法在程序法地位有不同於權利保護說之解釋，認為無論實體法或程序法，均係為解決紛爭要求之目的而規定，訴訟機能在解決紛爭。兼子一並認權利於訴訟以前並不存在，而係透過訴訟予以實在者（權利實在論）。三ケ月章對兼子一訴訟機能論雖予贊同，但對其訴訟狀態論及權利實在說則提出批評。再就裁判規範與行為規範關係言，三ケ月章教授認為「無論從法的產生或法的功能觀察，法產生之歷史來說，法首先是作為裁判規範功能的特性，判例法國家之法清楚反應此一特性，即使為成文法國家之法，構成因素幾全部反應著重於解決裁判過程中所形成的問題特徵。」又認為「法的裁判功能一旦確立，最終則將以對依法裁判的結果的預測為媒介，演化出裁判對外的個人行為準則」，因認裁判規範先於行為規範，因此訴訟目的不在確認當事人實體法上權利之有無，乃在於解決紛爭。然則，實體法上之權利義務關係，究係訴訟前即已存在，判決僅具確認機能，或須待判決結果予以創造之形成機能，在法治國及三權分立理念下，權利義務關係或身分關係之確立，係基於立法者之立法活動，判決應係確認性質，法官之判決自須受立法活動結果拘束，不能任意造法，創造新的權利義務關係，除非法有明文授權，否則當屬逾越司法權分際。三ケ月章教授之紛爭解決說、訴權否定論因澈底與實體法權利分離，因此被批評為「與法治國原理相抵觸」，以及「無視於實體法之存在」。職故國家法律觀下，實證法具有拘束力，依法裁判乃指二義，即法官應依實體法規定，以為判斷私人權利義務內容存否之實體基礎，以及須依國家制定之程序法以為裁判程序依據，因此學者除將實體法稱為生活規範（行為規範）外，將之與程序法同被理解為具有裁判規範原因。因此實體法與程序法於具體個案之爭訟處理過程中，同為法官判斷之依據。而於解釋程序法之意義時，除本身理論體系外，不能忽視實體法規範理論體系之完整性與合理性，以及實體法規範之目的與功能。
本件上訴人固以民事訴訟法第二百四十七條第二項之確認基礎事實關係為據。按單純事實或事實關係不能為確認之訴客體，應以法律關係成立或不成立（存在或不存在）為之。增修訂民訴法第二四七條第一、二項，固擴張了確認之訴客體範圍，除證書之真偽外，確認法律關係基礎之事實存否之訴，如原告不能提起他訴訟者，亦得提起之。確認父子關係不存在，雖係以父及子之自然血緣為重要基礎，但依前開實體法之規定，婚生子女關係，乃子女受胎期0生母有無婚姻關係為要件，並依法先行推定為婚生子女，如無真實血緣關係者，即應提起否認之訴，上開實體法規定，除具行為規範效力外，並具裁判規範效力，雖父子身分之血緣事實，為父子關係存在之基礎事實，但本件上訴人既已受婚生子女之推定，並已逾否認之訴之除斥期間，而不得再為否認之訴提起，但依上開說明，民事訴訟法第二百四十七條第二項確認之訴，仍不能推翻實體法立法者所為身分關係之決定，從而上訴人主張依民事訴訟法第二百四十七條規定提起本件確認基礎事實之訴，縱經確認，亦不能否定其與被上訴人間之婚生子女關係，從而其提起本訴，即欠缺訴之合法利益，乃欠缺權利保護必要要件，仍應以訴訟判決駁回。
四、綜上所述，本件上訴人請求確認親子關係不存在，並無理由，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，雖原判決與本院所持理由不同，但結果並無二致，仍應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。