臺灣高等法院民事判決 九十二年度訴更㈢字第二號
參加 原告 丙○○
己○○丁○○庚○○戊○○右五人共同訴訟代理人 邱秀珠律師複代 理人 溫俊富律師參加 被告即上 訴人 范日紅
（即祭祀公業范開蘭公管理人）訴訟代理人 林雅芬律師
陳鵬光律師參加 被告即被上訴人 乙○○
朱克振承受訴甲○○朱克振承受訴右二人共同訴訟代理人 蔡文玲律師
陳正磊律師
參 加 人 辛○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十年九月十日臺灣桃園地方法院八十年訴字第五一七號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，右參加原告就參加被告間履行契約事件，提起主參加之訴，請求確認優先承購權存在（本院八十三年重訴字第九十六號），經最高法院第三次發回更審，本院於九十三年八月十八日合併辯論後，判決如左：
主 文確認被告乙○○、甲○○就桃園縣中壢市○○○段三座屋小段四五九、四六０、四六
一、四六二、四六七－二、四六八、四六八－一、四六八－二、四六八－三、四六八－四、四六八－五、四六八－六、四六八－七、四六八－八、四六八－一二、四六八－一四、四六八－一七地號等十七筆土地對於被告范日紅（即祭祀公業范開蘭公管理人）之所有權移轉登記請求權及交付土地請求權均不存在。
確認原告丙○○就附圖編號Ａ１桃園縣中壢市○○○段三座屋小段四六八－一七地號面積二四四平方公尺、編號Ａ２同小段四六八地號面積二九七六平方公尺、編號Ａ３同小段四六八－七地號面積一三四七平方公尺、編號Ａ４同小段四六八－二地號面積四七平方公尺、編號Ａ５同小段四六八－一地號面積三○○平方公尺、編號Ａ６同小段四六八－五地號面積三三九平方公尺、編號Ａ７同小段四六八－八地號面積二八二平方公尺土地有優先承購權存在。被告范日紅應就本項土地與原告丙○○訂立條件如七十七年九月十二日祭祀公業范開蘭公與辛○○所訂立之不動產買賣契約之書面契約，並將本項土地移轉登記與原告丙○○，及將本項土地交付與原告丙○○。
確認原告己○○就附圖編號Ｂ１桃園縣中壢市○○○段三座屋小段四六八－七地號面積二四七平方公尺、編號Ｂ２同小段四六八－一地號面積八二平方公尺、編號Ｂ３同小段四六八－八地號面積一四平方公尺、編號Ｂ４同小段四六八－四地號面積一四九五平方公尺、編號Ｂ５同小段四六八－六地號面積七○平方公尺土地有優先承購權存在。被告范日紅應就本項土地與原告己○○訂立條件如七十七年九月十二日祭祀公業范開蘭公與案外人辛○○所訂立之不動產買賣契約之書面契約，並將本項土地移轉登記與原告己○○，及將本項土地交付與原告己○○。
確認原告丁○○就附圖編號Ｃ１桃園縣中壢市○○○段三座屋小段四六八－一四地號面積一平方公尺、編號Ｃ２同小段四六八－二地號面積四五三七平方公尺、編號Ｃ３同小段四六八－七地號面積五二六平方公尺、編號Ｃ４同小段四六八－一地號面積七六○平方公尺、編號Ｃ５同小段四六八－一二地號面積一平方公尺、編號Ｃ６同小段四六八－五地號面積一三七六平方公尺土地有優先承購權存在。被告范日紅應就本項土地與原告丁○○訂立條件如七十七年九月十二日祭祀公業范開蘭公與辛○○所訂立之不動產買賣契約之書面契約，並將本項土地移轉登記與原告丁○○，及將本項土地交付與原告丁○○。
確認原告庚○○就如附圖編號Ｄ１桃園縣中壢市○○○段三座屋小段四五九地號面積一四六七平方公尺、編號Ｄ２同小段四六二地號面積一一七○平方公尺、編號Ｄ３同小段四六八－三地號面積三五平方公尺、編號Ｄ４同小段四六八－四地號面積八一五平方公尺土地有優先承購權存在。被告范日紅應就本項土地與原告庚○○訂立條件如七十七年九月十二日祭祀公業范開蘭公與辛○○所訂立之不動產買賣契約之書面契約，並將本項土地移轉登記與原告庚○○，及將本項土地交付與原告庚○○。
確認原告丙○○、己○○、丁○○、庚○○、戊○○就桃園縣中壢市○○○段三座屋小段四六○、四六一、四六七－二地號土地有共同優先承購權存在。被告范日紅應就本項土地與原告等五人訂立條件如七十七年九月十二日祭祀公業范開蘭公與辛○○所訂立之不動產買賣契約之書面契約，並將上開土地移轉登記與原告等五人應有部分各五分之一，及將上開土地交付與原告等五人。
原判決（台灣桃園地方法院八十年訴字第五一七號）除確定部分（即主文第一項關於命上訴人將坐落桃園縣中壢市○○○段三座屋小段第四六七地號土地、第四六八－一三地號土地所有權移轉登記及交付土地與被上訴人，及主文第一項後段將地上定著物門窗戶扇電力設施等原封不動依照現狀點交與被上訴人及該部分訴訟費用之裁判）外，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（包含參加訴訟）除確定部分外，均由被上訴人負擔。
事 實
甲、本案上訴方面：
一、上訴人范日紅方面：㈠聲明：
⒈原判決（台灣桃園地方法院八十年訴字第五一七號）除確定部分（即原判決主
文第一項關於命上訴人將坐落桃園縣中壢市○○○段三座屋小段第四六七地號土地、第四六八－一三地號土地所有權移轉登記及交付土地與被上訴人，及主文第一項後段將地上定著物門窗戶扇電力設施等原封不動依照現狀點交與被上訴人）外，均廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，予以引用外，補稱：
⒈祭祀公業范開蘭公（下稱系爭公業）前管理人范揚平與辛○○所簽訂之不動產
買賣契約書、現金支出傳票、轉帳傳票、支票存根聯、切結書等文書就其上「范揚平」印文、「祭祀公業范開蘭公」印文，雖經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）比對相符，惟據法務部調查局以印文品質不佳，又無印章實物供比對，故不便鑑定等情，參酌財團法人中華民國企業技術鑑定委員會（下稱中企鑑定會）所比對結果，認為前揭文書中「范揚平」之筆跡非出一人手筆等情，足見前揭文書應出自偽造，刑事警察局之鑑定不足為憑。不能認為契約書真正及有實際支付定金。
⒉辛○○稱范揚平至其台北公司領現金換票之三個時點，范揚平均在住院期間，
