臺灣高等法院民事判決 九十二年度家上字第九０號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 吳武川律師右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十四日臺灣桃園地方法院九十一年度婚字第四一三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡請判准上訴人與被上訴人離婚。
㈢請判准兩造所生之長子孫一竜、長女孫乙丹權利義務之行使負擔由上訴人任之。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲以引用外，補稱：㈠民法第一千零五十二條第二項離婚事由之概括規定，其目的在使夫妻請求裁判離
婚之事由較富彈性。是夫妻間發生之情事，茍足使婚姻難以維持，即無不准依該條第二項訴請離婚之理。原審調查既已發現兩造於客觀上已形同陌路、水火不容，婚姻生活已無繼續維持之可能，即已符合離婚之事由。如有一方受有損害，則另透過慰撫金之請求來處理，而非強制維持婚姻之繼續。
㈡原審在未有刑事認定下，指稱因上訴人在外結交女性友人，造成今日婚姻難以維
持之局面，而認定上訴人有過失，致不得請求離婚，難令人甘服。況兩造間分居已久，彼此有異性友人無可厚非。
㈢被上訴人於民國（下同）九十一年十一月十五日對上訴人妨害自由，業已提出告訴，經臺灣桃園地方法院檢察署九十一年偵字第二一０四六號受理在案。
㈣兩造分居期間，被上訴人無數次騷擾及恐嚇上訴人之父母，使上訴人父母非常害怕。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如為不利於被上訴人之判決，對兩造所生之長子孫一竜、長女孫乙丹權利義務之行使負擔由被上訴人任之。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲以引用外，補稱：㈠民法第一千零五十二條第二項但書，為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。
故有難以維持婚姻之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法理。然若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，以符合公平。
㈡本件兩造婚姻摩擦，主要歸責於上訴人之外遇，自不得請求離婚，然上訴人卻藉詞和被上訴人離婚，於社會道德難容。
㈢被上訴人希望上訴人會回心轉意，不願離婚，且兩造所生子女也都不願意父母離婚。
㈣上訴人告被上訴人妨害自由，其實當時是在法庭外，被上訴人要和上訴人談，被
上訴人怎能妨害其自由？㈤被上訴人有正當工作、生活正常無不良嗜好，夫妻感情已經不好，被上訴人怎敢
再騷擾、恐嚇公婆？理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於七十六年十月二十五日結婚，婚後育有長女孫乙丹（000年0月000日出生）、長子孫一竜（000年0月00日出生），自八十二年五月起，被上訴人開始無理吵鬧。八十四年三月間，逕自帶二名子女搬回娘家居住。八十六年九月間，上訴人被調至大陸工作，夫妻見面總是惡言相向，婚姻狀態有名無實，於八十七年六月間，被上訴人主動提出離婚，然所開條件嚴苛，故未同意。嗣後上訴人訴請裁判離婚，雖經法院判決敗訴。而自八十九年四月二十日判決迄今，夫妻雙方紛爭日烈，亦仍處於分居之狀態，被上訴人曾訴請履行同居遭判敗訴確定，且婚姻生活是以夫妻同住互相扶持為基礎，今兩造間實有不能同居之理由。此外，九十一年七月十八日上訴人攜二子女自大陸福州返國時，被上訴人強行將子女接走，更於同年八月十三日清晨五時許，攜子女前往大陸，翻牆開窗闖入上訴人宿舍，並盜走小型錄音機，而後更唆使孫一竜拿菜刀欲砍殺上訴人，混亂中以水果刀刺傷上訴人左手虎口處，又毆傷上訴人之左手臂及左背，當日中午被上訴人又攜子女至上訴人工作地點吵鬧，強行拿走筆記型電腦。於同年八月下旬，被上訴人攜子女至上訴人父母居所吵鬧，與其家人尚且透過各種方式騷擾上訴人及家人，又對上訴人以遺棄為由，向檢察官提出刑事告訴，此事實幸經檢察官為不起訴處分，足徵兩造無法共同生活等。又被上訴人於近幾年經常前往上訴人任職之大陸地區工廠公開哭鬧，致上訴人遭公司解雇。因兩造間分居已久，彼此會有異性友人無可厚非，然原審卻認為因上訴人在外結交女性友人，而認定上訴人有過失，不得請求離婚，難令人甘服。兩造於客觀上已分續維持之可能，即已符合離婚之事由，故請求判准兩造離婚等語。
