臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第一號
上 訴 人即被上訴人 高萬鍾即祭祀公業高同記管理人訴訟代理人 張世興律師
游雅鈴律師被 上訴人即 上訴人 甲○○訴訟代理人 王聰明律師被 上訴人 領航服飾有限公司法定代理人 吳麗芬訴訟代理人 王聰明律師右當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十一年九月三十日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第七九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決第一項、四項及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○在上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人所有坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號土地之地上權（面積一０三．四六平方公尺）應支付之地租，自民國九十年二月二十六日起，調整為按年依土地申報地價年息百分之八計付。
被上訴人甲○○應給付上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人新台幣玖拾陸萬壹仟參佰伍拾元。
本判決第三項所命給付於上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人以新台幣參拾參萬元為甲○○供擔保後得假執行。但被上訴人甲○○如於假執行程序實施前以新台幣玖拾陸萬壹仟參佰伍拾元為高萬鍾即祭祀公業高同記管理人預供擔保，得免為假執行。
上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人其餘上訴駁回。
上訴人甲○○上訴駁回。
第一審訴訟費用由甲○○負擔十分之二，餘由上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人負擔。第二審訴訟費用關於上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人上訴部分由甲○○負擔十分之二，餘由上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人負擔；關於上訴人甲○○上訴部分由甲○○負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人（下稱祭祀公業高同記）方面：
壹、聲明：
Ａ、本訴部分：
Ⅰ、先位聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人甲○○、領航服飾有限公司應自坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號如附圖編號甲部分面積一０三．四六平方公尺土地內遷出。被上訴人甲○○將該土地上之地上物拆除，將土地返還上訴人。被上訴人甲○○、領航服飾有限公司並應自民國八十五年五月十六日起至返還土地之日止，按月連帶給付上訴人按前開土地當年度申報地價年息百分之十計算之金額。
三、被上訴人甲○○應將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍七五．三一平方公尺之地上權登記予以塗銷。
四、願供擔保請准宣告假執行。
Ⅱ、備位聲明：
一、原判決不利於上訴人後開部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在上訴人所有坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號土地之地上權應支付之租金，應自民國八十四年一月一日起調整為依該土地當年度申報地價年息百分之十計算按月給付上訴人。
三、被上訴人甲○○應給付前項租金。
四、願供擔保請准宣告假執行。
五、駁回對造甲○○之上訴。
Ｂ、反訴部分：駁回對造甲○○之上訴。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
Ａ、本訴部分：
Ⅰ、先位聲明部分：
一、上訴人已合法撤銷地上權，被上訴人即屬無權占用系爭四一三地號土地：上訴人業已委託張世興律師於九十一年十月七日以台北中山郵局第四五三六號存證信函催告略以：「緣甲○○使用本公業所有坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號土地，積欠土地租金多年未付，屢經催討，均未給付。：：委請 貴大律師代為函促其於函到三日內給付前揭土地租金暨利息，逾期未付，即再以本函視為撤銷地上權之意思表示。」等語，被上訴人合法收受後，迄今仍拒未給付，從而上訴人已合法撤銷地上權，被上訴人仍屬無權占用四一三土地。退萬步言，倘上訴人催繳欠租仍有疑義者，則特此通知被上訴人於本訴狀繕本送達之三日內付清欠租，逾期未付，即以本訴狀繕本之送達為撤銷地上權之意思表示，雙方地上權關係亦經終止而消滅。
