臺灣高等法院民事裁定 九十二年度抗字第三二三一號
抗 告 人 丁○○右抗告人因債權人新竹市第三信用合作社與丙○○等間清償借款強制執行事件，聲明異議，對於中華民國九十二年八月二十六日臺灣新竹地方法院九十一年度執字第六一五四號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、
１、緣債權人新竹市第三信用合作社聲請對債務人乙○○、丙○○、甲○○、羅玉蘭所有不動產強制執行，並聲請援用原法院九十年度執字第三六００號鑑價資料及最後一次拍賣價格，並於九十一年十月二十九日以言詞請求除去地上權。
２、原法院以九十一年十一月八日新院昭執曾字第六一五四號執行命令除去抗告人丁○○就新竹市○○段1578.1578-1.1578-3地號土地設定之地上權。並就同段1578.1578-1.1578-2.1 578-3.四筆地號土地定期拍賣。
３、抗告人丁○○於九十二年四月七日聲明異議略以：其上開地上權存續期間為90.4.23 至93.4.22，存續期間尚未屆滿，不應除去；又其對土地有租賃權，租用期限自79.4.20至104.4.19，其有優先購買權，拍定後不應點交等語，並提出房地租賃合約書、建築改良物贈與所有權移轉契約書影本一份為證（見原審卷第一六七頁）。
４、原法院以其異議均無理由，予以駁回。
二、抗告意旨略以：抗告人於七十九年間因其母劉賴玉分析家產，將系爭土地讓與債務人，為顧及抗告人之權利遂於系爭土地上訂立租賃權予抗告人，於劉賴玉與債務人之「買賣公契」上亦有載明系爭土地另有租賃權存在，是足認系爭土地上確有租賃權存在，此為原審應調查之事實，抗告人於查封當時因不知法律上之權利，疏未於當時主張對系爭土地有租賃權存在，嗣後於執行程序終結前，經向執行法院聲明異議，於法並無不合，原裁定認抗告人未及時於實施查封時，出而主張租賃權，顯係意在阻止點交，以達拖延執行之目的，致駁回異議，尚嫌速斷等語。
三、
１、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上固得設定地上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條定有明文。又不動產所有人設定抵押權後，如設定地上權予第三人而致抵押物之價金有所影響，該地上權之存在對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無地上權狀態逕予執行。司法院院字第一四四六號解釋，亦有明確說明。
查本件債務人所有上開1578..1578-1.1578-2.1 578-3.四筆地號土地係於八十一年十一月十日為債權人設定本金最高限額新台幣（以下同）壹仟貳佰萬元之抵押權。而丁○○就1578.1578-1.1578-3地號土地之地上權係九十年四月二十四日設立登記，有土地登記簿謄本可稽。債權人以其對債務人有九百七十萬元及遲延利息、違約金等債權，前聲請原法院（九十年執字第三六００號）對債務人所有上開不動產強制執行，經執行法院以底價肆佰陸拾萬捌仟元於特別變賣程序後之減價拍賣無人應買，以視為撤回執行結案。茲債權人再次對債務人聲請強制執行（原法院九十一年度執字第六一五四號），債權人主張丁○○之系爭地上權，已影響其抵押權，即堪認為有理，因而執行法院依債權人之聲請，除去丁○○與債務人間之地上權，即無不當。丁○○對此聲明異議，即無理由，原法院駁回其異議，並無不當。
２、次按債務人應交出之不動產，現為債務人占有或於查封後為第三人占有者，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人，強制執行法第九十九條第一項亦定有明文。依此規定，查封時無人占有之不動產，執行法院尤應點交予買受人或承受人。
查系爭土地於前案（九十年度執字第三六００號）九十年八月十四日查封時，其查封筆錄記載「據債權人代理人指封之土地，位於新竹市○○路菸酒公賣局右後方，日前均雜草叢生」（見該執行卷第三九頁），嗣該執行案件以視為撤回結案，除1578-1地號土地有另案假扣押，未予啟封外，其餘1578.1578-2.1578-3地號土地經執行法院以九十一年八月二日函地政事務所塗銷查封登記。嗣原法院於九十一年九月二十四日查封1578.1578-2.1578-3地號土地，查封筆錄記載「查封之土地，據債權人代理人指稱係位於新竹市○○路○段○號旁，且位於潔鎂洗車鐵門圍牆內，現為空地。」（見執行卷第二四頁），是堪認系爭土地於查封時並無第三人占有之情，而本件丁○○之地上權復經執行法院除去，則執行法院於拍賣公告載明上開「土地拍定後點交」，亦無違誤。抗告人對此聲明異議，亦無理由，原法院駁回其異議，並無不當。至抗告人丁○○究有無租賃權，乃其得否對拍定人或承受人主張之實體事項，非執行法院所得審究。
３、綜上所述，原法院駁回抗告人之聲明異議，並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十六 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣壹仟元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 三十 日
書記官 黃 麗 玲