臺灣高等法院民事判決 九十二年度家上更㈡字第四號
上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 林東乾 律師被 上訴 人 乙○○○訴訟代理人 羅秉成 律師
詹惠芬 律師右當事人間確認收養關係存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十八日臺灣新竹地方法院八十七年度家訴字第三○號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
確認上訴人與鄭邦培間之收養關係存在。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡右廢棄部分，確認上訴人與鄭邦培間之收養關係存在。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人與鄭邦培間之收養關係，並不因鄭邦培之死亡而消滅，此觀之民法第一千
八十條第五款之規定自明。且依最高法院八十六年度台上字第九四一號判決要旨不僅明示被收養者以有爭執其身分之繼承人為被告，提起確與已故養父間之收養關係之訴，當事人適格，亦認為提起此一確認之訴，並不因養父己死亡，而無「保護必要之要件」。
㈡上訴人於日據時代昭和五年十月間為鄭邦培收養之事實，被上訴人於原審及更一
審前之第二審審理時均具狀自認該事實，依法自應認定上訴人確為鄭邦培所收養。
㈢被上訴人所舉之證人彭林秀媛係被上訴人之親生胞姐，且未曾與上訴人等共同生活，自難期為公正、正確之陳述，從而其證言顯不足採。
㈣證人鄭承宗稱上訴人確係鄭邦培之養女，且鄭邦培夫婦過世時，上訴人亦以子女身分守靈，益證被上訴人之主張虛偽不實。
㈤鄭邦培之六十及七十大壽之正式紀念照，上訴人及被上訴人均未參與合照，僅養
子鄭建順有參加合影，是被上訴人所舉其全家與鄭邦培合影之照片，並非鄭邦培大壽之正式紀念照，充其量僅為其與被上訴人全家合影之生活照，無從為否定上訴人為鄭邦培養女之證據。
㈥被上訴人固舉學者姚漢秋、林川夫之著作，以證明日據時期臺灣富豪之家有買入
婢女，而以「養女」登記之習俗，惟此僅係部分學者一家之言，尚難採為「習慣法」，而予適用。
㈦被上訴人主張鄭邦培與上訴人間之養子女關係為通謀虛偽之收養關係，則應就鄭
邦培與上訴人間如何通謀虛偽意思表示，成立收養關係負舉證責任，被上訴人捨此弗為，其主張自不可採。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審及本院前審判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人甲○○○自日據時期大正十三年（即民國十三年）0月0日出生後，旋即
於翌年大正十四年二月十五日賣予曹蘭秀辦「收養」，又於翌年大正十五年四月二十七日賣予葉石水辦「收養」，又於翌年即昭和二年十月二十八日賣予范阿發辦「收養」，再於昭和五年十月三十日賣予鄭邦培辦「收養」，可見上訴人自出生後，數年間已多次轉賣，四賣鄭邦培後恪於當時日據法令不能辦理婢女之戶籍登記，只好循例隱藏婢女之事實而辦理通謀虛偽之收養關係之養女登記。
㈡鄭邦培於上訴人入戶籍後，並無以其為子女之意思，亦無予以子女之地位與處遇：
