臺灣高等法院民事判決 九十二年度家上字第三四七號
上 訴 人即反訴原告 甲○○訴訟代理人 莊志成律師被 上訴人即反訴被告 乙○○訴訟代理人 羅瑩雪律師右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二十六日臺灣士林地方法院九十二年度婚字第二Ｏ六號第一審判決提起上訴，並於本審提出反訴，被上訴人為訴之追加，經本院於九十三年十二月一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴及反訴均駁回。
上訴人應給付被上訴人新台幣（以下同）伍拾萬元。
其餘追加之訴駁回。
第二審及反訴之訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割，返還財物，給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併提起或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴」，民事訴訟法第五百七十二條第三項定有明文。本件兩造離婚事件，上訴人提起上訴後，於本審訴訟程序中，提起反訴請求被上訴人給付分配夫妻剩餘財產後之差額及法定利息，被上訴人則追加請求上訴人給付離婚之損害賠償新台幣 (下同) 一百萬元，揆諸首揭規定，均無不合，應予准許，核先敘明。
二、被上訴人主張：兩造於民國六十七年一月二十八日結婚，婚後育有長子邱漢邦（000年00月0日生）、長女邱琬淇（000年0月0日生），惟被上訴人極為吝嗇，除不負責家計外，對子女教育、醫藥、健保等開銷，能夠不管即一概不管，若不得不支出金錢，即心疼而怒氣衝天。且上訴人衛生習慣不良，牙病嚴重，枕巾上血跡斑斑，惡臭難當，仍不肯就醫，亦不理會被上訴人之反胃嘔心，想行房時，即行用強。兩造常因金錢問題發生爭吵，上訴人並常常提及離婚，並要求被上訴人父母前來處理，後又改口稱不要離婚，致被上訴人無法忍受而離家與之分居，迄今已逾四年。嗣上訴人在子女面前，更聲稱已委託徵信社查知被上訴人有外遇，八十八年初又揚言已花十萬元買到一把槍，準備對付被上訴人及其娘家人，對被上訴人造成不堪同居之虐待，並構成難以維持婚姻之重大事由，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、第二項規定，訴請判決兩造離婚。另被上訴人名下之台北市○○區○○街○○○巷○弄○號二樓房屋現由上訴人居住，如兩造離婚獲准，被上訴人即不再同意上訴人使用，併依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人將上開房屋騰空返還被上訴人等語。
三、上訴人則以：兩造家庭生活費由租金收入，已足支應，而人情來往之紅白包、修繕房屋及貸款均係上訴人支付，上訴人並無置小孩之學費、家庭生活費及健保於不顧。至於買槍一事，乃因被上訴人離家，上訴人情緒不佳，適電視播報女婿持槍殺害岳家之新聞，心有所感而一時發牢騷之語，但上訴人並未付諸行動，亦未至被上訴人娘家警告。又上訴人雖曾有口腔潰爛之紀錄，但並非長時間皆如此，亦非明知自己有口臭，或故意藉此造成家人生活相處之不便。被上訴人所稱更換門鎖一事，實係上訴人更換家中屋內已壞掉之喇叭鎖，並非更換大門之鎖。被上訴人離家前兩造曾吵架，當時氣氛已鬧僵，上訴人雖曾提及離婚，然此乃因被上訴人以惡言挑釁，上訴人一時之氣話，況上訴人嗣後即向被上訴人道歉。上訴人生活樸實，不願浪費，被上訴人不得以上訴人之物質觀與己不同，即謂被虐待，被上訴人所指稱之虐待事實，皆憑其主觀之認知而誇大不實，客觀上並未達到不堪同居之程度。被上訴人請求搬遷之系爭房屋為上訴人出資所購買，縱認為系爭房屋之所有權為被上訴人所有，但上訴人之占有使用並非無權源，被上訴人不得請求上訴人搬遷等語，資為抗辯。
四、原審判決兩造離婚，上訴人應將坐落臺北市○○區○○街○○○巷○弄○號二樓建物騰空交付與被上訴人，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，及駁回被上訴人在第一審之訴，並於本審提起反訴，請求被上訴人給付剩餘財產分配後之差額三百九十五萬四千八百六十元及自離婚判決確定日起算之法定利息。被上訴人則求為駁回上訴及反訴，並追加請求上訴人給付離婚之損害金一百萬元。
五、本訴及追加之訴部分：