二、被上訴人則以：上訴人外遇，至大陸工作，卻未給生活費，被上訴人每月須付房貸，因收入無法承擔支出，乃回娘家借錢，每月除須攤還一些外，尚要給付上訴人母親生活費，被上訴人因無法負擔，只好放棄工作，帶著子女前往大陸與上訴人共同生活。但上訴人不知悔改，竟與其助理通姦，被上訴人為了生活而忍氣吞聲，答應上訴人娶二奶，只希望上訴人能照顧被上訴人母子生活，想不到上訴人竟變本加厲，讓大陸妹打電話恐嚇被上訴人。公司知道上訴人同時與多位女子交往，乃將上訴人停薪留職，上訴人回台灣後天天打電話給在大陸之女友，且隨身攜帶女友照片。上訴人所以會失去工作，係因上訴人與酒店女人在大陸黃江工業區的草叢做愛被公安抓到，並非被上訴人所造成。故本件兩造婚姻摩擦，主要歸責於上訴人，依消極破綻主義，上訴人自不得請求離婚，然上訴人卻藉詞和被上訴人離婚，於社會道德難容，被上訴人亦無騷擾、恐嚇公婆等語，資為抗辯。
三、按離婚之訴經判決確定後，如以後有請求離婚之新事實發生，當事人自得據以起訴，不能以一事再理論，有最高法院二十年上字第二五三七號判例可參。本件上訴人曾對被上訴人訴請裁判離婚，經臺灣桃園方法院於八十九年四月二十日以八十八年度婚字第三二五號判決敗訴確定，上訴人依據前判決後所生之新事由訴請裁判離婚，並不違反一事不再理原則，核先敘明。
四、上訴人主張前離婚判決後，被上訴人因傷害上訴人所涉傷害罪經本院判決有罪確定、被上訴人訴請履行同居遭敗訴判決確定、被上訴人追訴上訴人遺棄刑責業經檢察官處分不起訴、被上訴人於九十一年八月十一日攜同子女至大陸傷害上訴人以及九十一年十一月十五日對上訴人妨害自由經上訴人提起告訴中、上訴人遭公司解雇等情，業據提出臺灣桃園地方法院八十八年度易字第二三○八號、本院八十九年度上易字第一三九三號刑事判決書影本各一份、臺灣桃園地方法院九十年度婚字第八○七號民事判決書影本一份、台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一六○六八號不起訴處分書影本一份、門診病歷記錄單影本一份、刑事傳票影本二紙、照片及勞工保險退保申報表等為證，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、按民法第一千零五十二條第二項所定是否有難以維持婚姻而得請求離婚之重大事由，主要係以婚姻是否已生破綻而臻無法回復之望為判斷標準，而此判斷不可由上訴人已喪失維持婚姻意欲之主觀面來加以認定，而應依客觀標準即難以維持婚姻之事實，是否已達倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。按「夫妻間偶爾失和毆打他方致令受有微傷，如按其情形尚難認為不堪同居之虐待者，不得認為他方之請求離婚為有正當理由。」，最高法院二十年上字第二三四一號判例可參。本件上訴人所舉被上訴人曾經傷害渠乙案，雖經本院八十九年五月二十六日才判決確定，但其事實發生於000年00月0日，且為單一事件，而地方法院之刑事判決（本院之刑事判決於地方法院離婚訴訟判決後才判決）並經臺灣桃園地方法院八十八年度婚字第三二五號即上訴人於前次提起之離婚訴訟中經斟酌。又有關被上訴人於九十一年間因為上訴人不照顧女兒而告訴遺棄案件，被上訴人係為孩子權益不得已才和上訴人對簿公堂，此與無法共同生活無涉。又被上訴人訴請履行同居固然經法院駁回，但判決係認為被上訴人曾經傷害上訴人，未予上訴人適當之尊重，上訴人固於特定期間不必與被上訴人同居，但非認定因此上訴人即有離婚之正當理由。又所謂婆媳問題，並非存在於兩造之間，且不構成兩造間無法繼續維持婚姻之理由。至於其他糾紛皆因兩造有前揭誤會欠缺溝通各執己見所致，綜核兩造右揭夫妻長期分居、爭執、互毆致相互訴訟等情，均需兩造以結婚初時之許諾，加強溝通，化解歧見，上訴人未能舉證盡溝通之能事而不能化解，客觀上尚難認處於此相同情狀下，有喪失維持婚姻意願之程度，而符合民法第一千零五十二條第二項所定難以維持婚姻之重大事由。