又黃金龍、陳秋俊、張政義、劉木邑等人三度作證，其前後陳述並不一致且互為矛盾，而本件定金交付之證明均流於紙上作業形式，無任何銀行票據兌現記錄或其他確有金錢交付憑證可憑。
⒊系爭買賣契約縱屬存在，辛○○未依買賣契約第四條第一項約定，於訂於當時
交付定金五千萬元，依前開買賣契約第十三條約定，買賣契約已經作廢，且上訴人已於八十一年一月間表明系爭買賣契約業已作廢之意，則被上訴人依已作廢不存在之買賣契約請求上訴人交付及移轉土地所有權並無理由。被上訴人雖主張其已受讓系爭買賣契約權利義務而以買受人地位依約提存新臺幣（下同）一千五百萬元，惟上訴人並不同意辛○○、朱慰儒、朱克振間所為契約承擔，故被上訴人之提存行為與上訴人並不相干。且被上訴人只提存一千五百萬元，並未提足系爭買賣契約第四條約定之五千萬元定金，系爭買賣契約仍已作廢。
二、被上訴人乙○○、甲○○方面（以下稱乙○○二人）：㈠聲明：
⒈上訴駁回。
⒉原判決主文第一項所命給付，減縮為：上訴人應將坐落桃園縣中壢市○○○段
三座屋小段四五九、四六０、四六一、四六二、四六七－二、四六八、四六八－一、四六八－二、四六八－三、四六八－四、四六八－五、四六八－六、四六八－七、四六八－八、四六八－十二、四六八－十四、四六八－十七地號共十七筆（下稱系爭土地），辦理所有權移轉登記並交付該土地與被上訴人。⒊原判決主文第二項更正為：上訴人完成點交第一項聲明所載土地點交之同時，被上訴人應給付上訴人一億元。
⒋原判決主文第三項減縮為：上訴人完成第一項聲明所載土地所有權移轉登記之同時，被上訴人應給付上訴人一億六千二百六十八萬三千八百九十七元。
㈡陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，予以引用外，補稱：
上訴人依民事訴訟法第三百九十七條規定請求增加給付，被上訴人不同意，蓋土地買賣之盈虧原由買受人承受，並無顯失公平之可言。上訴人主張土地價值有增加，應負舉證之責。
三、參加人辛○○方面：系爭土地是要賣給佃農，佃農毀約後，才賣給系爭公業，參加人是向系爭公業購買土地，若是土地上有耕地三七五租約，參加人怎會去購買系爭土地？本件訴訟如果被上訴人勝訴，對參加人有利。
乙、主參加之訴方面：
一、原告丙○○等五人部分：㈠聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告乙○○、甲○○就系爭土地對於被告范日紅（即系爭公業管理人）之所有權移轉登記請求權及交付土地請求權均不存在。
⑵確認原告丙○○就附圖編號Ａ１桃園縣中壢市○○○段三座屋小段四六八－一
七地號面積二四四平方公尺、編號Ａ２同小段四六八地號面積二九七六平方公尺、編號Ａ３同小段四六八－七地號面積一三四七平方公尺、編號Ａ４同小段四六八－二地號面積四七平方公尺、編號Ａ５同小段四六八－一地號面積三○○平方公尺、編號Ａ６同小段四六八－五地號面積三三九平方公尺、編號Ａ７同小段四六八－八地號面積二八二平方公尺土地有優先承購權存在。被告范日紅應就本項土地與原告丙○○訂立條件如七十七年九月十二日祭祀公業范開蘭公與辛○○所訂立之不動產買賣契約之書面契約，並將本項土地移轉登記與原告丙○○，及將本項土地交付與原告丙○○。
⑶確認原告己○○就附圖編號Ｂ１桃園縣中壢市○○○段三座屋小段四六八－七
地號面積二四七平方公尺、編號Ｂ２同小段四六八－一地號面積八二平方公尺、編號Ｂ３同小段四六八－八地號面積一四平方公尺、編號Ｂ４同小段四六八－四地號面積一四九五平方公尺、編號Ｂ５同小段四六八－六地號面積七○平方公尺土地有優先承購權存在。被告范日紅應就本項土地與原告己○○訂立條件如七十七年九月十二日祭祀公業范開蘭公與辛○○所訂立之不動產買賣契約之書面契約，並將本項土地移轉登記與原告己○○，及將本項土地交付與原告己○○。
⑷確認原告丁○○就附圖編號Ｃ１桃園縣中壢市○○○段三座屋小段四六八－一
四地號面積一平方公尺、編號Ｃ２同小段四六八－二地號面積四五三七平方公尺、編號Ｃ３同小段四六八－七地號面積五二六平方公尺、編號Ｃ４同小段四六八－一地號面積七六○平方公尺、編號Ｃ５同小段四六八－一二地號面積一平方公尺、編號Ｃ６同小段四六八－五地號面積一三七六平方公尺土地有優先承購權存在。被告范日紅應就本項土地與原告丁○○訂立條件如七十七年九月十二日祭祀公業范開蘭公與辛○○所訂立之不動產買賣契約之書面契約，並將本項土地移轉登記與原告丁○○，及將本項土地交付與原告丁○○。
⑸確認原告庚○○就如附圖編號Ｄ１桃園縣中壢市○○○段三座屋小段四五九地
號面積一四六七平方公尺、編號Ｄ２同小段四六二地號面積一一七○平方公尺、編號Ｄ３同小段四六八－三地號面積三五平方公尺、編號Ｄ４同小段四六八－四地號面積八一五平方公尺土地有優先承購權存在。被告范日紅應就本項土地與原告庚○○訂立條件如七十七年九月十二日祭祀公業范開蘭公與辛○○所訂立之不動產買賣契約之書面契約，並將本項土地移轉登記與原告庚○○，及將本項土地交付與原告庚○○。
⑹確認原告丙○○、己○○、丁○○、庚○○、戊○○就桃園縣中壢市○○○段
三座屋小段四六○、四六一、四六七－二地號土地有共同優先承購權存在。被告范日紅應就本項土地與原告等五人訂立條件如七十七年九月十二日祭祀公業范開蘭公與辛○○所訂立之不動產買賣契約之書面契約，並將上開土地移轉登記與原告等五人應有部分各五分之一，及將上開土地交付與原告等五人。
⒉備位聲明
⑴確認被告乙○○、甲○○就系爭土地對於被告范日紅（即系爭公業管理人）之所有權移轉登記請求權及交付土地請求權均不存在。
⑵確認原告丙○○、己○○、丁○○、庚○○、戊○○就第一項所示土地有共同優先承購權存在。
⑶被告范日紅應就第一項所示土地與原告等五人訂立條件如七十七年九月十二日
祭祀公業范開蘭公與辛○○所訂立之不動產買賣契約之書面契約，並將上開土地所有權移轉登記與原告等五人應有部分各五分之一，及將上開土地交付與原告等五人。
㈡陳述：除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱：
