臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第一三四號
上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 陳錫川律師
丁志達律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 張泰昌律師複 代理人 孫立虹律師右當事人間債務人異議事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十四日臺灣桃園地方法院九十年度重訴字第五０三號第一審判決提起上訴，原法院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡台灣桃園地方法院九十年度執字第八０三八號強制執行程序應予撤銷。㈢被上訴人應將坐落桃園縣○○鄉○○段第三一一地號、第三一二地號之土地（下稱系爭土地）全部，桃園縣蘆竹地政事務所民國（下同）八十二年十一月四日收件字號蘆字第○一四五八三號，本金最高限額新台幣（下同）一千二百萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、票據法第九十五條、第一百二十四條所定付款提示舉證責任之規定，係執票人與發票人間始有適用，上訴人並非發票人，被上訴人以訴外人婁良忠簽發之面額一千二百八十七萬六千二百八十五元、發票日為八十五年二月十日、到期日為八十六年二月九日之本票（下稱系爭本票），屆期未清償，對上訴人行使抵押權，即無依該規定命上訴人應就執票人未為付款之提示乙事舉證。又民法第一百二十九條固規定聲請強制執行有時效中斷之效力，但所謂聲請強制執行，係指債權人對於債務人，依執行名義實現其債權者而言，惟被上訴人於八十六年四月二十二日、九十年五月間，以原法院八十六年拍字第五０九號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行，皆以上訴人為債務人，被上訴人從未對婁良忠為付款之提示，亦未對婁良忠聲請本票裁定，系爭本票債權自未因聲請強制執行而時效中斷，是系爭本票迄八十九年二月八日已時效完成，被上訴人以罹於時效之系爭本票債權，聲請拍賣上訴人所有系爭二筆土地，自屬無據。
㈡、系爭最高限額抵押權之設定，從其土地登記簿之記載或抵押權設定契約書之內容觀之，無可論斷該抵押權所擔保債權種類，為概括最高限額抵押權，依法無效。上訴人雖以他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書、證人曾敏如證言及婁良忠另案自承伊為連帶債務人等情，主張系爭最高限額抵押權存續期間，被上訴人對上訴人乙○○、婁良忠或訴外人邱張完妹因消費借貸所發生之債權，皆係系爭最高限額抵押權所擔保之債權，系爭最高限額抵押權所擔保債權仍有其基礎法律關係存在，無違抵押權從屬性原則云云。惟他項權利證明書僅為抵押權之證明文件，非存在文件，無法以他項權利證明書之記載，認定擔保債權之範圍及種類；而抵押權設定契約書上「權利人即債權人甲○○、義務人兼連帶債務人乙○○、連帶債務人婁良忠、連帶債務人邱張完妹」、「擔保權利總金額本金最高限額新台幣一千二百萬元」、「債權債務範圍全部清償」之記載，皆係概括性規定，連帶債務及「債權債務範圍全部清償」，亦非債權種類，且雙方既未以書面約定擔保消費借貸，縱邱張完妹與被上訴人曾約定就消費借貸設定抵押權，亦不得遽認系爭最高限額抵押權係擔保被上訴人對上訴人乙○○、婁良忠或邱張完妹因消費借貸所發生之債權。再者，實務向來認為概括性之最高限額抵押權違反抵押權從屬性原則，依法無效，被上訴人提出之最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例，及司法院七十三年五月十一日廳民一字第０三六六號函，皆係針對最高限額抵押權未違反從屬性原則，即其所擔保債權有一定法律關係可資從屬之前題下所為之見解，不得作為系爭最高限額抵押權是否為概括最高限額抵押權之判斷依據。
