臺灣高等法院民事判決 九十二年度家上字第二九三號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○即涂佳欣法定代理人 劉菊梅當事人間請求確認父子關係存在事件，上訴人對於中華民國九十二年八月五日臺灣桃園地方法院九十二年度親字第四八號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人與被上訴人間之父女關係存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠最高法院七十五台上字第二○七一號判例意旨，係在保護受婚生推定之子女，在
未受否認之訴判決確定前，親子關係得以確定，遂不容他人任意為反對之主張，惟倘否認子女之訴已逾民法第一千零六十三條第二項除斥期間，既無法提起否認子女之訴，亦無許生父提起認領之訴或確認親子關係訴訟，則造成事實上之親子關係與法律上之親子關係不一致之現象，倘法律上之父親不予承認時，受婚生推定之子女將陷於不知何人為父親之窘境，造成人間之悲劇，此亦恐非前揭最高法院判例所欲闡之意旨。且就子女及其親生父而言，即係強使骨肉分離，亦非法律規範推定為婚生子女之本意。
㈡參諸最高法院二十三年上字第三九七三號判例，及六十二年十月三十日六十二年
度第三次民刑總會決議，就親子關係得隨時提起否認之訴，即「確定親子關係存在或不存在」，台灣高雄地方法院九十一年度親字第一一○號判決，亦僅依親子關係鑑定診斷證明書以確定親子關係，並未以提起否認之訴為提起確認親子關係訴訟之前提要件。為求兩造間血緣、身分關係之真實性，及為辦理正確戶籍登記所需，上訴人提起本訴即有即受確認判決之法律上利益。
三、證據：除援用原審提出者外，補提台灣高雄地方法院九十一年度親字第一一○號判決書（影本）乙件。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：同意上訴人之請求。
二、陳述：與原判決記載相同。理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人之母劉菊梅與訴外人凃莊敬原係夫妻，於民國九十一年十二月三日協議離婚，雖被上訴人係劉菊梅於與凃莊敬於婚姻關係存續中之000年0月00日出生，依法推定為凃莊敬之婚生子女，但劉菊梅與凃莊敬係有夫妻之名而無夫妻之實，被上訴人實係劉菊梅受胎於上訴人所生，為使兩造血緣、身分關係真實、明確及辦理正確之戶籍登記，爰依民事訴訟法第二百四十七條規定，提起本件訴訟，求為確認上訴人與被上訴人間之父女關係存在。被上訴人則同意上訴人之請求。
二、按關於認諾及訴訟上自認或不爭執事實之效力之規定，於確認親子關係之訴訟不適用之，蓋確認親子關係之訴訟，涉及生父之血統與非婚生子女之身分，與社會公益有關，當事人處分權主義於此種訴訟應為適當限制，故被上訴人就上訴人之請求雖予認諾，仍不得本於其認諾而為被上訴人敗訴之判決。又按妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生之子女為婚生子女，民法第一千零六十三條第一項定有明文。本件經查，被上訴人係於000年0月00日出生，產婦為劉菊梅，產婦之配偶為凃莊敬，有上訴人所提有吳鳳昕婦產科出生證明書可憑（見原審卷第五頁）。而劉菊梅與凃莊敬八十三年九月二十八日結婚，於九十一年十二月三日離婚，則有戶籍謄本在卷可按（同前卷第六頁），則依前揭法條所定，被上訴人應被推定為凃莊敬之婚生子女。又依民法第一千零六十三條第二項規定，受前項推定之婚生子女，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴，但應於知悉子女出生之日起，一年內為之，如夫妻均已逾該項所定之法定期間而未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決，該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張，最高法院二十三年度上字第三四七三號、七十五年度台上字第二○七一號分別著有判例，可資參照。考諸本條之立法意旨，雖真實血緣為親子關係存在之重要因素外，並一年短期期間，含有使子女之身分關係早日確定必要，屬立法政策之範疇，至立法目的是否業已不合時宜，當屬應由立法另行檢討問題，於現行民法親屬篇未經完成修正前，仍具有規範社會生活之拘束力。本件上訴人並未舉證證明被上訴人係其母劉菊梅受胎自上訴人，且縱認被上訴人確係其母劉菊梅受胎自上訴人，但被上訴人之母劉菊梅於懷孕時，凃莊敬就知道不是他的小孩；九十一年三月十二日被上訴人出生後約一個禮拜，劉菊梅將小孩抱回家時，凃莊敬亦知道等情，並據被上訴人之母劉菊梅陳明在卷（見本院卷第十五頁、第十六頁），則於劉菊梅、凃莊敬知悉被上訴人000年0月00日出生後迄今已逾一年，但劉菊梅、凃莊敬並未向法院提起否認子女之訴，復據劉菊梅陳述明確（同前卷頁），亦即凃莊敬未於上開一年除斥期間內，提起否認婚生子女之訴，並得確定勝訴判決，依前揭法律規定及判例意旨，在法律上已推定凃莊敬為被上訴人之父，上訴人自不得任意請求確認親子關係存在，而為反對之主張。至上訴人所舉最高法院二十三年上字第三九七三號判例，及同院六十二年十月三十日六十二年度第三次民刑庭總會決議，應係指未經受婚生推定之情形，與本件有間，尚不得比附援引。
三、再，上訴人雖以民事訴訟法第二百四十七條（第一項、第二項）之確認基礎事實為據，主張得以提起本訴確認親子關係存在之訴。但此乃涉及民事訴訟法與實體法之關係，及其適用之交錯問題。民事訴訟屬程序法，乃裁判之程序規範，而實體法則在評價訴訟前即已存在之權利義務關係與其效果，訴訟之目的則僅具確認，或待判決結果賦予創造或形成權義之機能，至權利義務關係或身分關係之確立，係基於立法者之立法活動，除非法有明文授權或有意而未為立法保留，否則法官之判決須受立法活動之拘束，不能違反。本件經查修正民事訴訟法第二百四十七條第一、二項，固擴張了確認之訴客體範圍，除證書之真偽外，確認法律關係基礎之事實存否之訴，如原告不能提起他訴訟者，亦得提起之。確認父女關係存在，雖係以父與女之自然血緣為重要基礎，但依前開實體法之規定，婚生子女關係，乃以子女受胎期0生母有無婚姻關係為要件，並依法先行推定為婚生子女，如無真實血緣關係者，現制則僅限於生父或生母得於一定期間內提起否認之訴。上開實體法規定，屬立法之政策，除具行為規範效力外，並具裁判規範效力。雖父女身分之血緣事實，為父女關係存在之基礎事實，但法律既另有推定婚生子女之規定，自不容第三人再藉由民事訴訟法第二百四十七條第二項之程序規定，以確認親子關係之基礎事實即血緣事實，推翻實體法立法者就身分關係之決定，否則將使民法第一千零六十三條之實體法規定形同具文，亦即上訴人提起本訴，亦無法變動原來之親子關係之推定，其提起本訴，自屬欠缺權利保護之要件，不應准許。原審駁回上訴人之訴，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 陳 玉 完法 官 王 仁 貴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。