主參加原告之先祖於日據時期即已訂約承租系爭土地，系爭土地於訂立耕地租約時均為「農地」，嗣後始變更為「非農地」，核與最高法院八十八年台上字第一號判例所示情形有間，且佃農之優先承買權與平均地權無涉，亦無優先適用平均地權條例之餘地。出租人既不曾以收回自行建築或出售作為建築使用為由終止租約，而朱克振於代位出租人終止租約前，主參加原告早已表示行使優先承買權，原告權利依最高法院六十四年第二次民事庭會議決議，自不受影響。原告係請求確認優先承購權，並非租佃爭議，自毋庸經調解、調處。
二、被告乙○○、甲○○部分：㈠聲明：主參加原告之訴駁回。
㈡陳述：除與本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱：
主參加原告所承租之土地並非農地，而係都市○○住○○道路用地，依最高法院八十八年台上字第一號判例，並不適用耕地三七五減租條例，自無優先承購權。本件屬耕地三七五租佃爭議，應先經調解、調處程序。
三、被告范日紅部分：㈠聲明：主參加原告之訴駁回。
㈡陳述：除與本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱：
系爭買賣契約及現金支付傳票均非真正。又原買受人辛○○違反契約第四條第一項約定，主參加被告業依契約第十三條約定表明契約作廢，均無從行使優先承購權。
理 由
壹、程序方面：乙○○、甲○○之被繼承人朱克振因不動產買賣契約對祭祀公業范開蘭公之請求
權，係由辛○○與朱克振訂立買賣契約而來，亦即辛○○就本案部分，因當事人乙○○、甲○○之敗訴，依判決之內容，將致直接或間接之不利益，若當事人乙○○二人勝訴，則可免受不利益，故辛○○依民事訴訟法第五十八條之規定，為輔助被上訴人乙○○二人起見，於訴訟係屬中為參加，尚無不合，應予准許。
按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，
不在此限：三擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。被上訴人乙○○二人於本院減縮其聲明，於法要無不合。
貳、本案訴訟部分：
一、被上訴人乙○○二人主張：系爭公業前管理人范揚平於民國七十七年九月十二日依據該公業派下員七十一人開會同意授權，將坐落桃園縣中壢市○○○段三座屋小段四五九、四六○、四六一、四六二、四六七－二、四六八、四六八－一、四六八－二、四六八－三、四六八－四、四六八－五、四六八－六、四六八－七、四六八－八等號土地（下稱原四五九號等十四筆土地），以每坪三萬九千五百元出售予辛○○，並收受定金五千萬元，約定於該公業辦妥耕地三七五租約塗銷（撤佃）法定程序，及將不動產依照現狀（包括定著物）點交於辛○○之同時，辛○○應給付第二期款一億元，尾款俟辦理所有權移轉登記完成及所有權狀發下，一次付清。因范揚平於訂約後不久即逝世，辛○○乃於八十年間將買受人之權義讓與予被上訴人之被繼承人朱克振，由朱克振以信託其叔父朱慰孺之名義受讓，並將權利轉讓之事實，通知系爭公業現任管理人即上訴人范日紅，旋因朱慰孺年邁不願受託，雙方遂終止信託關係，再將朱克振承受辛○○之權義通知范日紅。詎朱克振請求范日紅履行，范日紅竟置之不理。嗣四六八號土地分割為四六八及四六八－一七號二筆，四六八－一號土地分割為四六八－一、四六八－一二、四六八－一三、四六八－一四號四筆，而其中四六八－一三號土地業經政府徵收。被上訴人為朱克振於九十年五月二十九日逝世後之繼承人，即得依買賣關係為本件之請求等情，求為如減縮後之聲明，命范日紅將系爭土地辦理所有權移轉登記並交付該土地與被上訴人；被上訴人於范日紅完成點交系爭土地之同時，給付范日紅一億元；及於范日紅完成系爭土地所有權移轉登記之同時，給付范日紅一億六千二百六十八萬三千八百九十七元之判決（朱克振原請求：㈠范日紅將原四五九號等十四筆土地及坐落同小段四六七號土地（下稱原四六七號等十五筆土地）辦理所有權移轉登記予朱克振，並將該土地及地上定著物門窗戶扇電力設施等依照現狀點交與伊；㈡朱克振於范日紅完成點交前開土地及地上定著物之同時，給付范日紅一億元；㈢朱克振於范日紅完成前開土地所有權移轉登記，並將土地上祠堂及墳基拆遷完畢之同時，給付范日紅土地價款未付部分。經原審判決如其
㈠、㈡項聲明，及朱克振於范日紅完成前開土地所有權移轉登記，並將土地上祠堂及墳基拆遷完畢之同時，給付范日紅二億零五十六萬九千四百五十元後，朱克振及其繼承人乙○○、甲○○於本院前審審理時減縮聲明如上）。
二、上訴人范日紅則以：系爭公業前任管理人范揚平不曾與辛○○訂立原四六七號等十五筆土地等之不動產買賣契約書，朱克振提出之買賣契約書、授權同意書均屬偽造。況朱克振受讓辛○○關於系爭買賣契約之權利義務，係屬契約之承擔，未經上訴人承認，對上訴人亦不生效力。又系爭買賣契約縱屬存在，辛○○違約未給付第一期款五千萬元，該買賣契約業經上訴人聲明作廢而不存在，對造不得據以請求。且主參加原告丙○○、丁○○、己○○、庚○○對系爭土地有耕地租賃關係，享有優先承買權，並已表示優先承受，上訴人對朱克振自屬陷於給付不能等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭土地為祭祀公業之財產，有土地登記簿謄本為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執點之論述：㈠被上訴人主張系爭土地為祭祀公業之財產，由其前管理人范揚平依據祭祀公業派