⒈鄭氏家族在地方上亦為望族，鄭邦培因經營藥商致富，在當時講究門當戶對年
代，焉有被上訴人嫁予富商之家，而上訴人反嫁入門戶不相當且僅以耕作他人土地之佃農之家為媳，其理正因鄭邦培非認上訴人為鄭家人之故。
⒉當事人是否有收養關係存在，乃有賴雙方確有收養之合意，依證人彭林秀媛之
證述，上訴人所受均為婢女待遇，且對鄭邦培夫妻亦非父母之稱呼，堪認鄭邦培夫妻應無收養上訴人為養女之真意。
㈢鄭林玉針亡故時之訃文，上訴人列名被上訴人之後，正因被上訴人對訃文記載有
爭執，該訃文為鄭建順一人所為決定，上訴人稱被上訴人對於列名無反應，顯非事實。且上訴人尚有一女孫美，並未列名於訃文外孫女欄，僅列被上訴人之女盧真真，依此推論，上訴人係鄭邦培夫妻之女，惟上訴人之女孫美則非鄭邦培夫妻之孫女，顯然逕依訃文記載引為身分證明文件有其不當。
㈣被上訴人提出之照片為鄭邦培七十歲時全家合照像，至於上訴人提出之照片僅係
鄭邦培之朋友前來祝壽宴客之留影，果上訴人確為鄭邦培夫婦之子女，何以無法提出其與鄭邦培夫婦合影之照片，又上訴人遣嫁後，鄭邦培夫婦在世數十年，舊曆過年亦未循本地習俗邀請上訴人以出嫁女兒身分返回娘家作客，亦可作為鄭邦培確無認同上訴人為女兒之事實。
理 由
一、按「何種訴訟，為人事訴訟程序中之收養關係事件，已列舉於民事訴訟法第五百八十三條，該條所列舉以外之事件，不容適用或準用人事訴訟程序之規定。又就養子身分之有無發生爭執，而有提起確認身分之訴之必要者，自可提起收養關係存在或不存在之訴。此項訴訟係民事訴訟法第五百八十三條所列舉以外之訴訟，依前開說明，即無適用或準用人事訴訟程序規定之餘地。」（最高法院八十一年度台上字第三○三號判決參照）。次按「被收養人之身分為養父母之繼承人所否認，而有提起確認身分之訴之必要，則以養父母之繼承人為被告，提起確認其與已故養父母間收養關係存在之訴，應為法之所許。」（最高法院八十六年度台上字第九四一號判決參照）。又養子女與養父母因收養身分關係是否存在，對於第三人之權利義務有所影響時，除應准許第三人提起確認收養身分關係是否存在之訴，亦應准許養子女對該第三人提起確認收養身分關係是否存在之訴，以除去其私法上地位不安之狀態，不因該養父母是否死亡而受影響。本件被上訴人為鄭邦培之繼承人，其否認上訴人與鄭邦培間有收養關係，而此收養關係是否存在，影響兩造對鄭邦培遺產之權利義務，則上訴人以被上訴人為被告，提起本件確認之訴，即難謂不能除去其私法上地位不安之狀態，而無受確認判決之法律上利益，於法自無不合。被上訴人抗辯：上訴人所提之訴係確認養親與養子身分之訴，不得為確認之訴之訴訟標的，且確認收養關係存在不存在之訴之當事人適格，依民事訴訟法第五百八十八條準用婚姻事件規定，由養子女起訴者，應以養父母為被告，否則其被告之當事人即不適格，是故上訴人所提本訴當事人不適格，又上訴人訴請確認收養關係之收養人鄭邦培早已於七十年十二月四日死亡，則其與上訴人間之收養關係已因其死亡而消滅，上訴人訴請確認其與鄭邦培間有收養關係存在，亦欠缺權利保護之必要云云，殊無可採。