㈢、連帶債務之約定，為債之關係，與物權行為存否無涉，縱認上訴人對於邱張完妹之債務應負連帶責任，亦屬被上訴人另向上訴人依債之關係請求之問題，與民法第三百零四條第二項所定擔保物權之消滅無涉。原審以上訴人乙○○與婁良忠、邱張完妹對於被上訴人之債務負連帶責任，邱張完妹雖因婁良忠承擔而消滅，但上訴人乙○○之連帶債務並未消滅，其所供之擔保自未消滅，顯將擔保物權之消滅與債之關係未消滅混為一談。況原法院九十年度重上字第二七號判決業已認定上訴人對婁良忠承擔之債務無庸負責，上訴人乙○○自無連帶債務人責任。至上訴人乙○○對被上訴人所負之一千萬元票據背書債務，雖經原法院核發八十四年度促字第四五八六號支付命令確定在案，惟該債權業已罹於時效而消滅，且上開債權為支票背書債務，非系爭最高限額抵押權所擔保範圍內，亦與系爭抵押權之存否無關。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、按票據法第九十五條規定「匯票上雖有免除作成拒絕證書之記載，執票人仍應於所定期間內，為承兌或付款之提示，但對於執票人主張未為提示者，應負舉證之責」，而依同法第一百二十四條規定，本票亦準用之。是上訴人既主張執票人即被上訴人未提示系爭本票，依上開規定，上訴人自應負舉證之責；又婁良忠簽發之系爭本票到期日為八十六年二月九日，如無時效中斷或不完成事由，應於八十九年二月八日時效完成，惟被上訴人於系爭本票時效尚未消滅之八十六年四月間，即以該本票為債權內容聲請拍賣抵押物裁定，並於同年四月二十二日以該八十六年度拍字第五○九號拍賣抵押物裁定向原法院聲請強制執行，因於該次強制執行程序，系爭土地經三次減價拍賣，仍無人應買，執行法院依法於九十年四月間撤銷查封，被上訴人繼於九十年五月二十一日再持前開民事裁定，第二次聲請對上訴人乙○○、丙○○所有之系爭二筆土地實施強制執行，並經原法院以九十年度執字第八○三八號民事強制執行事件執行查封在案。顯見被上訴人自系爭本票到期日後即無間斷地實行其票據上權利，自無時效消滅之情事，故上訴人主張系爭本票債權業經時效消滅，乃執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生云云，提起債務人異議之訴，自屬無據。
㈡、被上訴人對上訴人乙○○有一千二百萬元之抵押債權、對婁良忠有一千二百八十七萬六千二百八十五元系爭本票債權，業經原法院八十七年重訴字第二四號判決、原法院八十七年重上字第四二五號判決、最高法院八十九年台上字第三五號裁定駁回上訴確定在案。而系爭最高限額抵押權存續期間為八十二年十一月二日至九十二年十一月一日，他項權利證明書與系爭抵押權設定契約書並載有「義務人乙○○，連帶債務人乙○○、婁良忠、邱張完妹」、「權利總價值本金最高限額新台幣一千二百萬元」、「權利範圍全部」及「權利人即債權人甲○○、義務人兼連帶債務人乙○○、連帶債務人婁良忠、連帶債務人邱張完妹」、「擔保權利總金額本金最高限額新台幣一千二百萬元」、「債權債務範圍全部清償」之概括性規定，而上訴人乙○○、婁良忠、邱張完妹確有以契約行為明示成立連帶債務之意思，業經證人曾敏如於原審證述甚詳，婁良忠亦於被上訴人訴請伊給付票款訴訟中（台灣士林地方法院八十四年重訴字第一一九號）自承伊為連帶債務人，顯見系爭最高限額抵押權存續期間，被上訴人對上訴人乙○○、婁良忠或邱張完妹因消費借貸所發生之債權，皆係系爭最高限額抵押權所擔保之債權，顯已就抵押權所擔保之債權，載明債權範圍，是系爭最高限額抵押權所擔保債權仍有其基礎法律關係存在，無違抵押權從屬性原則。又司法院七十三年五月十一日廳民一字第０三六六號函：「．．．㈡抵押權設定契約書無約定最高限額抵押權擔保範圍者，其擔保之對象，僅為將來應發生之債權，．．．故．．．⑵借款日期在抵押權存續期間前，清償日期在抵押權存續期間前，清償日期在抵押權在存續期間內之債權，為最高限額抵押權效力所及。⑶借款日期在抵押權存續期間內，清償日期在抵押權存續期間屆滿後之債權，亦為最高限額抵押權效力所及」。是則，縱認系爭抵押權為概括最高限額抵押權，亦因系爭本票債權之清償期在系爭抵押權存續期間，而為抵押權擔保效力所及。上訴人主張系爭最高限額抵押權之設定未有抵押債權種類之約定，且未特定所擔保之債權為何種債權，認違反民法第七百五十七條規定，而依同法第七十三條規定有無效之情形云云，亦屬無據。
