臺灣高等法院民事裁定 九十二年度訴易字第一二號
原 告 乙○○訴訟代理人 陳德聰律師被 告 丙○○
己○○戊○○丁○○兼右 二 人法定代理人 甲○○右五人共同訴訟代理人 郭啟榮律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送民事庭，本院於民國九十二年九月九日言詞辯論終結，裁定如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、原告起訴主張被告甲○○於民國八十九年四月間，以辦理繼承登記無力繳納遺產稅為由，向原告借款新臺幣（下同）五百萬元，並提供伊與伊女即被告己○○、丁○○、戊○○共有坐落台北縣新莊市○○○段一○四之二地號土地應有部分各二十分之一作為擔保，設定最高限額抵押權，九十年三月間，復以投資事業需增資為由，向原告借款三百萬元，並提供伊與伊女即被告己○○、丁○○、戊○○共有坐落台北縣新莊市○○○段○○○○號及台北縣○○鄉○○段○○段○○○○號土地應有部分各二十分之一作為擔保，設定最高限額抵押權。嗣清償期屆至無法清償，遂同意於九十年九月十日訂約將前開抵押之不動產出售予原告，詎被告己○○、甲○○與己○○之男友丙○○為避免原告辦理前開土地之過戶，明知被告丙○○對於被告甲○○無五十萬元之債權關係存在，竟推由被告甲○○、己○○及不知情之被告丁○○、戊○○（以上二人由法定代理人甲○○代理簽發）簽發同面額之本票作為債權憑證，再由被告丙○○以前開虛偽債權本票，於九十一年一月二日持向原法院聲請假扣押裁定，法院因而據以裁定准許（九十一年一月四日九十一年度裁全月字第九三號），原告因被告等之上開犯罪行為，同時個人法益受侵害，不失為因犯罪直接受損害之人，自得依附帶民事訴訟程序請求回復損害，被告等就前開假扣押執行案件之債權，既屬通謀而為虛偽意思表示，被告等未有借款之交付，並無假扣押原因關係借貸事實之發生存在，此等因故意或過失不法侵害他人之權利，依法自應負回復原狀之義務，另前揭不動產買賣契約書，係於債務清償期屆滿後所訂立，依民法第八百七十八條之規定，應屬有效，被告等抗辯此係流質契約，應非正確。故訴請確認被告等間之債權不存在並訴請撤銷假扣押之強制執行程序，爰依民法第八十七條、第一百八十四條、第一百八十五條、第二百一十三條之規定，請求被告等回復損害發生前之原狀，並聲明㈠確認被告丙○○就其聲請台灣板橋地方法院以九十一年度民執全月字第一五一號清償債務假扣押案件對於被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○之債權五十萬元不存在。㈡台灣板橋地方法院九十一年度民執全月字第一五一號之假扣押強制執行事件，就坐落台北縣新莊市○○○段一○四之二地號面積四○六平方公尺、同段一○五地號面積七四二平方公尺及台北縣○○鄉○○段○○段○○○○號面積一八二五平方公尺等土地三筆（下簡稱系爭土地），以被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○等四人，每人應有權利部分各均二十分之一，所為假扣押之強制執行程序，應予撤銷。
二、被告等則以被告甲○○於八十九年四月間及九十年三月間，先後向原告借款五百萬元及三百萬元，初無清償期限之約定，迨九十年九月十日，依雙方書立之切結書第二項約定，甲方（即甲○○）若逾四個月未繳息，同意無條件辦理所有權移轉登記，可見依切結書約定，前揭借款債務之清償期，於九十一年一月十日始屆至，兩造雖於九十年九月十日簽訂不動產買賣契約書，但觀同日所簽切結書第二項之約定，前揭不動產買賣契約，係屬流押契約，依民法第八百七十三條第二項規定應為無效。原告本無從主張享有不動產所有權移轉登記請求權，縱認被告等假扣押之聲請不實，原告亦無何權益受損可言；另系爭五十萬元之本票，並未查明究由何人簽發，遽認定係由被告甲○○、己○○二人共同簽發，尚屬無據；又原告並非被告等假扣押執行程序之被害人，其依法登記抵押權之實行，亦不受假扣押執行之影響，既無任何實體法上之權益因被告等之假扣押而受損，其訴顯屬無據；至於假扣押裁定、假扣押執行程序及假扣押登記應否撤銷或塗銷登記，屬另一法律問題，原告應依法為其他撤銷訴權之行使，非提起附帶民事訴訟所能解決等語，資為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
三、按起訴不備其他要件者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款定有明文；又因犯罪而損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求，換言之，附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴，或非刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害其私權，縱因同一事故而受有損害，自不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟，刑事法院本應依刑事訴訟法第五百零三條第一項前段規定以判決駁回原告之訴，如誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移民事庭而受影響，受移送之民事庭應認原告之訴為不合法以裁定駁回之（最高法院六十年台上字第六三三號判例、六十六年台上字第一○九四號判例、八十七年度台上字第二四一○號裁判意旨參照）。
