臺灣高等法院民事判決 九十二年度家上易字第三七號
上 訴 人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 詹德柱律師被 上訴人 丙○○當事人間請求返還遺產等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十三日臺灣宜蘭地方法院九十一年度家訴字第二七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付之金額，超過新臺幣壹拾玖萬零貳拾陸元部分，暨該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十五，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，關於上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）二十九萬零二十六元之
被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回添陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠關於原判決駁回上訴人附表一編號之不動產部分，上訴人有上訴利益。
㈡關於未清償債務三十二萬九千四百九十五元部分：
⑴上訴人就原判決附表二編號３有關被繼承人陳錫煌尚積欠汪洋行負責人汪康玉瓶九千四百九十五元之部分，上訴人無法舉證，故不爭執。
⑵上訴人有爭執者，乃關於原判決附表二編號９之三十二萬元部分，此債務係被
繼承人陳錫煌為第三人李妙和做一門風水（即預設墓地）已收之價金，因被繼承人陳錫煌死亡而無法繼續施作，既然該門風水並未完成且李妙和亦已過世，無法使用。業已收受之款項依法應予退還。故宜應由被繼承人遺產中先行扣除後，再行分割。
⑶依李妙和之子即證人李寶興之證言，顯見原判決附表二編號９中之三十二萬元部分，確係被繼承人陳錫煌之債務，應自遺產中先行扣除。
⑷再前開三十二萬元之債務應可認為係於婚姻關係存續中所發生債務，應自婚後財產先予以扣除：
㈢關於遺產分配明細表，詳如本件判決後附附表一。
證據：除援用第一審所提出者外，補提：
上證㈠：匯款單影本一份。
上證㈡：
上證㈢：電話費收據影本一份。
訊問證人李寶興。
乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠對李寶興證言無意見。
㈡對原判決認定酌給胡阿錢遺產三十四萬元，無意見，亦僅能酌給胡阿錢遺產三十四萬元，不能超過此數額。
證據：援用第一審所提出者。
理 由本件被上訴人起訴主張被上訴人與陳錫煌於八十五年一月二十二日結婚，陳錫煌於
九十年九月三十日死亡，繼承人為配偶即被上訴人、子女即上訴人甲○○、乙○○計三人，被上訴人取得陳錫煌婚後財產扣除造墓費七萬五千元後之二分之一即三十九萬一千二百五十五元，餘二分之一及婚前財產由兩造三人平均繼承，被上訴人計可分配九十一萬五千零六元，扣除被上訴人已領之二十三萬元，被上訴人尚可分配六十八萬五千零六元，另陳錫煌之遺產如原判決附表一之不動產為婚前財產，同意以該附表所示之分割方法分割，爰請求㈠兩造之被繼承人陳錫煌所遺如原判決附表一所示之不動產准予分割，分割方法如附表一所示、㈡上訴人應返還被上訴人六十八萬五千零六元（原判決漏載「零六」）等語；上訴人則以被上訴人所列陳錫煌遺產不爭執，對於造墓費及喪葬費可扣除之金額，亦不爭執，但婚後財產應扣除婚後負債六十五萬一千九百六十五元，所剩遺產扣除酌給胡阿錢之遺產一百萬元，被上訴人已溢領，被上訴人之請求無理由云云資為抗辯（原審判決如原判決附表一編號１至所示之不動產准予分割，分割方法如該附表所示之方法、另判命上訴人給付二十九萬零二十六元，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴而告確定，上訴人就原審判決如原判決附表一編號１至所示之不動產准予分割，分割方法如該附表所示之方法亦未提起上訴，就原判決判命上訴人給付二十九萬零二十六元及駁回如原判決附表一編號所示不動產部分分割部分提起上訴，上訴人關於就原判決駁回原判決附表一編號所示不動產部分分割部分提起上訴部分，本院另以裁定駁回之）。