二、承前所述，上訴人業已合法撤銷地上權，被上訴人即屬無權占用系爭四一三地號土地，從而上訴人訴請被上訴人應拆屋還地、塗銷地上權登記及返還相當於租金之不當得利，應有理由。
三、上訴人請求被上訴人應返還按占用土地面積當年度申報地價百分之十計算之不當得利金額，並無過高。
Ⅱ、備位聲明部分：
一、原審判決被上訴人在上訴人所有坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號土地之地上權應付租金，應自民國九十年二月二十七日調整為按月應給付原告新台幣四萬零五十元，故係按系爭土地之申報地價百分之八為計算，惟「規定地價後每三年重新規定地價一次。」、「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。」，平均地權條例第十四條、第十六條定有明文，是故原審判決被上訴人應每月給付上訴人定額之四萬零五十元，與上訴人請求按系爭土地當年度申報地價之固定比率，將因申報地價不同而隨機調整租金，兩者顯有不同，足見原審判決有任作主張之違法，應予廢棄。
二、原審判決認定以系爭土地之申報地價百分之八計算調整租金，顯屬過低。
Ｂ、反訴部分：
一、反訴被上訴人對於反訴上訴人所有地上權係坐落於系爭四一三土地，而非三九七地號土地，且地上權原設定面積為二二．七八平方公尺，然事實上面積為一０三．四六平方公尺一節並不爭執，則反訴上訴人向 鈞院訴請反訴被上訴人應協同更正，其訴顯無保護之必要，而與訴訟要件不符。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：上訴人寄送被上訴人之存證信函及回執影本、台灣台北地方法院八十九年度訴字第四五０五號民事判決影本、詹慶存證信函影本、系爭土地九十一年地價稅明細表、台灣台北地方法院九十年度訴字第三九一六號判決主文公告影本、最高法院九十年度台上字第二三九四號民事判決影本。
乙、被上訴人即上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
Ａ、本訴部分：
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、駁回對造祭祀公業高同記之上訴。
Ｂ、反訴部分：
一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
二、被上訴人（即反訴被告）應同意上訴人（即反訴原告）依如附圖甲部分之面積，即以一０三．四六平方公尺之面積及其所在位置，向台北市古亭地政事務所聲請更正上訴人（即反訴原告）對被上訴人（即反訴被告）所有台北市○○區○○段五小段四一三地號土地登記簿之地上權登記，其登記事項除面積外，悉如原來上訴人（即反訴原告）對被上訴人（即反訴被告）所有台北市○○區○○段五小段三九七地號土地登記簿上之記載。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
Ａ、本訴部分：
一、上訴人於其狀第二頁倒數第二行起復謂已委由張世興律師函催給付欠租，逾期已撤銷地上權云云。查：被上訴人甲○○接獲該存證信函之後，立即委託王聰明律師於⒒⒗以台北郵局第一五二五五號存證信函答覆：「今因雙方已進入訴訟程序，貴當事人高萬鍾是否為合法之管理人，以及我方有無給付租金之義務，均尚在訴訟程序處審理中，應俟訴訟確定，如其結果係我方應給付租金，而且有一確定金額，以及應給付之期間，更重要的是，給付之對象無誤，我方必全數清償，在未判決確定前，為免與確定判決不符，自不宜於目前依貴方之意思給付租金，特此答覆。」，查被上訴人甲○○既繼續主張高萬鍾非適格之管理人，即無對之給付租金之餘地，且連高萬鍾委託發函催告本身亦非必合法，故其主張被上訴人甲○○受催告逾期未清償而撤銷地上權亦非有理。
Ｂ、反訴部分：
一、本案雙方均對系爭土地所有之地號生有爭執始俱起訴，況上訴人與被上訴人間本就租金之存否（究竟是租金或是地價稅？）亦生有爭執，從而一旦當事人起訴，民事法院不得援引土地法之規定逕自駁回當事人之請求，而尚須做出實體裁判始能完整維護當事人之權益！
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：台灣台北地方法院八十九年度訴字第四五０五號事件九十一年九月二十四日及九十一年十一月五日筆錄影本、高經邦交付之他項權利證明書王聰明律師九十一年十一月十六日台北郵局第一五二五五號存證信函影本、房屋租賃契約影本。
丙、被上訴人領航服飾有限公司方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：同甲○○本訴答辯部分。理 由