四、查被告甲○○、己○○、丙○○違犯刑法第二百十四條之明知為不實之事項，而使公務員登載於其職務上所掌之公文書罪，固經本院刑事庭以九十一年度上易字第三二七七號刑事判決判處有罪在案，有前揭判決書（見本院卷第七頁）在卷可稽，惟前開刑事判決認定被告犯罪之事實為被告甲○○、己○○及不知情之丁○○、戊○○（以上二人由法定代理人甲○○代理簽發）簽發虛偽債權本票與被告丙○○，係為避免原告辦理土地之過戶，使被告丙○○能以前開虛偽債權本票，持向原法院聲請假扣押裁定，使公務員將此不實之事項，登載於其職務上所掌之公文書即假扣押民事裁定，足生損害於法院對於假扣押裁定核發之正確性及原告，因而觸犯使公務員登載不實罪，故兩造間通謀虛偽成立本票假債權，並非刑事訴訟認定之犯罪行為，是原告以被告間債權通謀虛偽為由，請求確認被告丙○○就其聲請台灣板橋地方法院以九十一年度民執全月字第一五一號清償務假扣押案件對於被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○之債權五十萬元債權不存在，揆諸前揭說明，自不在得利用被告甲○○、己○○、丙○○被訴前揭使公務員登載不實刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟之列，其據以提起該部分附帶民事訴訟自有未合。
五、被告丙○○固於九十一年一月十一日持前揭假扣押裁定向原法院聲請假扣押強制執行，查封被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○共有之系爭土地所有權之應有部分，惟原法院依被告丙○○之聲請囑託地政機關為查封登記，該查封登記本身並無任何不實可言，是被告等此部分所為不構成使公務員登載不實罪，業據本院刑事庭九十一年度上易字第三二七七號刑事判決於理由欄㈨認定在案（見本院卷第七頁反面），顯見台灣板橋地方法院九十一年度民執全月字第一五一號之假扣押強制執行程序部分，非屬被告甲○○、己○○、丙○○違犯使公務員登載不實罪行侵害之客體，況在該假扣押裁定未經撤銷、廢棄或經實體判決確認假扣押裁定失其效力前，被告依該裁定所為強制執行之聲請非當然無效，且向法院為強制執行之聲請，係屬聲請人對法院為請求對債務人之財產為強制執行之意思表示，屬聲請人與法院間之法律關係，聲請是否合於強制執行法之規定，應由執行法院依強制執行法之規定審查之。執行法院僅得於聲請不合法時，裁定駁回，尚不得於執行名義未經撤銷或廢棄前，拒絕執行名義權利人聲請強制執行，故除利害關係人認為他人之強制執行之聲請侵害其權利，應依強制執行法所規定之救濟方式救濟之，例如債權人異議之訴、第三人異議之訴、對分配表之異議或分配表異議之訴，甚或請求法院以確認強制執行聲請人對執行債務人之債權不存在等方式為之外，尚無從由民事庭法院逕為撤銷強制執行程序，依前揭所述，原告即不得依附帶民事訴訟程序請求回復其損害。且不得因主張假扣押裁定不當，即得請求民事庭法院逕為撤銷強制執行程序，是原告以被告甲○○、己○○、丙○○被訴使公務員登載不實刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，請求台灣板橋地方法院九十一年度民執全月字第一五一號之假扣押強制執行事件，就系爭土地以被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○等四人，每人應有權利部分各均二十分之一，所為假扣押之強制執行程序，應予撤銷，亦難認為合法。
六、原告雖主張因被告等之犯罪行為，同時侵害個人法益，不失為因犯罪直接受損害之人，自得依附帶民事訴訟程序請求回復損害云云，並提出其他案件本院確定判決（見本院卷第五二至六一頁）為證。本件原告因被告等之犯罪行為同時受有損害，固得依法於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，惟其所為請求，非以被訴犯罪事實所生之損害，亦非刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害其私權等情，而與刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定有違，已如前述，且觀諸前揭所提本院確定判決，與本件之事實及聲明均不相同，自不得比附援引，本院仍得獨立審查而不受其拘束。又本院於言詞辯論時亦曾就原告所主張之法律關係及侵害何種權利行使闡明權，並經原告訴訟代理人陳明在卷（見本院卷第一○四頁），惟其仍就原聲明而為主張，併此敘明。
七、綜上所述，原告所為請求，既與刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定不合，從而，原告基於侵權行為之損害賠償請求權，請求確認被告丙○○就其聲請台灣板橋地方法院以九十一年度民執全月字第一五一號清償債務假扣押案件對於被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○之債權五十萬元不存在，並台灣板橋地方法院九十一年度民執全月字第一五一號之假扣押強制執行事件，就系爭土地以被告己○○、丁○○、戊○○、甲○○等四人，每人應有權利部分各均二十分之一，所為假扣押之強制執行程序，應予撤銷，為不合法，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為不合法，依民事訴訟法第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗法 官 李 錦 美正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日
書記官 明 祖 全