被上訴人主張被上訴人與陳錫煌於八十五年一月二十二日結婚，陳錫煌於九十年九
月三十日死亡，繼承人為配偶即被上訴人、子女即上訴人甲○○、乙○○計三人等事實，已經被上訴人提出陳錫煌、上訴人之審卷第十六頁以下），據陳錫煌之頌篇喬諾（SOMPHIAN． KAEWNOK）結婚：：：民國年９月日死亡：：」，被上訴人之中華民國臺灣地區居留證亦載「配偶陳錫煌」（見原審卷第十六頁、第十七頁），被上訴人所主張之上開事實堪認為實在。另陳錫煌遺產計㈠婚前財產：勞保六十七萬元、存款五十一萬元、㈡婚後財產：存款五十萬七千五百十元、已收會款三十五萬元、㈢不動產詳如原判決附表一、㈣造墓工程費計七萬五千元及喪葬費計十萬元等事實，為兩造所不爭執（原審卷第七十頁、第七十一頁、第一五六頁、第一六七頁、第一六八頁）。上訴人另主張已清償被上訴人陳錫煌生前債務三十二萬二千四百七十元部分，雖為被上訴人於原審否認，然原判決計算被上訴人可分配之財產現金，已扣除上開三十二萬二千四百七十元，被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴，應認被上訴人於本院就上訴人辯稱已清償被上訴人陳錫煌生前債務三十二萬二千四百七十元部分不再爭執。再原判決附表一所示不動產部分，其中編號１至所示之不動產原審已判決准予分割，分割方法如該附表所示之方法，兩造就此均未提起上訴，上訴人就原判決附表編號所示不動產部分之上訴，本院另以裁定駁回其上訴，是原判決附表一所示不動產均不在本判決內論述。
上訴人另主張陳錫煌尚有未清償之債務三十二萬九千四百九十五元，應自被繼承人
婚後財產中扣除部分，雖為被上訴人所否認。惟據證人李寶興於本院到庭證稱：「（是否認識陳錫煌先生？）之前不認識，是請陳錫煌做墳墓時認識。因為我父親八十九年八、九月胃癌開刀，當時醫生說我父親最快三個月最慢一年至二年之間壽命，當時我父親要求要土葬，所以我大伯介紹，就請陳錫煌來做墓。我父親九十年十一月一日死亡。」、「（當初是開多少錢請陳錫煌做墓？）做墓費用六十五萬二千元，只付三十二萬元，原先是說做好才付尾款，而陳錫煌說三、五個月就蓋好了，但是沒有想到陳錫煌未做完就過世了，所以尾款三十三萬二千元就沒有付，一直放在那邊。提出付款資料二張。」、「（是否找人〔繼續〕蓋？沒有找人蓋，我父親後來就火葬。」、「（是否要求上訴人返還〔前已付之三十二萬元〕？我們希望能還給我們，我們並未放棄掉。」，有李寶興筆錄在卷可考（本院卷第七十頁），另依李寶興提出之帳單二紙、匯款回條一紙，上載「年月日陳錫煌收貳萬元」、「月日定金十萬元、陳錫煌。」及李妙和於九十年一月五日電匯二十萬元予陳錫煌，以上陳錫煌確收受三十二萬元。查被繼承人陳錫煌為李寶興之父承做墓，性質上屬承攬，依民法第五百十二條「承攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約為終止。工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務。」之規定，雖於陳錫煌死亡時，承攬契約終止，然李寶興之父嗣改採火葬方式處理喪葬，則陳錫煌縱有工作已完成部分，於定作人亦無有用之情形，且兩造未舉證證明陳錫煌確已為李寶興之父做墓之工作有任何完成部分，則於承攬人陳錫煌死亡承攬契約終止時，被繼承人陳錫煌前所收受之三十二萬元自應返還予定作人。是此部分三十二萬元之債務確屬存在，應自被繼承人陳錫煌婚後財產中扣除，被上訴人否認此部分之債務尚無足採。另上訴人所主張陳錫煌尚有未清償之債務三十二萬九千四百九十五元，其中三十二萬元已經本院認定如前所述，其餘九千四百九十五元仍未據上訴人舉證以實其說，上訴人所主張陳錫煌尚有九千四百九十五元債務未清償部分，尚無足採。
按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債