㈢、按民法第三百零四條第二項規定「由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務之承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅。」，其立法意旨係在避免為擔保之第三人因債務人之變更、支付能力變動而遭意外之損害。本件上訴人乙○○既提供系爭不動產設定抵押權，擔保上訴人乙○○、婁良忠、邱張完妹對被上訴人之連帶債務，現由婁良忠承擔邱張完妹對被上訴人之全部債務，渠等二人與上訴人乙○○均為連帶債務人，並未脫離原來債之關係，權利義務並未變動，自不因而致上訴人受有意外之損害，自無民法第三百零四條第二項之適用，是以，上訴人主張被上訴人對邱張完妹之債權，已經婁良忠為債務承擔，依民法第三百零四條第二項規定，上訴人就該債權所為設定抵押權之擔保，亦因債務承擔而消滅云云，亦無足採。
理 由
壹、程序方面：按民事訴訟法上所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，所謂同一事件必同一當事人、就同一訴訟標的、而為訴之同一聲明，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院四十六年度台上字第二二三號判決要旨參照）。查本件上訴人乙○○與訴外人婁良忠曾對被上訴人提起確認被上訴人對於訴外人婁良忠之系爭一千二百八十七萬六千二百八十五元本票債權不存在，與確認被上訴人對於訴外人婁良忠及上訴人乙○○就坐落桃園縣○○鄉○○段第三一一地號、第三一二地號土地全部，八十二年十一月四日收件蘆字第○一四五八三號所設定本金最高限額一千二百萬元抵押權所擔保之債權不存在，及塗銷該抵押權設定登記，並撤銷原法院八十六年度執字第三八○八號強制執行程序等訴訟，業經判決確定，有原法院八十七年度重訴字第二四號、本院八十七年度重上字第四二五號民事判決、最高法院八十九年度台上字第三五號裁定附原審卷㈠一五七－二一一頁可按。上訴人復提起本件訴訟，其聲明雖有重複，惟查，上訴人所提起前開原法院八十七年度重訴字第二四號民事案件，係以訴外人婁良忠及上訴人乙○○與被上訴人間所簽發系爭本票債權不存在、無抵押權所擔保債權為據，而訴請塗銷抵押權登記，進而請求撤銷以原法院八十六年度拍字第五○九號拍賣抵押物裁定為執行名義之原法院八十六年度執字第三八○八號強制執行程序。本件訴訟則以原法院八十六年度拍字第五○九號拍賣抵押物裁定所載訴外人婁良忠對被上訴人所負欠一千二百八十七萬六千二百八十五元債務非系爭土地設定最高限額一千二百萬元抵押權所擔保之債權，及訴外人婁良忠對被上訴人之本票債務業已罹於消滅時效為由，訴請撤銷原法院九十年度執字八○三八號強制執行程序；並以系爭最高限額抵押權之設定未登記所擔保之債權為何種債權有無效之情形，與被上訴人對訴外人邱張完妹之債權，已經訴外人婁良忠為債務承擔，依民法第三百零四條第二項規定，上訴人就該債權所為設定抵押權之擔保，亦因債務承擔而消滅為由，訴請塗銷系爭最高限額抵押權之登記。是就債務人異議之訴部份，其異議之執行名義固均為原法院八十六年度拍字第五○九號拍賣抵押物裁定，惟其先後二訴訟異議之原因事實並不相同，為不同訴訟標的；而塗銷抵押權登記之訴部份，上訴人於前訴訟係以訴外人婁良忠對被上訴人給付票款義務不存在、對上訴人乙○○無抵押債權之消極事由為原因事實，於本件訴訟則以抵押權設定契約本身有無效情事及上訴人就訴外人邱張完妹之債權所提供抵押權之擔保，因債務承擔而消滅為其主張之原因事實，二訴之法律關係、權利主體均不同，自非屬同一事件。被上訴人抗辯上訴人提起本件訴訟有違一事不再理原則，洵屬無據。