二、上訴人主張：伊原名為范汝妹（范氏汝妹），係訴外人范阿華與范沈靜妹（均已死亡）之次女，於日據時代昭和五年十月間為鄭邦培所收養，更名為鄭汝妹（即鄭氏汝妹），其後於昭和十五年四月九日嫁孫火為妻，因日據時期戶政人員之疏失，誤將伊名由鄭汝妹登記為范汝妹，臺灣光復後，伊冠夫姓，戶政人員延續日據時期錯誤之登記，將伊之姓名誤載為甲○○○，惟伊確係於昭和五年十月即為鄭邦培所收養，其間並未終止收養關係，是正確姓名應為「孫鄭汝妹」，因戶政人員之疏失，將之誤載為「甲○○○」，伊乃於民國（下同）八十六年八月七日向新竹市北區戶政事務所聲請更正姓名及出生年月日，該所要求伊檢具鄭邦培之各繼承人證明伊未與鄭邦培終止收養關係之文件憑辦，伊即提出鄭邦培之養子鄭建順之證明文件以資證明，然其另一養女乙○○○即被上訴人卻提出伊已與鄭邦培終止養親關係之異議書，致使伊之申請被擱置。被上訴人為鄭邦培之繼承人，其既否認伊與鄭邦培間之收養關係存在，即使伊與鄭邦培之身分關係及繼承關係等私法上之地位有受到侵害之危險，有提起確認上訴人與鄭邦培間之收養關係存在之必要。又伊之養父鄭邦培所遺留之不動產眾多，其中如起訴狀附表所示之土地，或經出售或經政府徵收，其款項均為被上訴人及伊之弟鄭建順所均分，詳細情形如原判決附表所示，被上訴人顯係不法侵害伊應有之財產權，被上訴人明知伊對原判決附表Ｃ欄所示之款項有三分之一之所有權，卻與訴外人鄭建順將之侵吞均分，獲取如原判決附表Ｆ欄所示之金錢，自係不法侵害伊之財產權，且亦屬無法律上之原因受利益，致使伊受有損害，爰訴請㈠確認伊與鄭邦培間之收養關係存在㈡被上訴人應給付伊新台幣（下同）二百五十三萬二千九百八十九元本息之判決（上開㈡之請求，原審及本院前審均為上訴人敗訴之判決，上訴人未提起第三審上訴，此部分已告確定）。被上訴人則以：伊之被繼承人鄭邦培與上訴人間無真正收養關係，鄭邦培係以婢女身分來收養上訴人，且於昭和十五年四月九日，上訴人與孫火結婚後，於戶籍上其姓名已登載為孫氏汝妹，並恢復其與父范阿華、母范沈靜妹之親子關係，迨台灣省光復後初次設籍申報之姓名亦為甲○○○，且載明其父范阿華、母范陳靜妹，而均無養父母之記載，上訴人已回復其與本生父親之姓及與親生父母之親子關係，上訴人訴請確認其與鄭邦培間有收養關係存在，顯無理由等語，資為抗辯。
三、本件兩造爭點在於上訴人與鄭邦培間是否成立收養關係？如有，該收養關係是否業已終止？爰審究如次：
㈠查上訴人主張其於日據時代昭和五年十月間，為鄭邦培收養乙節，業經提出日據
時代戶籍謄本之記載（戶籍上明確記載上訴人為「養女」），及鄭邦培另一養子鄭建順出具之證明書（見原審卷第十、三一頁）為證。又上訴人主張在鄭邦培之妻鄭林玉針死亡後，其訃文上印上訴人為女兒，且在鄭邦培及妻鄭林玉針撿骨時是上訴人以女兒身分撐傘、也有守靈等情，亦為被上訴人所不爭執，且有訃文在卷可憑（見原審卷第三二頁），且經證人鄭建順到庭證述明確（見本院家上字卷第六六、七三頁），衡以台灣習俗對於訃文之印行，甚為謹慎，無親屬關係之人，應不可能任意將之列為親屬，鄭邦培之妻鄭林玉針後事既由被上訴人等共同處理，果上訴人與鄭邦培間並無親屬關係，自不可能在發給鄭邦培親朋好友之訃文上與被上訴人同列為「孤哀女」，並由上訴人以女兒身分撐傘、守靈，且被上訴人於原審亦自認上訴人主張之收養事實，不過收養關係已終止（見原審卷第八九頁背面、九四頁、本院家上字卷第四一頁背面），是上訴人主張其與鄭邦培間，有收養關係，堪予採信。
㈡被上訴人於本院雖改稱上訴人僅係鄭家之婢女，因當時日本佔領台灣後，明令廢