務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。」民法第一千零三十條之一第一項前段定有明文。是被繼承人陳錫煌前述婚後財產存款五十萬七千五百十元、已收會款三十五萬元計八十五萬七千五百元應扣除上開原審認定已清償之債務三十二萬二千四百七十元、本院認定上開未清償之債務三十二萬元、前述兩造不爭執之造墓工程費計七萬五千元及喪葬費計十萬元 ，扣除後之餘額為四萬零四十元（000000＋000000－000000－000000－00000－000000＝40040），被上訴人因夫妻財產關係消滅時可取得之財產為現金二萬零二十元（40020÷2＝20020)，其餘二萬零二十元加上婚前財產勞保六十七萬元、 存款五十一萬元計一百二十萬零二十元（20020＋670000＋510000＝0000000）為繼承人即兩造計三人可繼承之被繼承人遺產，每人為四十萬零六元（0000000÷3＝400006，元以下不計），被上訴人所繼承之四十萬零六元加上前取得法定財產制關係消滅時分配之二萬零二十元，計四十二萬零二十六元（000000＋20020＝ 420026）。上開計算繼承人即兩造計三人可繼承之遺產數額時，未扣除原判決所認定應酌給被繼承人陳錫煌遺產酌給胡阿錢之三十四萬元。查胡阿錢已就本件兩造為被告提起主參加之訴，請求本件兩造即主參加被告應給付主參加原告一百萬元，其陳述略為「查主參加原告係被繼承人陳錫煌之母，經親屬會議依民法第一千零四十九條規定酌給遺產一百萬元，故彼等分割遺產之際，自應先行由遺產中酌給遺產一百萬元予主參加原告。」，而本件原判決雖認定「㈢應酌給胡阿錢遺產若干？胡阿錢係陳錫煌之母，生前受其扶養，親屬會議酌給胡阿錢一百萬元等情，為兩造所不爭，並有信為真實。惟按酌給遺產若干，應依其受扶養之程度及其他關係而定，理當不得超過繼承人之應繼分，若親屬會議之決議未允洽時，法院可斟酌核定 (最高法院六年上字第九九九號、 四十年臺上字九三七號判例)。本院審酌胡阿錢就附表一之不動產，除編號無應有部分，編號未能證明係陳錫煌之遺產外，就編號１至及編號部分，均有應有部分，在酌給遺產時，可僅就上開可繼承之現金斟酌其應得之金額，爰在不超過繼承人應繼分之範圍內，並審酌其與被繼承人之母子關係及其尚有二位女兒等情，認以酌給現金三十四萬元為當。」，惟胡阿錢就原判決此部分之認定無執行名義，不得據以向本件兩造即主參加被告請求，本院即應准胡阿錢以主參加原告地位請求酌給遺產，則胡阿錢請求主參加被告給付酌給遺產是否有理由、其數額應若干為當，均於另案本院九十二年度家訴字第三號審酌。為免本件兩造計算其繼承數額時先扣除應酌給胡阿錢遺產之數額，又於另案諭知本件兩造即主參加被告應給付胡阿錢若干數額而生不公平之情形，是本件計算被繼承人陳錫煌之繼承人即兩造計三人可繼承之遺產數額時，未扣除原判決所認定應酌給被繼承人陳錫煌遺產酌給胡阿錢之三十四萬元部分。
被上訴人所繼承之四十萬零六元加上前取得法定財產制關係消滅時分配之二萬零二
十元，計四十二萬零二十六元（ 000000＋20020＝420026），已如前述，另被上訴人已取得現金二十三萬元，其餘現金由上訴人二人取得，則上訴人應返還現金一十九萬零二十六元予被上訴人（000000－000000＝190026），全部算式如附表二所示。從而，被上訴人請求上訴人給付一十九萬零二十六元予被上訴人，洵屬有據，應予准許，其就原判決判命上訴人給付二十九萬零二十六元逾上開應准許範圍之請求，於法無據，應予駁回。原判決命上訴人給付之金額，超過上開應准許之一十九萬零二十六元部分，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至原判決判命上訴人給付之金額，在上開應准許之一十九萬零二十六元範圍內部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當擔保金，分別為假執行、免為假執行之諭知，理由雖未盡相同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，其此部分上訴仍應予以駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日
民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 陳 金 圍法 官 湯 美 玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十八 日
書記官 王 敬 端