(一)、兩造於六十七年一月二十八日結婚，婚後育有長子邱漢邦（000年00月0
日生）、長女邱琬淇（000年0月0日生），兩造間之婚姻關係現仍存續中，業據被上訴人提出戶籍謄本為證，且為兩造所不爭。
(二)、按維護人格尊嚴與確保人身安全，為我國憲法保障人民自由權利之基本理念。
增進夫妻情感之和諧，防止家庭暴力之發生，以保護婚姻制度，亦為社會大眾所期待。夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，他方得向法院請求離婚，為民法第一千零五十二條第一項第三款所明定。婚姻係以夫妻之共同生活為目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿、安全及幸福，因而夫妻應互相尊重以增進情感之和諧，防止家庭暴力之發生，此為維繫婚姻所必要。故夫妻一方之行為，凡有礙於他方配偶之人格尊嚴與人身安全（含肉體與精神上之痛苦），致夫妻無法繼續共同生活者，均應認符合民法第一千零五十二條第一項第三款規定「受他方不堪同居之虐待」（最高法院八十五年度台上字第五五一號判決參照）。是所謂不堪同居之虐待，應就具體事件，衡量夫妻一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之社會地位、教育程度或其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷。若受他方虐待已逾夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之虐待，亦有司法院大法官會議釋字第三七二號解釋及最高法院三十二年上字第一九○六號判例可資參照。又「上訴人誣稱其夫與人通姦，使之感受精神上之痛苦，致不堪繼續同居，不得謂非民法第一千零五十二條第三款所稱之不堪同居之虐待。」，「按不堪同居虐待者，謂與以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居而言。所謂不堪同居，應勘酌當事人之地位、教育程度及其他情事定之。且其虐待無須為同居中之行為，不妨為別居中之事件。」，亦分別有最高法院四十年台上字第一二七六號判例、八十三年台上字第五七四號裁判要旨可參。
(三)、被上訴人主張兩造常因金錢問題而爭吵，上訴人並常常提及離婚，並要求被上
訴人父母前來處理，後又改口稱不要離婚，致被上訴人無法忍受而離家與之分居，迄今已逾四年，之後上訴人在子女面前，聲稱伊已委託徵信社查知被上訴人有外遇，八十八年初又揚言伊已花十萬元買到一把槍，準備對付被上訴人及被上訴人娘家人之事實，已據兩造之子邱漢邦於原審證稱：「（父母親為何分居？）我媽媽無法忍受我爸爸，所以她就偷偷搬走，但是事先有與我們小孩講。（之前父母親住在一起，有無發生何事？為何你母親不能忍受爸爸？）我看到的，大部分與我母親之訴狀所載的一樣。（你父親是否很難以溝通？無理責難母親？及常提起要離婚？）是的，我父親很難溝通，常常與我母親說要離婚，並叫我母親要叫母親的父母過來，過來以後，他又說沒有要離。（這種情形最早在何時開始的？）之前就是冷戰，在我幼稚園以後就比較密集有吵架。（吵架內容及原因為何？）應該是為了錢的事，我母親要改善家裡的環境，但我爸爸是做裝潢的，我爸爸不想花這些錢，所以我媽媽就是自己出錢去換新傢俱，我爸爸也不高興，兩個人就吵架。（八十七年十二月間你母親離家情形是否還記得？）我媽媽要離家前，就與我爸爸處的不好，我媽媽要離家前，有跟我及妹妹說，之前幾天他們就有協議，讓我媽媽用早出晚歸的方式，減少與爸爸相處的時間，媽媽也可以在照顧我們，但是爸爸不遵守協議，一直要與媽媽接觸，媽媽很害怕，先躲在我房間，因為爸爸很激烈，樣子很嚇人，後來我媽媽就走了，之後我有問我爸爸為何不遵守協議，我爸爸說沈默並不代表我心理沒有抗議。（爸爸是否有向你說，他已經買了壹把槍要對付媽媽及她娘家的人？）有的，他當著我及妹妹的面說的只有一次，是在我母親離開之後，但我不確定是什麼時間說的，因為我與我爸爸住的期間很長，他常常向我說類似的話，還有說要找徵信社調查我媽媽，並說徵信社給他初步的報告是媽媽在外面有男人。（爸爸說媽媽有外遇的事有幾次？）我爸爸有叫我媽媽回來，我媽媽不願意回來，我爸爸就說她一定外面有男人，這樣的話是有很多次，但是說有找徵信社，我不記得有幾次。」，兩造之女邱琬淇於原審證稱：「（父母親何時分居？為何分居？）我唸高一的時候，大約有四年了。