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人前於八十四年四月間即以上訴人為訴外人邱張完妹向被上訴人所負債務擔保，設定系爭最高限額抵押權而聲請拍賣系爭土地，並經原法院八十四年度拍字第四六四號裁定核准在案，則系爭最高限額抵押權所擔保債權於八十四年四月二十八日即已特定為「上訴人擔保邱張完妹所負債務」，此後因訴外人婁良忠承擔邱張完妹之債權，已非系爭最高限額所擔保之債權。㈡被上訴人執以聲請原法院九十年度執字八○三八號強制執行案件之原法院八十六年度拍字第五○九號拍賣抵押物裁定，係以婁良忠對被上訴人所負系爭本票債權為抵押權所擔保債權，被上訴人既無本票准許強制執行之裁定，復未曾向婁良忠為付款之提示，則該本票已經時效完成，且依系爭最高限額抵押權之設定內容觀之，無從認為婁良忠之系爭本票債權亦為該最高限額抵押權所擔保債權，乃以執行名義成立前、後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，依強制執行法第十四條第一項、第二項規定，提起異議之訴。併以㈢系爭最高限額抵押權之設定未有抵押債權種類之登記，亦無附件記載，且未特定所擔保之債權為何種債權，違反民法第七百五十七條規定，依同法第七十三條規定有無效之情形，即令系爭最高限額抵押權登記非無效，但未可見婁良忠之系爭本票債權亦為該最高限額抵押權所擔保債權。㈣被上訴人對邱張完妹之債權，既經婁良忠為債務承擔，依民法第三百零四條第二項規定，上訴人就該債權所為設定抵押權之擔保，亦因債務承擔而消滅，依民法第七百六十七條、第一百七十九條之規定，訴請塗銷系爭最高限額抵押權之登記之判決。
二、被上訴人則以：㈠本件上訴人既已以本票債權、抵押債權不存在為由，訴請塗銷抵押權登記並提起債務人異議之訴撤銷強制執行程序而受敗訴判決確定，雖本件所持異議理由與前案容有所異，據強制執行法第十四條第三項規定，上訴人須於前訴一併主張，不得再就未一併主張之異議原因提起異議之訴，上訴人依強制執行法第十四條第一項、第二項規定，提起債務人異議之訴，為無理由。㈡本件債務原為邱張完妹對被上訴人所負之借款債務，經婁良忠於八十五年二月十日為債務承擔，並簽發系爭本票為清償工具，故系爭債務時效期間應為十五年，且依民法第一百四十五條第一項、第八百八十條規定，縱認系爭本票有消滅時效完成情事，被上訴人亦係在五年內實行抵押權，並無因除斥期間經過而權利消滅之事由。㈢最高限額抵押所擔保債權之確定，依最高法院七十八年第十七次民事庭會議決議，應於最高限額抵押權人聲請強制執行而查封系爭二筆土地時方確定，故系爭最高限額抵押權所擔保債權確定時點應係前八十六年執字第三八○八號執行程序查封系爭土地時點，即八十六年六月二十八日及同月三十日，是婁良忠所承擔債務仍在系爭最高限額抵押權所擔保債權範圍內。㈣依系爭最高限額抵押權設定契約書之記載，並揆諸最高法院六十六年台上字第一０九七號判例意旨，本件抵押權設定並無無效之情形。㈤系爭二筆土地之處理及與被上訴人協商等，均係由婁良忠出面代理，上訴人乙○○從未有異議，是婁良忠於八十五年二月十日簽立系爭同意書時上訴人乙○○雖未在場，但仍應負表見代理人之授權責任，且系爭土地之最高限額抵押權係以擔保婁良忠、邱張完妹、上訴人乙○○之連帶債務，即使系爭同意書對上訴人乙○○不生效力，然被上訴人只需對該三人中一人有債權存在，即得行使抵押權，況被上訴人對上訴人乙○○本即有一千萬元之債權等語，資為抗辯。