一、本件坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號土地，依土地登記簿謄本記載，其所有權人為祭祀公業高同記，管理人為高萬鍾（見原審卷第一冊笫一四頁），且依台北市大安區公所九十一年二月十五日北市安民字第09130281700號函檢附之「祭祀公業高同記」之管理人登記備查資料影本，亦以高萬鍾為祭祀公業高同記之管理人（見原審卷第一冊第二三一至二四二頁），另參酌最高法院九十年十二月二十七日九十年度台上字第二三九四號判決（以高萬鍾為祭祀公業高同記管理人提起之另案訴訟）並未指摘高萬鍾非祭祀公業高同記之管理人等情，堪認高萬鍾以其為祭祀公業高同記管理人之資格提起本件訴訟，應無當事人不適格之情。雖上訴人甲○○、被上訴人領航服飾有限公司指高萬鍾當選為祭祀公業高同記之管理人，任期至八十一年十月三十日止云云。惟甲○○、領航服飾有限公司並未舉證祭祀公業高同記已召開派下員大會另選任新任管理人，則依台北市大安區公所同意備查之祭祀公業高同記規約第七條規定「本公業管理人每屆任期四，連選得連任，：：。原管理人任期屆滿未改選新管理人時，仍由原管理人繼續擔任管理人職務，至新管理人產生止。」（見原審卷第一冊第二四一頁），於祭祀公業高同記新任管理人產生前，高萬鍾應仍得以祭祀公業高同記管理人之資格提起本件訴訟，合先敘明。
二、
１、上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人提起本訴主張：系爭坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號土地為祭祀公業高同記所有，上訴人甲○○所有門牌號碼台北市○○區○○街○○○號房屋（坐落之基地為如附圖所示系爭四一三地號、面積一０三、四六平方公尺。出租予被上訴人領航服飾有限公司）係高唱仔於大正十三年（即民國十三年）八月興建完成，且與祭祀公業高同記於同年五月間約定按房屋坐落位置、面積承○○○區○○鄉○○段七九番之一（即重測後四一三土地），年租金為「一個年一坪二角」，並設定地上權，惟雙方聲請登記地上權時，卻將四一三地號土地（即重測○○○區○○鄉○○段七九番之一）誤載為三九七地號土地（甲○○之地上權應坐落於四一三地號土地）。上訴人甲○○於七十四年間買受系爭房屋，並受讓租賃權及地上權以來，從未繳納租金。上訴人業已委託張世興律師於九十一年十月七日以台北中山郵局第四五三六號存證信函催告略以：「緣甲○○使用本公業所有坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號土地，積欠土地租金多年未付，屢經催討，均未給付。：：委請 貴大律師代為函促其於函到三日內給付前揭土地租金暨利息，逾期未付，即再以本函視為撤銷地上權之意思表示。」等語，被上訴人甲○○合法收受後，迄今仍拒未給付，從而上訴人已合法撤銷地上權。退萬步言，倘上訴人催繳欠租仍有疑義者，則通知被上訴人甲○○於九十二年三月二十七日訴狀繕本送達之三日內付清欠租，逾期未付，即以訴狀繕本之送達為撤銷地上權之意思表示，雙方地上權關係亦經終止而消滅。上訴人業已合法撤銷地上權，甲○○之系爭房屋即屬無權占用系爭四一三地號土地。退萬步言，倘法院認雙方仍有地上權，甲○○之地上權既存在於四一三地號土地上，且雙方係先訂立租賃契約，始設定地上權，則甲○○應將地上權登記更正為四一三地號土地，面積七五、三一平方公尺，地租如租賃契約所載之登記，始與事實相符。且因系爭土地係屬建地，土地公告現值每平方公尺近二十萬元，與昔日地價相續甚，雙方之租金約定顯失衡平，請求自八十四年一月一日起依系爭土地當年度申報地價年息百分之十計算調整租金。爰先位聲明請求：
㈠、被上訴人甲○○、領航服飾有限公司應自坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號如附圖編號甲部分面積一０三．四六平方公尺土地內遷出。被上訴人甲○○應將該土地上之地上物拆除，將土地返還上訴人。被上訴人甲○○、領航服飾有限公司並應自民國八十五年五月十六日起至返還土地之日止，按月連帶給付上訴人按前開土地當年度申報地價年息百分之十計算之金額。㈡、被上訴人甲○○應將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍七五．三一平方公尺之地上權登記予以塗銷。備位聲明請求：㈠、甲○○應將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號、面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍七五、三一平方公尺之地上權登記，更正為坐落同小段四一三地號、面積四六一平方公尺之土地，設定權利範圍七五、三一平方公尺，地租如租賃契約記載之地上權登記（註：原審就此部分判決高萬鍾即祭祀公業高同記管理人敗訴，高萬鍾即祭祀公業高同記管理人未就此部分聲明不服）。
㈡、甲○○在上訴人所有系爭四一三地號土地上之地上權應支付之租金，應自八十四年一月一日起調整依該土地當年度申報地價年息百分之十計算按月給付上訴人。㈢、甲○○應給付前項租金。