止婢女制度，鄭邦培為規避限制，只好將上訴人登記為養女，但事實上係以養女之名，行婢女之實，此由上訴人自日據時期大正十三年（即民國十三年）0月0日出生後，旋即於大正十四年二月十五日賣予曹蘭秀辦「收養」，又於翌年大正十五年四月二十七日賣予葉石水辦「收養」，又於翌年即昭和二年十月二十八日賣予范阿發辦「收養」，再於昭和五年十月三十日賣予鄭邦培辦「收養」，可見上訴人四賣鄭邦培後恪於當時日據法令不能辦理婢女之戶籍登記，只好循例隱藏婢女之事實而辦理通謀虛偽之收養關係之養女登記，並以鄭邦培未讓上訴人受教育，上訴人叫鄭氏夫婦「阿官」、「阿娘」（台語發音，但當時叫父母親是以日語稱之），而其叫被上訴人為「姑娘」，又上訴人由後門嫁出，且上訴人出嫁後即去掉鄭姓，亦未於舊曆年從習俗回娘家過，於鄭邦培七十大壽時，上訴人亦未回鄭家祝壽，在在顯示上訴人為鄭家使用人等情，並提出照片（見原審卷九九頁）及舉證人即被上訴人之表姊彭林秀媛為證（見本院家上字卷第六五頁）。惟查，兩造在戶籍上均明確記載為「養女」，且均冠以「鄭」姓，且證人鄭建順亦證稱上訴人也叫鄭氏夫婦日語發音的父母親，我們不認為上訴人為婢女；我們另外有婢女，因上訴人沒讀書，偶而會幫忙作家事，且並非鄭邦培不讓上訴人受教育，是她自己不喜歡唸書的，兩造及我都是被鄭邦培收養，上訴人出嫁後，過年過節也都有回家，父親之忌日原告（即上訴人）每年都有來等情（見原審卷八二頁背面、本院家上字卷第六六、六八頁），而證人即鄭邦培之親戚鄭承宗亦到庭證稱：其並未聽說甲○○○是以婢女身分被收養，且鄭邦培對於他們兩個（即兩造）也沒什麼差別，兩造及鄭建順三人均為鄭邦培收養等情（見同前卷第八六、八七頁），均足以證明上訴人與鄭邦培間確有養父女之關係。至被上訴人雖提出證人鄭承宗之錄音帶及譯文，以佐證上訴人僅為鄭邦培之使用人即婢女，然鄭承宗到庭證稱其不知上訴人對其間之談話加以錄音，參以戶籍謄本及訃文之記載，錄音內容與之顯然不符，尚難盡信，而鄭承宗與兩造間亦無任何利害關係，其於本院之陳述，應堪採信。另證人彭林秀媛並未與鄭邦培同住，則其就上訴人與鄭邦培間之關係，應不如鄭建順了解，且其所言被上訴人光復後就報戶口為親生女叫鄭淑娟，至於鄭建順是養子，亦與就上訴人所提出之戶籍謄本上所載「被上訴人為長女、鄭建順為長子」，均報為親生子女不符（見原審卷第二○六頁），足見證人彭林秀媛所言，顯非事實。又依新竹市北區戶政事務所八十六年八月十四日竹市北戶字第三四七一號函（見本院家上字卷外放證物），雖載明上訴人出生後，輾轉被曹蘭秀、葉石水、范阿發、鄭邦培「收養」，然上訴人與鄭邦培間確有養父女之關係，已詳如前述，自難以上訴人曾多次遭人收養，遽認上訴人為鄭邦培買來之婢女。再上訴人於七十大壽有無與鄭邦培合影，與其是否為鄭邦培之養子女之間並無任何因果關係，且由上訴人所提出鄭邦培六十歲及七十歲生日照片，兩造均未參與合照（見本院家上字卷外放證物），是被上訴人所提出照片尚不足對其為有利之認定。而上訴人出嫁究係由何門嫁出，亦不足以作為認定上訴人與鄭邦培間有無養父女間之關係之證據。
㈢上訴人主張：伊原名范汝妹，於昭和五年間為訴外人鄭邦培所收養，並入籍其住