下員同意授權，於七十七年九月十二日將系爭土地售予訴外人辛○○之事實，業據被上訴人提出祭祀公業派下員之同意書、不動產買賣契約書、祭祀公業前任管理人出具之切結書、權利轉讓契約書、張書麟律師事務所通知箋、共同聲明將受託之權利歸還其本人書、土地登記簿謄本為證（見原審卷第十二頁至五一頁），上訴人雖否認前揭不動產買賣契約書及價金支付之證明文件（即現金支出傳票、轉帳傳票、支票存根、切結書、同意書等）形式真正。然經本院將祭祀公業前管理人范揚平之印鑑證明書及系爭不動產買賣契約書、現金支出傳票二紙、轉帳傳票四紙、支票存根聯三紙，范揚平背書蓋章之支票一紙、切結書、同意書各一件函請刑事警察局鑑定，以特徵比對、重疊比對方法鑑驗，鑑定結果認為：印鑑證明上「范揚平」印文與同上其餘七種文書上「范揚平」印文均相符，此有刑事警察局鑑驗通知書及其附件在卷可憑（見本院重訴更㈡字第二宗第七十一頁、第七十四頁至第八十七頁）。范日紅雖辯稱：對刑事警察局就范揚平印文之鑑定，僅以「就各印文之紋線特徵判係相符」一語帶過，鑑定之過程及內容完全未予詳細說明，且依據法務部調查局鑑定，該局表示應有「范揚平」印章實物始能鑑定，刑事警察局在無該印章實物供比對之情況下為鑑定，其結果不足採信；並否認該祭祀公業有何系爭不動產買賣契約書上之「祭祀公業范開蘭公印」之大印，辯稱沒有看過公業之大印、規章，也沒有交接云云。惟查，范日紅為系爭公業管理人，其既然辯稱沒有保管系爭公業之大印，如何會知悉不動產買賣契約書上系爭公業大印並非真正？況且范日紅身為管理人本應保管系爭公業之大印，其竟然辯稱未交接系爭公業大印，故本院依職權調取六十九年間范揚平向桃園縣政府申請登記所留存於桃園縣政府民政局保管之「桃園縣祭祀公業登記表」原本（本院重訴更㈡字第二宗第二八四頁影本），將該登記表原本（左下角留存「祭祀公業范開蘭公印」之印文與系爭不動產買賣契約書送請刑事警察局鑑定結果二者印文亦相符，此有鑑驗通知書一紙附卷可佐（見本院重訴更㈡字卷第二宗第三四五頁、第三四六頁）。前揭祭祀公業登記表乃該祭祀公業管理人為申報公業財產自行向縣政府提出申請者，顯無可能臨訟偽造，足見系爭不動產買賣契約書上，非惟管理人「范揚平」之印文係真正，該祭祀公業之大印亦屬真正，要無疑義。堪認范揚平確曾代表系爭公業與辛○○簽訂系爭不動產買賣契約書無訛。
㈡上訴人雖援用中企鑑定委員會就系爭不動產買賣契約書、前揭現金支出傳票二紙
、轉帳傳票四紙、支票存根聯三紙、切結書乙件，比對筆跡結果認為范揚平筆跡諸多不符，非出一人手筆，而否認契約書真正（見本院重訴更㈡字卷第二宗第一三五頁、第一七二頁至第一七四頁，鑑定報告外放）。然查前揭不動產買賣契約書及價金支付證明文件等，經刑事警察局鑑定結果，核與范揚平之印鑑證明書上印文相符，依民事訴訟法第三百五十八條規定自可推定各該文書均為真正，且經證人黃金龍、陳秋俊（均為中人）、張政義、劉木邑（二人為見證人）於原審具結一致證稱：范揚平簽訂系爭買賣契約書後並收受五千萬元支票無訛等語（見原審卷第五十七頁第六十頁），並有范揚平所簽收此五千萬元支票之轉帳傳票及切結書附卷可稽（此轉帳傳票及切結書上「范揚平」印文與印鑑證明書印文相符），足見前開祭祀公業之大印及范揚平之個人印鑑係其個人保管無疑。且祭祀公業之大印及范揚平之印鑑章由管理人個人保管，亦屬常態，上訴人既不能證明前揭不動產買賣契約書及價金支付證明文件（包括轉帳傳票、現金支出傳票、支票存根聯、切結書）上印文係他人盜蓋印章，殊無從否認系爭買賣契約之真正及前揭價金支付證明書之真正。而國人慣以印章使用代簽名，且蓋章與簽名有同一效力（參見民法第三條第二項），縱使由第三人書寫姓名，亦不能解免已蓋章之合法效力，況當事人之簽名每因簽名當時客觀環境，如桌椅高低、書寫姿勢而有所參差，此亦為法務部調查局及刑事警察局認為，如鑑定筆跡宜多蒐集「范揚平」平日簽名字跡多件鑑定資料之理（見本院重訴更㈡字卷第二宗第五十四頁、第一０六頁各函），尚難單以中企鑑定委員會前揭鑑定報告即認為系爭買賣契約係出偽造。上訴人雖質疑前開證人之證述前後不一致，並有矛盾云云。然正如上訴人所言，前開證人在原審證述後，其等於本院更㈠審再度作證時，已隔三年之久（本院卷第三○五頁之辯論意旨狀），衡諸經驗法則，證人之記憶本會隨著時間之經過而逐漸淡忘，若前後證述略有不符之情形，仍應以證人於原審之第一次證述較為可採，上訴人前開所辯，亦無理由。
㈢范揚平於簽訂系爭買賣契約時曾簽收五千萬元定金支票一紙，嗣於七十七年九月
十六日在辛○○公司兌領現款八百萬元，其餘改分三紙支票，面額依序為七百萬元、一千五百萬元、二千萬元，發票日依序為七十七年九月三十日、同年十月十五日、十月三十一日臺灣土地銀行為付款之支票三紙，此有現金支出傳票一紙及蓋用范揚平印鑑證明相符之切結書一紙、支票存根聯三紙在卷可考，復有轉帳傳票三紙可佐（轉帳傳票記載時間七十九年九月十六日，應係誤載），並經辛○○與劉木邑、張政義於本院前審隔離訊問後證述相符（見本院重上字第二九九號卷第一七八頁、第一七七頁），而范揚平於七十七年十月一日由張政義開單，劉木邑偕同，復至辛○○公司以前揭七十七年九月三十日面額七百萬元之支票兌領現款，亦據被上訴人提出辛○○收回前揭七百萬元之支票及現金支出傳票各一紙在卷可憑（此支票背面「范揚平」之印文與該現金支出傳票「范揚平」之印文，均與印鑑證明相符）。並據辛○○陳證在卷（見本院重上字第二九九號卷第一七八頁及本院重上更㈠字第一五０號卷第一八七頁、第一八八頁），核與劉木邑、張政義所述相符（均見本院重上更㈠字第一五０號卷第二０六頁、第二０七頁、第二二六頁背面），足見范揚平確曾收受此一千五百萬元現金無誤，其餘三千五百萬元票款雖尚未兌領（票期七十七年十月十七日、十月三十一日），然查范揚平於七十七年九月十九日起至七十七年十月十七日止因癌症住院，同年月二十六日復回門診，此有長庚醫院函在卷可考（本院重上字第二九九號卷第一八九頁及本院重上更㈠字第一五０號卷第二十七頁），旋於十一月間死亡，為兩造所不爭，辛○○亦證述其於十月初范揚平到公司提領七百萬元時，始知范揚平生病住院等語（見本院重上更㈠字卷第一五０號第一八七頁背面）。顯係嗣後因癌症刻烈，未及提兌而過世。其後朱慰儒、朱克振相繼委請律師張書麟以書函將餘款三千五百萬元準備提出之情事通知上訴人，均遭祭祀公業新管理人拒絕，乃將三千五百萬元價金提存台灣桃園地方法院提存所之事實（上訴人於本院卷第三○九頁之辯論意旨狀，誤以為被上訴人只提存一千五百萬元），有張書麟律師函回件及提存書附國庫收款書各一件在卷可憑（見原審卷第三十二頁至第四十九頁）。查系爭買賣契約書第十三條第二項雖約定如甲方（買受人）有違約各項條件之一時，已交付之價款，包括定金全部由乙方沒收作為損害補償，並將本約作廢，各不得異議。而范揚平於簽約時既已收受五千萬元之支票，如前所述，嗣七十七年九月十六日（即前揭五千萬元支票之到期日），范揚平當日除收取現款八百萬元外，餘款辛○○改以三紙支票分期交予范揚平供其兌領，並約定於上開支票三紙屆時全部兌現後，同時徐君（辛○○）辦理過戶等情，亦有范揚平所立切結書一紙在卷可憑（原審卷第二十八頁），顯見范揚平非惟無作廢契約之意，且同意將原來之定金支票延期兌領。