上訴人甲○○、被上訴人領航服飾有限公司對甲○○所有系爭房屋坐落祭祀公業高同記所有系爭四一三地號土地上，占用基地面積一０三．四六平方公尺，該房屋現出租予領航服飾有限公司使用等情不爭執。但否認係無權占用，辯以：甲○○所有系爭房屋係經合法登記之建物，據前手言，渠等係祭祀公業高同記之派下員，早年即在公業土地上蓋屋，並經公業同意設定地上權，甲○○自其前手購買系爭房屋並取得房屋的所有權，並承受其地上權，依土地登記簿謄本之記載，該地上權並無租金。祭祀公業高同記與甲○○間並不存有租賃關係，甲○○並不需支付租金，亦無調整租金之問題。又甲○○接獲高萬鍾即祭祀公業高同記管理人委由律師所發九十一年十月七日存證信函，即委請王聰明律師以九十一年十一月十六日存證信函答覆：「今因雙方已進入訴訟程序，貴當事人高萬鍾是否為合法之管理人，以及我方有無給付租金之義務，均尚在訴訟程序審理中，應俟訴訟確定，如其結果係我方應給付租金，而且有一確定金額，以及應給付之期間，更重要的是，給付之對象無誤，我方必全數清償，在未判決確定前，為免與確定判決不符，自不宜於目前依貴方之意思給付租金，特此答覆。」，其主張甲○○受催告逾期未清償而撤銷地上權自非有理。又上訴人起訴前與甲○○談租金，僅要求按申報地價年息百分之七，原審判決認以申報地價年息百分之八已屬偏高等語。
２、上訴人甲○○並提起反訴主張：高萬鍾即祭祀公業高同記管理人雖就甲○○系爭地上權之位置及面積於法院為自認，但甲○○尚不能以該筆錄，向地政機關主張高萬鍾即祭祀公業高同記管理人已同意之證明，故仍有提起反訴由法院判決之必要，爰請求判決：高萬鍾即祭祀公業高同記管理人應同意上訴人甲○○依如附圖甲部分之面積，即以一０三．四六平方公尺之面積及其所在位置，向台北市古亭地政事務所聲請更正上訴人甲○○對被上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人所有台北市○○區○○段五小段四一三地號土地登記簿之地上權登記，其登記事項除面積外，悉如原來上訴人甲○○對高萬鍾即祭祀公業高同記管理人所有台北市○○區○○段○○段○○○○號土地登記簿上之記載。上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人則抗辯其對甲○○所有之地上權係坐落系爭四一三地號土地、地上權設定面積為一０四．四六平方公尺乙節並不爭執。其訴顯無保護之必要。上訴人甲○○就系爭地上權登記，既發現有錯誤登記時，應以行政上申請之方式為之，且於行政機關不許時，應循行政救濟之程序為之，而非司法審判權所得審判等語。
３、原審判決就本訴部分：駁回高萬鍾即祭祀公業高同記管理人之先位聲明；備位聲明部分：判決甲○○在系爭四一三地號土地上之地上權應支付之租金，應自九十年二月二十七日起調整為按月應給付高萬鍾即祭祀公業高同記管理人肆萬零伍拾元，駁回高萬鍾即祭祀公業高同記管理人其餘之訴。反訴部分：駁回甲○○之訴。上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人就原審駁回其本訴先位聲明部分及備位聲明部分調整租金並給付租金敗訴部分提起上訴（即原審備位聲明請求更正地上權登記部分未提起上訴）。上訴人甲○○就其本訴敗訴部分及反訴部分提起上訴。
三、上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人主張系爭四一三地號土地為祭祀公業高同記所有，上訴人甲○○所有系爭房屋坐落如附圖所示系爭四一三地號、面積一０
三、四六平方公尺。甲○○所有系爭房屋現出租予被上訴人領航服飾有限公司使用等情，業據提出土地登記簿謄本為證，並經原審法院履勘現場屬實，有勘驗筆錄及原審法院囑託台北市古亭地政事務所派員繪製之土地複丈成果圖可稽，且為甲○○、領航服飾有限公司所不爭執，堪認為真正。
四、上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人主張系爭房屋係高唱仔於大正十三年（即民國十三年）八月興建完成，且與祭祀公業高同記於同年五月間約定按房屋坐落位置、面積承○○○區○○鄉○○段七九番之一（即重測後四一三土地），年租金為「一個年一坪二角」，並設定地上權，惟雙方聲請登記地上權時，卻將四一三地號土地（即重測○○○區○○鄉○○段七九番之一）誤載為三九七地號土地（甲○○之地上權應坐落於四一三地號土地）。上訴人甲○○於七十四年間買受系爭房屋，並受讓租賃權及地上權以來，從未繳納租金。上訴人業已委託張世興律師於九十一年十月七日以台北中山郵局第四五三六號存證信函催告略以：「緣甲○○使用本公業所有坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號土地，積欠土地租金多年未付，屢經催討，均未給付。…委請 貴大律師代為函促其於函到三日內給付前揭土地租金暨利息，逾期未付，即再以本函視為撤銷地上權之意思表示。」等語，被上訴人甲○○合法收受後，迄今仍拒未給付，從而上訴人已合法撤銷地上權。退萬步言，倘上訴人催繳欠租仍有疑義者，則特此通知被上訴人甲○○於九十二年三月二十七日訴狀繕本送達之三日內付清欠租，逾期未付，即以本訴狀繕本之送達為撤銷地上權之意思表示，雙方地上權關係亦經終止而消滅。上訴人業已合法撤銷地上權，甲○○之系爭房屋即屬無權占用系爭四一三地號，爰先位聲明請求㈠、甲○○、領航服飾有限公司應自附圖編號甲部分面積一０三．四六平方公尺土地內遷出。被上訴人甲○○將該土地上之地上物拆除，將土地返還上訴人。被上訴人甲○○、領航服飾有限公司並應自民國八十五年五月十六日起至返還土地之日止，按月連帶給付上訴人按前開土地當年度申報地價年息百分之十計算之金額。㈡、被上訴人甲○○應將坐落台北市○○區○○段五小段三九七地號、地目建、面積二九一平方公尺之土地所設定權利範圍七五．三一平方公尺之地上權登記予以塗銷。被上訴人甲○○、領航服飾有限公司則否認係無權占有，並以上開情詞置辯。經查：