三、查，上訴人乙○○、訴外人婁良忠及邱張完妹於八十二年十一月四日，以當時均為上訴人乙○○所有之坐落桃園縣○○鄉○○段第三一一地號、同段第三一二地號土地二筆，為被上訴人設定存續期間自八十二年十一月二日起至九十二年十一月一日止，本金最高限額一千二百萬元之抵押權。於八十四年四月間，被上訴人以上訴人乙○○提供系爭土地為邱張完妹向被上訴人所負債務之擔保，設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權，因邱張完妹負欠其一千零八十五萬元，已屆清償期而未為清償，乃聲請准予拍賣該抵押物，經原法院以八十四年度拍字第四六四號裁定准許在案。惟於八十五年二月十日，婁良忠以自己及上訴人乙○○名義，出具內容略為由上訴人乙○○及婁良忠承擔邱張完妹對被上訴人一千六百零七萬六千二百八十五元之債務，於同年月十三日先行償還其中三百二十萬元等語之同意書一紙，並由婁良忠簽發面額為一千二百八十七萬六千二百八十五元，發票日八十五年二月十日、到期日八十六年二月九日之本票一紙交予被上訴人充為清償所承擔之邱張完妹對被上訴人債務之用。被上訴人乃於八十六年二月間另以婁良忠負欠其一千二百八十七萬六千二百八十五元，已屆清償期而未為清償，上訴人乙○○提供系爭土地為婁良忠向被上訴人所負債務之擔保，設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權為由，聲請准予拍賣該抵押物，亦經原法院以八十六年度拍字第五○九號裁定准許在案。被上訴人遂持前開八十六年度拍字第五○九號民事裁定，聲請對系爭二筆土地實施強制執行，經原法院以八十六年度執字第三八○八號民事強制執行事件執行查封在案，其中系爭第三一一地號土地，業經上訴人乙○○於八十六年四月十八日將之出售予上訴人丙○○，並於同年月二十九日辦畢所有權移轉登記。上訴人與婁良忠再於八十六年九月八日，以系爭本票債權不存在，提起確認債權不存在之訴，並以抵押債權不存在為據，訴請塗銷系爭最高限額抵押權登記，上訴人則提起債務人異議之訴，經原法院八十七年度重訴字第二四號判決、本院八十七年度重上字第四二五號判決以被上訴人對上訴人乙○○有一千萬元之債權業經其聲請發給支付命令確定、而對婁良忠亦有一千二百八十七萬六千二百八十五元之本票債權，分別駁回前開訴訟，並經最高法院八十九年度台上字第三五號裁定駁回上訴確定在案。然系爭土地於原法院八十六年度執字第三八○八號強制執行程序經三次減價拍賣無人應買，依法撤銷查封；被上訴人繼於九十年五月間，再持原法院八十六年度拍字第五○九號民事裁定，第二次聲請對上訴人乙○○、丙○○所有之系爭二筆土地實施強制執行，經原法院以九十年度執字第八○三八號民事強制執行事件執行查封在案等情；有婁良忠簽發之本票、原法院八十四年度拍字第四六四號、八十六年度拍字第五○九號裁定、桃園縣○○鄉○○段三一一、三一二地號土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、同意書、原法院八十七年度重訴字第二四號民事判決、本院八十七年度重上字第四二五號民事判決、最高法院八十九年度台上字第三五號裁定等件（原審卷㈠八－
一一、一四－二一、一五七－二一一頁）為證；復經原法院調取上開強制執行卷宗、民事卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、本件兩造爭執要點在於㈠上訴人提起本件債務人異議之訴是否有強制執行法第十四條第三項規定之適用？㈡本件被上訴人聲請強制執行之債權有無時效消滅情形？㈢系爭最高限額抵押權之設定有無無效情形？㈣系爭最高限額抵押權有無抵押權所擔保債權消滅而可以塗銷之情形？
㈠、按八十五年十月九日修正公布強制執行法仿德、日之立法例新設第十四條第三項規定：「依前二項規定起訴，如有多數得主張異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。」，所謂一併主張，學說上有同一訴狀說、同一審級說及同一訴訟說等三說，日本學說、實務採同一訴訟說，即在同一訴訟程序事實審言詞辯論終結前，得自由追加其他個別之異議原因事實，如未一併主張則不得再提起異議之訴，我國強制執行法學者亦多採此說（見張登科八十七年九月修訂版強制執行法第一六四頁、楊與齡八十六年七月修正版強制執行法論第二四六頁）。因此債務人提起異議之訴確定後，除其他異議之原因事實，係發生在前訴訟事實審言詞辯論終結後，或於前訴訟有不可期待提出之特別情事外，債務人不得以其他異議原因事實再提起債務人異議之訴。