其後范揚平除再兌領七百萬元現金外，其餘三千五百萬元之支票既未提示兌領（本院重上字卷第五十九頁背面，辛○○之書函），自難謂買受人即辛○○有何違約可言，況其後朱克振復將此餘款提存於法院，上訴人以買受人違約，並表明作廢本約，亦屬無據。上訴人質疑范揚平自七十七年九月十九日至十月十七日在長庚醫院住院，何能出院去提領相當重之七百萬元之現金？然據陳秋俊（范揚平之連襟）證稱：范揚平得腸癌，買賣前動過手術，手術後回醫院門診，只是肚子會脹脹的，外表與常人無異，後來因便血才又住院等語，及證人張政義所述：簽約時不感覺范揚平有何異樣等語（均見本院重上更㈠字第一五０號卷第二０六號、第二二三頁），且范揚平提領現金時均係張政義開車，劉木邑在場，已如前述。又據長庚醫院回函，范揚平住院期間病歷無請假外出之記錄，能否不假外出，能否提七公斤重（七百萬元現款之重）？因其主治醫師楊朝陽已離職而已無法判斷，又楊朝陽已出境，無從傳證，參上更㈠字第一五０號卷第一０二頁及第一四五頁、第一六六頁）。惟前揭七百萬元之現金支出傳票除有范揚平簽名蓋章印鑑章外，且該七百萬元支票背面蓋有祭祀公業大印及「范揚平」印鑑章，亦經收回經被上訴人提出附卷可考，並有被上訴人提出系爭土地之所有權狀附卷可參（見本院重訴更㈡字卷第一宗第一二八頁至第一四一頁），上訴人對其形式並不爭執（見本院重上更㈠卷第一八四頁背面），若未支付任何價金，何能取得如此重要之權利憑證？在在均無法否認范揚平兌領七百萬元之支票之事實，上訴人空言否認，亦非可取。
㈣祭祀公業派下員曾於七十六年九月二十三日開會（被上訴人提出之會議紀錄記載
：「范開蘭公現今所有產業之處理，包括土地買賣、舊祖祠拆除及新等事宜，經派下人等同意全權委由管理人范揚平處理．．．」有會議紀錄一件在卷可考，然該紀錄僅係影本，且證人范揚國證稱原本已流失，故不予採酌）。同日並出具同意書載明：「具立同意書人係祭祀公業范開蘭公派下員，同意出售本祭祀公業所有中壢市○○○段三座屋小段四六八之一地號等筆（按該同意書附表所示為十九筆），土地全部授權管理人范揚平全權處理出賣，特立本同意書為據」等語，並有同意書及同意名冊暨同意人之印鑑證明七十一份在卷足憑（印鑑證明及本證物外放）。查，本件上訴人之派下員全部人數載至八十年一月止僅一０三人，有桃園縣政府八十年府民禮字第二四五二一號函在卷可證（見原審卷第十二頁），證人即桃園縣政府民政局承辦祭祀公業事務之承辦員邱淑鈴於原法院證稱：「依目前所知派下約一百六十一人，七十七年辦理派下員變更登記，准予備查九十七人」等語（見原審卷第一三六頁背面），另有八十年八月間止名冊（派下員計一六一人）在卷可參（見原審卷第一二六頁至第一三二頁），以七十六年開會時之派下員計，按縣政府所備查六十九年三月二十五日變動後之派下員為九十人，而至七十七年三月二十五日祭祀公業所造具之派下員名冊，於七十六年九月開會前派下員死亡者有六人（范振興係開會後死亡），其繼承人數有十七人，增減結果為一０一人（見本院重上字卷第一０八頁至第一二二頁），出具授權同意書之派下共七十一人（連同范揚平為七十二人），已超過半數甚至逾三分之二之多數，依土地法第三十四條之一第一項之規定，被上訴人提出之祭祀公業組織規約為上訴人所否認，且桃園縣政府函覆該規約並未報府備查（參原審卷第十二，頁背面，故規約之決議方法不予採酌），自得合法處分公同共有之公業土地。是以上訴人之前管理人范揚平於七十七年九月十二日係依據派下員七十六年開會授權同意出售系爭土地，而同意書上之范揚平印文，又與其印鑑證明上印鑑章之印文，經刑事警察局鑑定相符，已如前述，若非該祭祀公業派下會議決議授權范揚平出售土地，范揚平何能索取派下員之印鑑證明書計七十一份，而未受異議呢？范揚平既經派下員同意書之授權出售系爭土地，縱未由派下員推派之代表設置之處理委員會協助處理有關事宜，尚難認系爭買賣契約之簽定為非實在。參酌系爭土地確曾有訴外人寶祥實業建設股份有限公司（以下簡稱寶祥公司）於七十七年六月間擬以每坪四萬七千元之價格簽約購買，有不動產買賣契約書草約附卷可稽（原審卷第七六頁），且據證人陳秋俊、黃金龍於本院審理中證稱出賣給寶祥公司一事，因有派下員從中作梗，遭人破壞而未成立，所以范揚平對於本件買賣簽約之事儘量不讓太多人知道等語（本院重上更㈠卷第二二三、二二四頁、第二二七頁），俱見范揚平不願讓太多人知悉藉以避免本件買賣之阻擾之苦衷，復參酌在范揚平死亡之前，仍有其他派下透過葉美琴土地代書介紹訴外人陳慶鴻、李進發擬欲向范揚平購買系爭土地，亦經葉美琴及陳慶鴻等到庭無異（見本院重上字第二九九號卷第一七六、一七七頁），益證范揚平經祭祀公業派下大會決議授權其出售公業土地已是派下員內外皆知之事實，上訴人空言否認同意書為真正，亦非可取。至證人范揚國雖曾證稱：原來的開會（指七十六年）記錄是我記的，決議土地買賣簽約時，必須有四房代表及四個佃農在場，原始記錄由范揚平保管，現已不知流落何方。現在所見的會議記錄被改過等語（見本院重上更㈠字第一五０號卷第二０三頁背面）。然證人范揚國係范揚平之弟，且范揚國亦證稱被上訴人提出之同意書係其制作，印章亦是同意人在場由其所蓋等語（見本院卷重訴更㈡字第一六號第二十五頁），觀之同意書亦係授權管理人全權處理出賣，並無附加任何條件。又，被上訴人曾在原審提出祭祀公業先前於七十七年六月二十三日將系爭土地出售於第三人寶祥公司之不動產買賣契約書一件及支票及退票理由各一件，主張范揚平先前亦曾將系爭土地售予寶祥公司嗣後解約之事實，且經證人黃金龍、陳秋俊、劉木邑、張政義於原審證述一致（原審卷第六十頁），上訴人對該買賣契約書形式真正並不爭執，僅辯稱：因買賣價款未得多數派下員同意，嗣為解約等語（原審卷第八十七頁，上訴人準備書狀第八項），然觀之買賣契約書，范揚國不僅在場簽名，且訴外人張筆（亦為契約在場簽名者）所簽發之定金支票（五千萬元）亦經范揚國在支票背書（見原審卷第七十七頁背面及第七十四頁背面），惟該買賣契約書上諸簽名者，除范揚平及范揚國係祭祀公業范姓派下員外，其餘諸人並無范姓之派下員存在，亦無佃農即主參加人等在該買賣契約書簽名；苟如范揚國所證述，須四大房代表及四個佃農在場始可簽約，何以其自己竟未依決議紀錄辦理呢？是證人范揚國前情所述，應非可取。