㈠、按地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有權人，得撤銷其地上權，民法第八百三十六條第一項定有明文。
㈡、甲○○所有系爭門牌號碼台北市○○街○○號房屋，原門牌為景行八一號，係於民國三九年六月一日為建物總登記，其基地坐落地號係景美萬盛段景尾小段七九地號。甲○○之前手係高經邦，高經邦則另有前手等情有建物登記簿謄本可稽（見原審卷第一冊第三三、三四頁）。又上開七九地號土地於六十九年經地籍圖重測改為景美段五小段三九七地號，該三九七地號土地於三十八年十月一日為高唱仔設定地上權，權利範圍係貳貳坪柒捌，該地上權於七十四年二月五日更正地上權人為高經邦，利息或地租係空白，義務人為高唱仔；又於七十四年七月二日讓與甲○○，義務人為高經邦等情，有土地登記簿謄本可稽（見原審卷第一冊第三五頁至四二頁）。而系爭房屋於七十年二月十二日登記因地籍圖重測基地登記為「景美段五小段三九七地號」，亦有上開建物謄本可按。
另查系爭四一三地號土地於六十九年地籍圖重測前為萬盛段景尾小段七九─一地號，有土地登記簿謄本可稽（見原審卷第一冊第一四頁）。而系爭房屋確係坐落四一三地號土地，業經原審囑託地政人員測量屬實，已如上述。則堪認本件建物登記簿謄本三十九年六月一日就系爭房屋所為之總登記，其就系爭建物基地登記坐落於七九地號土地顯係錯誤，應係坐落七九─一地號土地上。上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人對甲○○所有系爭房屋就系爭四一三地號土地有面積一０
三、四六平方公尺之地上權及系爭地上權因登記錯誤而誤載於三九七地號土地等情，為兩造所不爭執。則應以原登記於三九七地號土地登記簿謄本所載地上權內容為本件地上權之內容。
㈢、上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人主張本件地上權之地租為「壹個年壹坪貳角」，並提出高唱仔之他項權利登記聲請書（見原審卷第一冊第一二四、一二五頁）為據。惟查本件地上權誤載於三九七地號土地登記簿謄本，已如上述。而三九七地號土地登記簿謄本所為本件地上權就「利息或地租」欄登記為未記載或「空白」（見原審卷第一冊第三七、四一、四二頁），而兩造間就系爭地上權有無租金，租金應為若干尚有爭議，於法院訴訟中。高萬鍾即祭祀公業高同記管理人委請張世興律師所發九十一年十一月七日台北中山郵局第四五三六號存證信函，其內容略以：「緣甲○○使用本公業所有坐落台北市○○區○○段五小段四一三地號土地，積欠土地租金多年未付，屢經催討，均未給付。：：委請 貴大律師代為函促其於函到三日內給付前揭土地租金暨利息，逾期未付，即再以本函視為撤銷地上權之意思表示。」等語（見本院卷第五三頁），該催告函並未載明甲○○積欠地租之期間及甲○○應繳納地租之總額，則自難認生合法催告之效力。從而上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人以甲○○積欠地上權地租為由，主張撤銷甲○○系爭地上權，自屬無據。甲○○之系爭地上權仍合法有效存在，其所有系爭房屋使用系爭四一三地號土地自係有法律上之原因，並非無權占有。
㈣、從而，上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人以甲○○系爭地上權業經撤銷，系爭房屋為無權占有系爭四一三地號土地，先位聲明請求甲○○、領航服飾有限公司遷讓房屋，給付相當租金之不當得利，甲○○並應拆屋還地及塗銷地上權，均無理由，應予駁回。
五、上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人另主張甲○○之地上權既存在於四一三地號土地上，因系爭土地係屬建地，且現今土地公告現值每平方公尺近二十萬元，與昔日地價相續甚大，雙方之租金約定顯失衡平，備位聲明請求：㈠、甲○○在上訴人所有系爭四一三地號土地上之地上權應支付之租金，應自八十四年一月一日起調整依該土地當年度申報地價年息百分之十計算按月給付上訴人。㈡、甲○○應給付前項租金。上訴人甲○○則否認系爭地上權有租金之約定等語。經查：