因為爸爸會對媽媽兇，兩個人吵架，媽媽受不了。（為何原因吵架？）例如媽媽想要買傢俱，爸爸不同意，又不願意花錢，就算是媽媽出錢，爸爸也不高興，媽媽要出去工作，爸爸也不同意，後來兩個人吵架，就陷入冷戰，爸爸就說要離婚，在我國三的時候，我爸爸比較沒有工作在家裡，兩個人吵架的機率相對多，我常常看到媽媽在哭。（媽媽要離家之前是否會跟你們講？）媽媽要離家之前是有跟我及哥哥講。（爸爸是否容易溝通？）在媽媽未離家之前，爸爸是比較不管我們，但是媽媽離家以後，爸爸就喝酒，會發脾氣，叫我們叫媽媽回來。之前爸爸與媽媽說話的時候，大部分都是不高興的時候摔門或常常說要離婚。（媽媽離家與爸爸分居，有無說何原因決定要離開？）我覺得我媽媽會離開是早晚的事，因為她們一直吵架，有一陣子媽媽去外婆家住，爸爸把她接回來，他答應要改，但還是沒有改，常常吵架。（有無看過爸爸打媽媽巴掌？）沒有，我記得當我小學的時候，有一次我醒來，我媽媽坐在我床邊哭說，我爸爸打她，說要離婚，但是講一講就沒離，我爸爸說要改，也是沒有改，有好幾次都是爸爸說要離婚，有找人家來談，後來又說他沒有講，或者只是說氣話而已。（爸爸有無說過要買槍的事？）那是我高一的寒假，過年前我與我哥哥向爸爸說要去陪媽媽過年，爸爸談到不高興，就說已經花十萬元買了壹把槍，我哥哥說不相信，但是我很害怕，因為我爸爸當時的表情是很嚇人。（爸爸有無說買槍做何用途？）他說到時候一不做、二不休，全家一起死。（爸爸有無說他有找徵信社調查妳媽媽？）他很篤定的說他已經找過徵信社查過，說我媽媽在外面有男人，一次是送我去上學的時候說的，一次是在家裡說的。」等語（見原審九十二年七月二十九日言詞辯論筆錄）。查證人均已成年，已具完全行為能力，且與兩造均屬骨肉至親，所述應可採信，依證人上開證詞，可認被上訴人上開主張為真實。按兩造同居期間，既常因金錢之事發生爭吵，上訴人動輒提及離婚，分居後上訴人又數次在子女面前誣指被上訴人在外另有男人，及稱要買槍對付，上訴人所為上開情事，在客觀及社會通念上，實已逾夫妻通常所能忍受之程度而有侵害被上訴人之人格尊嚴與人身安全，被上訴人主張受有不堪同居之虐待，依據民法第一千零五十二條第一項第三款請求判決離婚，揆諸前開說明，洵屬正當，應予准許。被上訴人依上開規定訴請離婚，既經准許，其另依同條第二項訴請離婚，即無審酌之必要，附此敘明。
(四)、又夫妻之一方因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方請求賠償，民法第
一千零五十六條第一、二項定有明文。查本件離婚之原因為可歸責於上訴人，既如前述，則被上訴人於本審中依上開規定，追加請求上訴人賠償損害，自屬正當，本院審酌兩造結婚已二十餘年，被上訴人現年五十六歲，自營生計之能力薄弱，惟目前擁有住宅二棟，生活尚屬無虞，而上訴人擁有住宅二棟，其價值較被上訴人為高，財力尚屬寬裕等一切情狀，認被上訴人請求賠償一百萬元尚屬過高，應以五十萬元為適當，逾此部分為無理由，不應准許，應予駁回。
(五)、又按：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其
所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第七百六十七條定有明文。被上訴人主張其名下之台北市○○街○○○巷○弄○號二樓，為其所有，現由上訴人居住之事實，有其提出之建築改良物所有權狀影本及建物登記謄本為證，且為上訴人所不爭執，自可信為真實。上訴人雖辯稱系爭房屋係其出資所購買，被上訴人要求伊搬離，實屬不公云云，然查系爭房屋係被上訴人於六十八年七月七日婚姻存續期間以買賣原因而取得，依民法親屬編施行法第六條之一規定，其所有權之歸屬，應適用七十四年民法親屬編修正後之第一千零十七條規定，而該條第一項規定「夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有」，則系爭房屋不論是否上訴人所出資購買，其所有權已歸被上訴人所有，而上訴人居住使用系爭房屋原係基於與被上訴人間有婚姻關係，經被上訴人同意使用，於兩造離婚後，被上訴人即不再同意上訴人使用，上訴人即已無使用系爭房屋之法律上依據，從而，被上訴人基於所有權人之地位，依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人將該房屋騰空返還被上訴人，即無不合，應予准許。