㈤系爭土地已於六十一年二月廿六日即公告實施為都市計劃範圍內之住宅用地及道
路用地，有土地謄本及桃園縣政府八十二年五月十二日八二府工都字第九一二三０號函附卷可證，且為上訴人所不爭執（見本院重上更㈠卷第一一六頁及第一四０頁背面第四行），系爭土地之土地登記簿謄本上雖有於七十三年一月二十七日註銷編定使用之記載，但僅係註銷原加蓋之戳記，並非註銷都市計劃之土地分區使用編定，有桃園縣政府八十四年三月二日八四府地價字第三九二０三號函附本院八十三年度重訴字第九六號確認優先承購權存在案卷可憑（詳見該卷第一三九頁），是系爭土地在土地登記簿登記為農地，惟於七十七年九月十二日簽約買賣當時，早已劃為都市計劃住宅用地及道路用地，洵屬無疑。按依法編定為建築用地或公共設施用地之農地，其移轉免受自耕能力之限制（土地登記規則第八十二條第二項參照），系爭土地既已編定為住宅用地及道路用地，其承受人自無庸具備自耕能力，故辛○○簽訂系爭買賣契約即無契約標的不能、契約無效之情事，上訴人辯稱辛○○承買系爭土地無自耕能力，係以不能之給付為契約標的，應屬無效云云，亦非可取。
五、綜上所述，被上訴人乙○○等主張辛○○曾與祭祀公業前管理人范揚平簽訂合法有效之系爭不動產買賣契約，堪予採信。惟主參加原告丙○○、己○○、丁○○、庚○○就坐落桃園縣中壢市○○○段三座屋小段四五九、四六二、四六八、四六八－一、四六八－二、四六八－三、四六八－四、四六八－五、四六八－六、四六八－七、四六八－八、四六八－十二、四六八－十四、四六八－十七地號（以下簡稱系爭十四筆耕地）各別耕作之部分分別行使耕地承租之優先承買權，及主參加原告等五人就四六○、四六一、四六七－二地號主張公同共有人優先承買權，亦屬合法有據（理由詳如主參加訴訟部分）。從而，被上訴人訴請上訴人移轉登記及交付系爭土地，即無理由。
叄、主參加訴訟方面：
一、程序部分：㈠朱克振先前曾以系爭公業及佃農丙○○等人為被告，請求判決確認租賃關係不存
在，及請求塗銷耕地租約登記等訴訟，業據最高法院判決朱克振敗訴確定，有判決書五件在卷可參（見本院重訴更㈠字卷第三十二頁至第六十二頁），且系爭耕地租約租期至九十七年十二月三十一日（見本院卷第三五一頁），益證雙方就租賃關係存在並無爭執，自無租賃爭議事件可言，原告係請求確認優先承購權，並非租佃爭議，自毋庸經調解、調處，參加被告乙○○二人抗辯本件應經當地市公所租佃委員會調解調處，否則不得起訴云云，尚有誤會。
㈡按「就他人間之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求，或主張因訴訟之結果，
自己之權利將被侵害者，得於本訴訟繫屬中以其當事人兩造為共同被告，向該第一審法院起訴。前項情形，如本訴訟繫屬於第二審法院者，亦得於言詞辯論終結前向該第二審法院起訴」，民事訴訟法第五十四條定有明文。參加原告主張原參加被告朱克振承受訴外人辛○○與祭祀公業范開蘭公前管理人范揚平所訂系爭土地買賣契約之權利義務，依買賣之法律關係，請求參加被告范日紅履行系爭土地所有權移轉登記及交付土地，現繫屬於第二審法院審理中（本院前審八十一年度重上更㈠字第一五０號），因參加原告依土地法第三十四條之一第五項準用同條第四項、第一０七條，耕地三七五減租條例第十五條第一項規定，享有共有人之優先承購權與承租人之優先承買權，對參加被告間之訴訟標的全部，參加原告均有所請求，乃以朱克振與范日紅為共同被告提起主參加之訴，請求判決如上開訴之聲明，核與主參加之訴之要件相符，應予准許，合先敘明。
二、參加原告起訴主張：參加被告朱克振承受辛○○與祭祀公業范開蘭公前管理人范揚平所簽訂關於坐落桃園縣中壢市○○○段三座屋小段第四五九號等十五筆土地買賣契約之權利義務，依買賣之法律關係，請求參加被告范日紅履行土地所有權之移轉及其交付，現繫屬本院審理中，參加原告等五人係祭祀公業范開蘭公派下員，依土地法第三十四條之一第五項準用第四項之規定，自得以辛○○向公業買受或朱克振向公業承受土地之同一條件優先承購四六○、四六一、四六七－二地號土地。又參加原告中之丙○○、己○○、丁○○、庚○○等四人現為系爭十四筆耕地之承租人，與公業間訂有耕地三七五租約，亦得本於耕地三七五減租條例第十五條第一項及土地法第一０七條耕地出賣時，承租人有以同樣條件優先承買之規定，依承租人之地位主張優先承購權，參加原告等已以存證信函及本件訴狀之送達主張優先承購權表示優先承買。從而朱克振之土地所有權移轉登記請求權及交付土地請求權，自因原告之行使優先承購權而消滅不存在，爰求為判決確認參加被告乙○○二人就系爭土地所有權移轉登記請求權及交付土地請求權不存在，並確認參加原告對系爭土地有優先承購權存在，暨求為命參加被告范日紅應與參加原告訂立書面契約，並移轉系爭土地所有權與參加原告及交付土地與參加原告等之判決。
三、參加被告乙○○二人則以：系爭土地之登記主體為系爭公業，參加原告並未登記為系爭土地之共有人，自無依土地法第三十四條之一第五項、第四項規定享有共有人之優先承購權，且系爭土地，現已依法編定為建築用地，變更為非耕地使用，參加原告等亦無依耕地三七五減租條例第十五條及土地法第一０七條規定主張優先承購權之餘地。參加原告業已與出租人簽訂租佃土地分配協議書，終止租佃關係，參加原告並均已轉業，況朱克振亦於八十三年十二月八日以存證信函通知參加原告聲明代位終止參加原告與被告公業所訂三七五租約，其雙方間之租賃關係因合法終止而消滅，其優先承買權亦不存在等語置辯。
四、參加被告范日紅（即系爭公業管理人）則以：祭祀公業與朱克振及辛○○間對系爭土地並無買賣關係存在，系爭土地買賣關係縱屬存在，范日紅亦不承認朱克振對系爭買賣契約之契約承擔，朱克振自不得本於買賣契約主張任何權利，參加原告就系爭土地自無任何優先承買權之可言，其請求確認參加被告乙○○二人就系爭土地對於其所有權移轉登記請求權及交付土地請求權均不存在，顯無確認之利益等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執之事實：朱克振主張承受辛○○與祭祀公業范開蘭公前任管理人范揚平所簽訂系爭不動產買賣契約之權利義務，依據買賣之法律關係訴請參加被告范日紅履行系爭土地所有權之移轉登記及交付土地，前開事件業經第一審判決，經參加被告范日紅提起上訴，現繫屬於本院審理中，為兩造所不爭執。