所，更名為鄭汝妹，其後於昭和十五年嫁孫火為妻，遷入其住所，惟因日據時期戶政人員之疏失，誤將伊之名登載為范汝妹，台灣光復後，伊冠夫姓，戶政人員延續錯誤之登記，將伊之名誤載為甲○○○，但鄭邦培與伊間並未終止收養關係等情，參以上訴人在鄭邦培之妻鄭林玉針死亡後，猶以女兒身分登載在訃文，且在鄭邦培及妻鄭林玉針撿骨時，上訴人亦以女兒身分撐傘、守靈等情，其主張應堪採信。被上訴人雖抗辯：上訴人出嫁後已與鄭邦培終止收養關係，但未能舉證以實其說，復與證人鄭建順所稱：「我父親並沒有向我提及過終止收養（即上訴人與鄭邦培間之收養關係）之事」（見原審卷第八二頁），而果其間確已終止收養，在印訃文時，被上訴人何以均無異詞？是被上訴人上開抗辯，無可採取。至被上訴人認為如係戶政人員疏失，上訴人延用甲○○○之名已近半百之年，何以在渠等在世漫長年限間不為更正申請？且上訴人係生於大正十三年，昭和五年因養子緣入戶，而被上訴人係於昭和四年出生，昭和九年養子緣入戶，是上訴人年齡較被上訴人為長，果於台灣光復後之戶口登載係出於戶政人員錯誤，則被上訴人焉會恰巧被登載為「長女」？且倘上訴人因不識字以致不知其姓名遭誤載達半世紀之久，何以鄭邦培對被上訴人遭誤載為「長女」焉會不覺？另上訴人雖辯稱其不識字故不知戶口名簿記載錯誤，惟姓名為日常社交生活不可或缺，復且半世紀以來台灣戶口校正數次已不知繁幾，焉會均有其未覺云云。然而上訴人及其配偶孫火均不識字，為被上訴人所不爭執，是上訴人主張其不知有錯誤而未更正，尚有可能，縱其嗣後知之，而未及時申請更正，亦不致使影響其與鄭邦培間原已存在之收養關係。又台灣光復後，被上訴人及鄭建順均報為鄭邦培之親生子女，亦已詳如前述，顯與日據時所載養子緣入戶不符，且因當時上訴人已出嫁，未與鄭邦培同戶，致被上訴人被登載為「長女」，亦非不可能，鄭邦培因被上訴人及鄭建順均報為其親生子女，故未予更正，尚有可能。被上訴人又抗辯：上訴人與鄭邦培夫婦間並無收養關係存在，為親戚週知之事實，並以八十二年七月二十一日新竹郵局一二一八號存證信函為親族為共有土地出售處分之通知函文，亦無列名上訴人，另於鄭家親族鄭建樟等八十人具名之提存書，所列名鄭邦培繼承人亦僅有被上訴人與鄭建順，而被上訴人與鄭建順於七十一年間為辦理鄭邦培遺產申報時，所列之鄭邦培繼承人亦僅為鄭建順及被上訴人，鄭建順亦同意於其上核印。惟查，因當時鄭建順找不到上訴人之資料，被上訴人稱上訴人並無在戶籍資料上，故未將上訴人列為鄭邦培之繼承人，亦據證人鄭建順於原審供證屬實（見原審卷第一二七頁），顯見上開文件填寫時均未徵詢上訴人之意見，或予陳述之機會，則以上開文件推論上訴人與鄭邦培間無收養關係存在，亦非可採。至於訃文未列孫美為外孫女，因訃文為鄭建順個人處理，則其於找不到上訴人資料之情況下，致有漏載，亦有可能，亦不能以此推論上訴人與鄭邦培間已終止收養關係。
四、綜上所述，上訴人主張：伊於日據昭和五年十月間為鄭邦培所收養，因戶政人員之疏失，誤將伊名由鄭汝妹登記為范汝妹，且伊與鄭邦培之收養關係並未終止，為可採。被上訴人抗辯：鄭邦培與上訴人間並無真正收養之合意，為不可採。從而，上訴人訴請確認其與鄭邦培間之收養關係存在，為有理由。原審駁回上訴人之請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後認並不影響判決結果，自無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十七 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
書記官 吳 碧 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。