(六)、綜上所述，被上訴人以其受有不堪同居之虐待，依據民法第一千零五十二條第
一項第三款請求判決離婚，洵屬正當，應予准許。又其依第七百六十七條之規定，請求上訴人將台北市○○街○○○巷○弄○號二樓房屋騰空返還被上訴人，亦無不合，原審就上開請求為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人在本審追加請求上訴人賠償一百萬元之損害，在五十萬元範圍內為有理由，應予准許，其餘之請求則應予駁回。
(七)、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、反訴部分：
(一)、反訴原告即上訴人主張：兩造名下有房屋四棟，即：台北市○○區○○街○○
○巷○弄○號一、二樓，台北市○○區○○街○○○巷○弄○號一樓房屋及台北市○○區○○○路○段○○○巷二十三之一號二樓，其中台北市○○區○○○路○段○○○巷二十三之一號二樓房屋為反訴原告之母親所贈與，依法免列入分配。依此，應列入分配之房屋僅有三棟，該三棟房屋經中華不動產鑑定中心股份有限公司鑑定之結果，其價值分別為台北市○○街○○○巷○弄○號一樓（所有人甲○○）值七百五十五萬四千六百二十四元、同號二樓（所有人乙○○）值五百六十萬六千一百一十二元、同巷六弄九號一樓（所有人乙○○）值七百八十五萬八千二百三十二元（均已扣除土地增值稅），另反訴原告欠負銀行兩百萬元之債務，依此計算，雙方剩餘財產差額為七百九十萬九千七百二十元，依民法第一千零三十條之一之規定，應平均分配，爰反訴請求反訴被告即被上訴人給付三百九十五萬四千八百六十元及自離婚判決確定之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
(二)、反訴被告即被上訴人則以：反訴原告主張判決離婚後應列入分配之前開三棟房
屋之取得日期，均在七十四年六月三日民法修正前，依最高法院八十一年台上字第二三一五號及九十二年台上字第五六八號判決要旨，不適用民法第一千零三十條之一規定，應由兩造各自取得所有權，不應列入應分配之剩餘財產，故反訴原告之請求於法無據等語，資為抗辯。
(三)、按七十四年六月三日修正公布施行之民法親屬編施行法第一條後段規定：關於
親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除該施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。茲該施行法既未特別規定，修正後之民法第一千零三十條之一規定，於修正前已結婚並取得之財產，亦有其適用。則夫妻於民法親屬編修正前已結婚並取得之財產，自無適用該修正規定之餘地。（最高法院八十一年台上字第二三一五號及九十二年台上字第五六八號判決參照）。查本件反訴原告請求分配之剩餘財產共有三棟，其中反訴原告名下之台北市○○街○○○巷○弄○號一樓建物及基地係六十八年七月七日取得、反訴被告名下之台北市○○街○○○巷○弄○號二樓之建物係七十三年三月五日取得，基地係六十八年七月七日取得、反訴被告名下之台北市○○街○○○巷○弄○號一樓建物及基地係七十三年三月五日取得，此有土地登記謄本及建物登記謄本在卷可稽，上開三棟不動產之取得均在七十四年六月三日民法修正前，依前開之說明，不適用民法第一千零三十條之一規定，不應列入應分配之剩餘財產，且上開二棟房地係於婚姻關係存續中以反訴被告之名義在七十四年六月三日民法修正以前取得，依民法親屬施行法第六條之一之規定，應適用中華民國七十四年民法親屬編修正後之第一千零十七條規定，由反訴被告保有其所有權，從而，反訴原告依據前開之規定，以兩造現有婚後之財產扣除二百萬元債務後尚有七百九十萬九千七百二十元差額，應平均分配，請求反訴被告應給付三百九十五萬四千八百六十元及法定遲延利息，即屬無據，應予駁回。
(四)、上訴人其餘主張系爭部分房屋係其出資購買及其另欠負二百萬元之債務，因與本件之勝負無涉，無庸再行逐一審酌。
七、據上論結，本件上訴及反訴均為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰依法判決如主文所示。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 忠 行法 官 陳 永 昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。