六、兩造爭執點之論述：㈠先位聲明部分：
⒈參加原告先位聲明主張系爭土地係屬農地，參加原告丙○○、己○○、丁○○
、庚○○就系爭十四筆耕地，訂有耕地三七五租約，為系爭十四筆耕地之承租人，對於系爭公業與朱克振之前手辛○○所訂之買賣契約，得本於耕地三七五減租條例第十五條第一項及土地法第一０七條耕地出賣時，承租人有以同樣條件優先承買之規定，主張優先承買系爭土地；主參加原告等五人就四六○、四
六一、四六七－二地號主張公同共有人優先承買權，且已以承租人之地位表示優先承買之事實，業據其提出私有耕地租約，及八十年八月二日中壢廿一支郵局第一七四號存證信函為證（詳見本院重訴字第九十六號卷第二十至二十四頁），參加被告范日紅（即系爭公業管理人）及參加被告乙○○二人對租約之真正、存證信函復不爭執，且依桃園中壢市公所函示，參加原告丙○○、己○○、丁○○、庚○○（以下簡稱參加原告丙○○等四人）與參加被告范日紅就系爭十四筆耕地迄今仍有三七五租約之登記存在（見本院重訴更㈡字第十六號卷第二宗第三二九頁至第三三五頁），是參加原告等五人前開先位聲明主張之部分，洵屬有據。又，朱克振先前曾以祭祀公業及佃農丙○○等人為被告，請求判決確認租賃關係不存在，及請求塗銷耕地租約登記等訴訟，業據最高法院判決朱克振敗訴確定，此有判決書五件在卷可參（見本院重訴更㈠字卷第三十二頁至第六十二頁）。
⒉「承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五
減租條件之適用」，固經最高法院八十八年台上字第一號著有判例可參，而系爭土地雖於六十一年二月二十六日公告實施都市計劃土地並編定○住○區○道路用地，然主參加原告丙○○等四人於三十八年承租時起，系爭土地地目迄今均為田（見本院重上更㈠字第一五０號卷第七十二頁至第七十九頁及本院重訴更㈡字第十六號卷二宗第二七六頁至第二八一頁），本院前審履勘現場時，除祠堂及兩邊佃農房子外，其餘大部分為稻田，有筆錄可考（見本院重上字卷第一五四頁），是承租之初，原屬田地即農地無疑，此與以「建」或「林」地等耕作之用原屬有間，且依土地法第八十三條規定：編定為某種使用地之土地，於其所定之使用期限前，仍得繼續為從來之使用（四十九年台上字第一三七五號判例同參），是依都市計劃編定住宅區，按耕地三七五減租條例第十七條第一項第五款規定，僅係得由出租人終止租約收回耕地之原因而已，在出租人未終止租約前難謂無耕地租約之適用。參加被告乙○○二人援用首開判例及平均地權條例第七十六條規定辯稱：承租人僅於出租人向其表示為自行建築或出售作為建築使用而終止租約時，得請求補償而已，無優先承買權一節，自無可取。
⒊參加被告乙○○二人雖辯稱，祭祀公業范開蘭公與參加原告丙○○等四人間就
系爭土地之耕地租佃關係，已因渠等於六十九年九月十二日訂立租佃土地分配協議書而已終止云云。惟按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明。」最高法院四十二年台上字第一三０六號著有判例可稽。關於系爭租佃關係是否存在，是否已終止之爭執，參加被告乙○○二人之被繼承人朱克振業已對參加被告范日紅以及佃農即參加原告丙○○等四人提起請求確認系爭租佃關係不存在之民事訴訟，該民事訴訟（本院案號：八十三年度上更㈠字第三０五號）業經最高法院以八十四年度台上字第二二七０號判決朱克振敗訴確定在案，有判決書附卷可證（本院重訴更㈠字卷第三十二頁至第六十二頁）。依該判決認定：「上開協議書訂立時，該耕地租約之租佃期間係自六十八年一月一日至七十三年十二月三十一日，尚未屆滿，且該協議書約定，以承租人丙○○等四人取得系爭土地十分之四為條件，而放棄耕作權。因丙○○等四人並無遷徒或轉業之情形，顯違反七十二年十二月二十三日（原判決誤載為七十三年）修正前耕地三七五減租條例（下稱修正前耕地三七五減租條例）第十七條第二款之禁止規定，參照司法院釋字第七十八條解釋，應屬自始確定無效，該公業與丙○○等四人間系爭土地之耕地租約，自未因上開無效之協議而終止。又該耕地租約係自六十二年一月一日起，每六年續訂租約一次，已續約至九十七年十二月三十一日（見本院卷第三四三頁至第三五一頁），係連續未中斷之耕地租佃關係，有桃園縣中壢市公所函及所附私有耕地租約期滿續訂租約申請書、私有耕地租約影本可稽。且丙○○等四人耕作系爭土地，按期繳納地租與該公業收受，有該公業記載收受地租之帳冊可憑，該帳冊之真正為上訴人所不爭，堪認該公業與丙○○等四人間系爭土地之耕地租約確屬實在，且仍存續，並非通謀虛偽意思表示。」則依前揭最高法院四十二年台上字第一三０六號判例，系爭租佃之法律關係既已於確定之終局判決中經裁判，參加被告應受該確定判決既判力之拘束，不得再主張系爭租佃關係不存在。是以參加被告乙○○二人於本件參加訴訟中，再提出登記主張參加原告丙○○、己○○、丁○○、庚○○業因遷址、轉業，不耕作系爭耕地而終止租約云云，即非可採。
⒋參加被告乙○○二人又辯稱其父朱克振已代位祭祀公業范開蘭公終止租約，參
加原告不得主張優先承購權云云。惟查優先承購權乃法律賦予耕地承租人之權利，在訴外人辛○○與祭祀公業范開蘭公間成立土地買賣契約之際即已存在，且參加原告等於八十年間、八十一年間兩度以存證信函表示行使優先承購權，又於八十三年十月十三日提起本件主參加之訴，再度表明以同一條件行使優先承購權之旨，而朱克振則係於八十三年十二月八日方以存證信函，致函參加原告丙○○、己○○、丁○○、庚○○代位出租人聲明終止租約（見本院重訴字第九十六號卷五七至六一頁），顯在參加原告依法行使優先承買權之後，自不影響參加原告已行使之權利。
⒌參加被告范日紅雖辯稱祭祀公業與辛○○或朱克振並無買賣關係存在，且不承認朱克振對系爭買賣之契約承擔，是以參加原告自無從行使優先承買權云云。
惟查系爭公業與辛○○間確有買賣關係存在，業經本院核對買賣契約之印鑑、印文與管理人范揚平、派下七十二人之印鑑證明、戶口名簿、同意書等相符認定屬實，有如前述。祭祀公業既就其出租之耕地與訴外人辛○○簽訂買賣契約，承租人即參加原告丙○○等四人依耕地三七五減租條例第十五條第一項規定，自得行使優先承買權。至於參加被告朱克振之契約承擔是否有效，對參加原告行使優先承買權，並無任何影響，參加被告此項抗辯，亦非可採。
