臺灣高等法院民事裁定 九十二年度抗字第三一三五號
抗 告 人 范雲霞右抗告人因與南方報關股份有限公司間選任臨時管理人事件，對於中華民國九十二年七月二十八日臺灣基隆地方法院九十二年度司字第一四號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院聲請意旨略以：伊與其弟妹同為相對人公司之股東，詎相對人法定代理人即董事長張秋輝竟於民國八十九年間，違背職務，擅將相對人所有不動產，為其自己之債務設定抵押權，足生損害於相對人及其股東。今相對人欲依法提起撤銷抵押權登記之訴，惟現任法定代理人張秋輝並不依法執行職務，而伊為利害關係人，爰依公司法第二百零八條之一規定，聲請選任相對人之臨時管理人，並請求選任伊任之等語。原審則以如相對人欲對該公司董事長張秋輝起訴，核屬公司與董事間之訴訟，依公司法第二百十三條規定，應由監察人代表公司，抗告人聲請選任臨時管理人，核屬無據，應不准許為由，駁回抗告人之聲請。
二、抗告人不服，提其本件抗告，其意旨略以：相對人之監察人張何美珠為張秋輝之配偶，自未能期待該監察人監督公司業務之執行，甚且代表公司對董事提起訴訟。又伊係為維護相對人及股東權益而聲請選任管理人，今相對人之董事三名，除張秋輝外，另二名董事，其中張貴芬目前不知去向，鍾玉梅則早已於他處任職，即不可能依法召集董事會，且張貴芬、鍾玉梅亦均消極不行使董事職權，致董事會無法做成決議，以執行公司相關業務，顯影響公司股東權益，而董事長張秋輝既已違背職務，自不可能期待其能維護公司利益，為此提起抗告等語。
三、按公司法第二百零八條之一規定：「董事會不為或不能行使職權，致公司有受損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權」，係於民國九十年十一月十二日所增訂，考其立法理由，無非為：「按公司因董事死亡、辭職或解任，致董事會無法召開行使職權；或董事全體或大部分均遭假處分不能行使職權，甚或未遭假處分執行之剩餘董事消極不能行使職權，至公司業務停頓，影響股東權益及國內秩序，增訂本條，俾符實際」。是本條之增訂，既係為免董事會不為或不能行使職權致公司有受損害之虞而設，如董事會並無不為或不能行使職權時，即無選任臨時管理人之必要，此觀法條規定甚明。又如公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司；股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，亦為公司法第二百十三條所明定。是如公司與董事互相訴訟時，即應適用公司法第二百十三條之規定，由監察人代表公司，而非適用公司法第二百零八條之一，以選任臨時管理人之方式，代表公司，此乃當然之解釋。
四、經查：㈠相對人公司設置有三名董事，即張秋輝、張貴芬、鍾玉梅，由張秋輝任董事長，
監察人為張何美珠，抗告人則為股東之一，有相對人董事監察人名單、股東名簿、公司基本資料查詢等附卷可稽（見原審卷第九、十頁，本院卷第十五、十六頁），而張何美珠為張秋輝之配偶乙節，亦有該二人卷第十三頁）。又張秋輝因將相對人公司所有不動產，為其自己之債務設定抵押權，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於九十二年四月二十八日，以涉犯背信罪嫌提起公訴，亦有該署九十一年度偵字第三二九九號起訴書乙份附卷可憑（見原審卷十一、十二頁），足認抗告人此部分所陳非虛。惟查，相對人公司董事張貴芬是否確實不知去向，未見抗告人舉證釋明之，又董事鍾玉梅縱使離職，有何消極不行使董事職權之情形，亦未見抗告人提出證據以供法院審酌。再者，張秋輝現仍任職相對人公司董事長，雖經檢察官認其有背信罪嫌而提起公訴，然其是否有罪，既待刑事判決確定，且如其仍續行公司業務，行使董事職權，對相對人公司而言，即非屬公司法第二百零八條之一規定所謂之「不為」或「不能」行使職權之情形，至於張秋輝執行職務是否致相對人受有損害，核屬另一問題，尚非以選任臨時管理人之方式得為解決，自不足逕以此即遽謂相對人董事會有何不為或不能行使職權而致公司受有損害之虞可言。抗告人復未提出董事會無法決議之情形及未執行公司業務之證明，其依公司法第二百零八條之一規定聲請選任其為臨時管理人，即不足採。
㈡至於相對人公司欲對該公司董事長張秋輝個人提起訴訟，請求撤銷以相對人公司
之不動產為張秋輝個人債務設定抵押權登記，顯為公司與董事間之訴訟，揆諸上開說明，應依公司法第二百十三條規定，由監察人代表公司，亦非應適用公司法第二百零八條之一規定，以選任臨時管理人代表公司之方式為之。至於相對人公司監察人張何美珠雖為張秋輝之配偶，惟如其不為相對人公司對張秋輝提起訴訟，相對人公司繼續一年以上持有已發行股份總數百分之三以上之股東亦均得依公司法第二百十四條之規定，為公司提起訴訟，以資救濟。
五、綜上所述，抗告人聲請，洵屬無據，原裁定駁回其聲請，於法並無違誤，其抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十九 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 楊 絮 雲法 官 黃 莉 雲正本係照原本作成。
依非訟事件法第二十七條第一項規定，非以本裁定違背法令為理由，不得再抗告。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十二 日
書記官 秦 仲 芳