六、又按「但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」為民法第一千零五十二條第二項但書所明定。復按「但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。至於同條但書所規定『難以維持婚姻之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚』，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands） 之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。然若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，以符合公平。」及「查原判決既謂民法第一千零五十二條第二項但書之規定係限制有責配偶之離婚請求權，且應解釋為係限制主要有責配偶之離婚請求權，乃未敘明兩造間難以維持婚姻應由何人負主要責任，僅以兩人互控對方傷害、通姦、相姦等案，多次對簿公堂，相互攻擊，雙方感情，已因訴訟而蕩然無存，兩人共同破壞誠摯、互信基礎，為無法復合之主要原因等辭情詞，遂任被上訴人依前開條項規定訴請判決與上訴人離婚，應予准許，已欠妥適。」有最高法院九十一年台上字第二０二三號判決、九十一年台上字第八三五號判決可考。經查兩造間婚姻之所以造成今日不睦之局面，係肇始於上訴人在外結交女性友人所致，上訴人於臺灣桃園地方法院八十八年度婚字第三二五號確定民事判決後，仍繼續結交女性友人乙節，有被上訴人所提出二子女之家書、上訴人與該女子之通信等可稽，上訴人亦坦承「兩造間分居已久，彼此會有異性友人實無可厚非」（見上訴人於本院之民事辯論意旨狀），且被上訴人於九十一年八月十一日偕同二子女赴大陸找上訴人時，因被上訴人發現上訴人仍與女性友人同進出而衍生出抓姦、傷害、搶奪等一連串問題，質之上訴人亦不否認確有女性同事因公受傷，為了方便照顧其傷勢而與之共睡一房等語，雖否認有何男女不正常關係，然該女性同事茍傷勢嚴重，本應在醫院住院觀察治療，其既經醫師治療後認無須住院觀察，衡情如確有必要，亦應雇請看護為之。況縱該女性同事須借宿療養受照顧，當無共睡一房之理？況據證人即與被上訴人同往之二子女俱稱當時上訴人僅著一條內褲出來應門，而該女性同事則乘兩造爭執、拉扯時著裝打赤腳逃離現場，且於著裝前全身未穿衣服等語，而該女子於警到場時，確曾自該住處樓上跑下來，並向警說上面有人在打架等情，亦有大陸公安谷曉紅出具述說其到場後所見所聞之字條影本一紙在卷可參，上訴人雖否認二子女之部分證詞，然未能據證，況若無其事，子女又何致為虛偽陳述。故於前離婚訴訟判決後，兩造關係之所以未能改善，其間諸如被上訴人自身因素、親屬之介入等原因，固無法逐一排除，然上訴人未確實改過仍結交女性友人且交往過密，乃是最主要之肇因，是上訴人應負較重大之歸責原因，自亦不得依民法第一千零五十二條第二項規定請求判決離婚。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人訴請判決兩造離婚及對兩造所生之長子孫一竜及長女孫乙丹權利義務之行使負擔由上訴人任之，洵屬無據，均應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其定子女監護之聲請理由雖有不同，結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊、防禦內容，或係前離婚判決前已存在之原因事實，或與本院審認之結論不生影響，均不逐為審酌，附此說明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 魏 麗 娟法 官 黃 嘉 烈右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日
書記官 倪 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。