⒍已如前述，參加原告丙○○等四人分別與參加被告范日紅（即系爭公業管理人
）訂有耕地租約，租約到期日為九十七年十二月三十一日，有租約影本附卷可稽（見本院卷第三四三頁至第三五一頁），其租賃土地之標示均係載明為中壢市○○○段三坐屋小段六０七、六０九、六０六地號（即新地號同所四五九、
四六二、四六八、四六八－一至八號、見本院重訴更㈠卷第六十頁背面最高法院判決，連同最近分割者四六八－十二、四六八－十四、四六八－十七號共十四筆），租約上載有「內本人耕面積」等字樣，而四人耕作面積合計三甲五二八六恰為三筆土地之總面積，被上訴人並陳稱承租人有分管（見原審重訴更㈡字卷第三宗四一頁），其分管部分，並由本院囑託世和測量有限公司丈量前開土地關於丁○○、丙○○、己○○、庚○○各自租用部分之位置及面積，有鑑定書、複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第一六二頁、一六四頁），並為范日紅及乙○○等二人所不爭執。故應認丁○○、丙○○、己○○、庚○○就其租用之耕地有優先承買權。且參加原告丙○○等四人業已於八十年八月二日以存證信函催告參加被告范日紅，聲明願以前項（辛○○）之土地買賣價格優先承買系爭土地，催告范日紅㩗帶買賣資料，指定土地代書，通知參加原告簽約付款，有存證信函在卷可稽（見本院重訴字卷第二十二、第二十三頁），顯已合法行使優先承買權。而因朱克振、范日紅均否認參加原告之優先承買權，參加原告即有提起確認之訴之必要。而朱克振主張對於系爭公業之所有權移轉登記請求權，既經參加原告丙○○、己○○、丁○○、庚○○行使優先承買權後而不得對抗，則參加原告丙○○等四人就系爭十四筆耕地有優先承買權，參加原告丙○○、己○○、丁○○、庚○○先位聲明訴請確認朱克振之移轉登記請求權不存在，對參加被告范日紅確認參加原告丙○○、己○○、丁○○、庚○○就耕地租約之各該分管部分有優先承買權存在，進而訴請參加被告范日紅應與參加原告丙○○、己○○、丁○○、庚○○訂立書面買賣契約，即屬正當。
⒎次按臺灣之祭祀公業乃派下員全體公同共有之祖產，是派下員係依土地法第三
十四條之一第五項自有優先承購權；而土地法第三十四條之一所訂多數處分，其效力及全部規定，其法律性質實務上採有權處分說，即該多數共有人之處分行為，有權代少數共有人為處分，故僅不同意出賣之他共有人有優先承買權（參照最高法院七十八年度第十二次民事庭會議決議）。經查主參加原告五人為公業派下員，為兩造所不爭，且有派下員名冊在卷可考（見本院重上字第二九九號卷第一０八頁至第一二三頁），而參加被告乙○○二人所提出七十六年九月二十三日公業派下員七十一人所出具之同意書及相符之印鑑證明書並無本件主參加原告五人之蓋章（其中同姓名之庚○○，，係住新竹縣竹北鄉麻園村，顯非本件主參加原告，參見本院重訴更㈡字卷第一宗第一０八頁），此同意書之制作及蓋章，既經證人范揚國證述在卷，應屬可採，同日之祭祀公業范開蘭公開會記錄雖附出席者簽名名冊，名冊內雖有己○○、庚○○（二人）、戊○○等簽名，然主參加原告五人否認其簽名之真正，而主參加原告五人苟於是日曾參加開會，何以同日出具之同意書竟無其人，且開會記錄乙○○二人所執有僅係影本，並無原本，為其所自陳在卷（見本院重訴更㈡字卷第一宗第二五七頁），前開開會記錄影本並無記錄制作者，參加被告范日紅亦否認，而證人范揚國亦證稱原來之開會記錄係其制作，但已流失不知何處等語，無從鑑定比對前開三名主參加原告之簽名是否相符，是該開會記錄形式真正仍有爭執，自難據以為不利於主參加原告之認定。又參加被告乙○○二人復引用六十九年派下員推舉書，上有戊○○、庚○○（二人）、己○○、丁○○四人簽名，惟查六十九年推舉書係因七十年間向桃園縣中壢地政事務所辦理公業管理人名義變更登記而推舉范揚平為代表人即管理人而制作，此有土地登記申請書附卷可佐（證物外放八十七年六月二十六日朱克振陳報狀）是否授權范揚平出售公業土地已有可疑，苟可以此據為授權證明，又何須於七十六年九月二十三日制作同意書並提出印鑑證明呢？亦不足以憑以認定主參加原告等五人曾同意范揚平出售公業土地。是主參加原告等五人就此非耕地之四六○、四六一、四六七－二地號行使公同共有人之優先承買權，核屬有據。
㈡備位聲明部分：
上訴人先位聲明請求既應准許，備位聲明部分，即毋庸審究。
肆、綜上所述，參加原告等五人主張依土地法第三十四條之一第五項準用第四項之規定，自得以辛○○向公業買受或朱克振向公業承受土地之同一條件優先承購四六○、四六一、四六七－二地號土地。又參加原告中之丙○○、己○○、丁○○、庚○○等四人現為系爭十四筆耕地之承租人，與公業間訂有耕地三七五租約，亦得本於耕地三七五減租條例第十五條第一項及土地法第一０七條耕地出賣時，承租人有以同樣條件優先承買之規定，依承租人之地位主張優先承購權（即主參加聲明第二至五項），暨請求參加被告范日紅簽訂與辛○○買賣契約同一條件之書面契約，均無不合，應予准許。被上訴人即參加被告乙○○二人就本件訴訟請求上訴人即參加被告范日紅辦理土地移轉登記及交付土地，即有未合，原判決為乙○○二人之被繼承人朱克振勝訴判決，容有未洽，上訴人范日紅指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
陸、據上論結，本件本案訴訟上訴部分，上訴為有理由，主參加訴訟部分，參加原告之訴有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第五十四條、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 一 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 連 正 義法 官 蘇 瑞 華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三 日
書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。