㈠、地上權並不以支付地租為必要，當事人就地上權固可為支付地租之約，亦得為無償之約。但設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租。本件甲○○就其取得之系爭地上權，依土地登記簿謄本所載，「利息或地租」欄為未記載或「空白」，惟尚不得依此即表示無地租，僅為無地租之記載，上訴人甲○○所信賴登記者，應僅係地租欄為空白而已，而非不須支付地租。參酌上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人所提出高唱仔之他項權利登記聲請書，所載其聲請），上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人主張本件地上權設定時有地租之約定，尚堪認為真正。
㈡、又地上權地租之增加，應可類推適用民法第四百四十二條關於不動產租賃之規定。查土地登記簿謄本並未記載系爭地上權為定有期限之地上權（參見原審卷第四二頁），參酌上訴人甲○○提出之上證三號他項權利證明書影本所載權利存續期間為不定期等情，堪認本件地上權應為不定期。則上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人即得請求調整租金。
㈢、按調整租金之訴，祇能增減租金之數額，不得將原約定之租金種類變更（最高法院七十五年台上字第二一二六號判例意旨參照）。又土地出租人依民法第四百四十二條提起請求增加租金之訴時，如起訴前之租金並未按原約定租額付清，則法院准許增加之判決，得自出租人為調整租金之意思表示時起算。故起訴前未為此項意思表示者，即不得溯及請求調整（最高法院四十八年台上字第五二一號判例意旨參照）。
本件地上權設定之初約定租金為「一個年壹坪貳角」，則高萬鍾即祭祀公業高同記管理人請求調整租金，亦應以按年計付。另上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人並未證明其於起算前即合法向上訴人甲○○為調整租金之意思表示通知，則本件調整租金之始點，應自高萬鍾即祭祀公業高同記管理人起訴狀繕本送達甲○○之日即九十年二月二十六日起算調整後之租金。
㈣、土地法第一百零五條規定，於租用基地建築房屋準用同法第九十七條規定，城市地方房屋基地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限。
查本件地上權坐落系爭四一三地號土地，面積一０三．四六平方公尺。系爭土地位於台北市○○區○○○道上，○○○區○○○街道，交通便利，並有大眾捷運可達，附近有許多的商店、賣場，四周均為樓房，各種知名店舖林立、街道拓寬市容繁榮，購物人潮不絕，往台北市中心、新店交通便利，有原審勘驗筆錄附卷可按。而依卷附之系爭土地公告現值及公告地價，該土地六十七年五月公告地價已達每平方公尺八千九百七十五元，於八十九年七月公告地價為每平方公尺七萬二千五百九十四元，與設定地上權時所約定之每年每坪兩角比較，差距甚大，系爭土地之價值顯有大幅增漲，本院經核該地之繁榮之狀況，認以土地申報地價年息百分之八計付租金為屬公允。則上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人請求上訴人甲○○在系爭四一三地號土地之地上權（面積一０三．四六平方公尺）應支付之地租，自九十年二月二十六日起，調整為按年依土地申報地價年息百分之八計付部分為有理由，逾上開部分之請求為無理由，應予駁回。
㈤、本件上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人請求調整租金勝訴部分係自九十年二月二十六日為調整日，按年給付，是至本院言詞辯論終結日，已到期部分為自九十年二月二十六日迄九十二年二月二十五日部分，上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人請求甲○○給付尚無不合，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
查系爭四一三地號土地九十年二月迄九十二年六月之公告地價均為每平方公尺七萬二千五百九十四元，有上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人提出之地價資料可稽（見原審卷第二冊第一二一頁）。又依平均地權條例第十六條「舉辦規定地價或重新規定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。」規定，系爭四一三地號土地上開期間之申報地價應為每平方公尺五萬八千零七十五元（72594*80%=58075）。依此計算其九十年二月二十六日迄九十二年二月二十五日止之地租為九十六萬一千三百五十元（58075*103.46*0.8*0000000）。即上訴人甲○○應給付上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人九十六萬一千三百五十元租金。
六、上訴人甲○○反訴請求被上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人應同意上訴人甲○○依如附圖甲部分之面積，即以一０三．四六平方公尺之面積及其所在位置，向台北市古亭地政事務所聲請更正上訴人甲○○對被上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人所有台北市○○區○○段五小段四一三地號土地登記簿之地上權登記，其登記事項除面積外，悉如原來上訴人甲○○對高萬鍾即祭祀公業高同記管理人所有台北市○○區○○段五小段三九七地號土地登記簿上之記載云云。上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人則抗辯其對甲○○所有本件地上權係坐落系爭四一三地號土地、地上權設定面積為一０三．四六平方公尺乙節並不爭執，其訴顯無保護之必要等語。
查甲○○之本件地上權係坐落系爭四一三地號土地，其地上權面積為一０三．四六平方公尺為上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人所不爭執，則兩造就上訴人甲○○系爭地上權並無爭執之情形。系爭地上權係因設定時登記錯誤，誤載地號，則依土地登記規則第一百三十四條「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記」之規定，上訴人甲○○應向地政機關依規定申請更正登記，不獲允准時循行政救濟為之，其向法院起訴請求判決更正，於法未合，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人本訴之先位聲明請求為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回；其備位聲明請求甲○○之系爭地上權應支付之地租自民國九十年二月二十六日起，調整為按年依土地申報地價年息百分之八計付及被上訴人甲○○應給付上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人新台幣玖拾陸萬壹仟參佰伍拾元部分為有理由，應予准許，逾上開部分之請求為無理由，應予駁回。上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人請求調整租金部分為意思表示之判決，不得為假執行之宣告，上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人聲請宣告假執行應予駁回。上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人請求甲○○給付租金勝訴部分，上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人及甲○○均陳明願供擔保，聲請宣告及免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至高萬鍾即祭祀公業高同記管理人請求給付租金駁回部分，其假執行之聲請失所附麗，亦應駁回。上訴人甲○○反訴請求部分為無理由，不應准許。
原審駁回上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人本訴先位聲明部分，理由雖有不同，結論尚無二致，仍應予維持。其就高萬鍾即祭祀公業高同記管理人備位聲明請求調整租金部分理由雖謂准自九十年二月二十七日起調整按申報地價年息百分之八計付，尚屬公允（見原審判決第一六頁）。惟其主文第一項記載甲○○系爭地上權應支付之租金，應自九十年二月二十七日起調整為按月應給付四萬零五十元，與理由不符，自屬無從維持。又系爭地上權設立之初地租係按年繳納，原判決主文第一項諭知甲○○應按月給付四萬零五十一元，另調整租金為意思表示之判決，不得為假執行之宣告，原判決第四項竟為假執行之宣告，均有未合。上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人上訴意旨就上開部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決主文第一、四項廢棄，改判如本件主文第二、
三、四項所示。至上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人之請求不應准許部分，原審為其敗訴之判決尚無不合，上訴人高萬鍾即祭祀公業高同記管理人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決本訴對其不利部分不當，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人甲○○反訴請求並無違誤，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，亦為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件高萬鍾即祭祀公業高同記管理人之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項第二項、第七十九條但書、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十三 日
書記官 黃 麗 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。