反之，如於前訴訟事實審言詞辯論終結後始發生異議原因，債務人自得復提起異議之訴，而無強制執行法第十四條第三項之適用。本件上訴人以系爭最高限額抵押權所擔保債權於八十四年四月二十八日被上訴人第一次聲請拍賣抵押物裁定時即已特定為「上訴人擔保邱張完妹所負債務」，此後因訴外人婁良忠承擔訴外人邱張完妹之債權即非系爭最高限額所擔保之債權，及依系爭最高限額抵押權之設定內容觀之，無從認訴外人婁良忠之系爭本票債權亦該最高限額抵押權所擔保之債權為異議原因，提起債務人異議之訴，乃原法院八十七年度重訴字第二四號及本院八十七年度重上字第四二五號債務人異議之訴之事實審言詞辯論終結前即已存在之原因事實，上訴人既未在前審一併主張，且無不可期待其於前審提出之情事，依法上訴人不得再以該等異議原因提起債務人異議之訴，此部分業經原審裁定駁回確定在案。就上訴人主張系爭本票債權時效已經消滅部分，因訴外人婁良忠所簽發系爭本票到期日為八十六年二月九日，倘依上訴人主張有時效消滅情事，應於八十九年二月八日時效始完成，係本院八十七年度重上字第四二五號判決事實審言詞辯論終結後方發生之新事實，則不受強制執行法第十四條第三項之限制。
㈡、次按本票內記載免除作成拒絕證書者，執票人仍應於所定期限內為付款之提示，但對於執票人主張未為提示者，應負舉證之責，票據法第一百二十四條、第九十五條定有明文。經查，訴外人婁良忠所簽發系爭本票（原審卷㈠八頁）既載明免除作成拒絕證書，上訴人主張被上訴人未經提示付款，依上揭規定，自應由其負舉證責任。上訴人自九十年十一月一日提起本件訴訟迄九十二年一月七日原審為言詞辯論終結，就此並未舉出任何證據以資證明，直至提起上訴後始聲請傳訊婁良忠，婁良忠雖到庭證稱：被上訴人從未向伊提示系爭本票云云；惟婁良忠乃上訴人乙○○之姐夫，關係親密，且自承因無自耕能力，故將系爭土地登記為乙○○名義，顯見伊為系爭土地之實質所有權人，其證言本難期客觀；況婁良忠為系爭本票之發票人，前即與上訴人乙○○對被上訴人提起確認系爭一千二百八十七萬六千二百八十五元本票債權不存在，及確認系爭抵押權債權不存在，並塗銷該抵押權設定登記，撤銷強制執行程序等訴訟，本件訴訟與伊利害攸關，自難憑採其證言認定被上訴人未曾向伊為付款之提示。再按票據法第二十二條第一項前段規定，票據上之權利，對本票之發票人，自到期日起算，三年不行使而消滅；又消滅時效因起訴而中斷，而開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，為民法第一百二十九條所明定。訴外人婁良忠簽發之系爭本票如無時效中斷或不完成事由，應於八十九年二月八日時效完成，已如前述，惟被上訴人於系爭本票時效尚未消滅之八十六年四月間即以該本票為債權內容聲請拍賣抵押物裁定，並於同年四月二十二日據八十六年度拍字第五○九號拍賣抵押物裁定向本院聲請強制執行，雖因於該次強制執行程序，系爭土地經三次減價拍賣，仍無人應買，原法院依法於九十年四月間撤銷查封，惟被上訴人復於同年五月二十一日再持前開民事裁定，第二次聲請對上訴人乙○○、丙○○所有之系爭二筆土地實施強制執行，業經原法院依職權調閱原法院八十六年度執字第三八○八號、九十年度執字第八○三八號拍賣抵押物執行卷查核屬實，足見被上訴人自系爭本票到期日後即無間斷地實行其票據上權利，自無時效消滅之情事。綜上，上訴人主張系爭本票債權業經時效消滅，乃執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生云云，提起債務人異議之訴，自屬無據。
㈢、又，按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。又按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法固應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。（最高法院八十四年台上字第一九六七號判例、七十六年度第六次民事庭會議決議意旨參照）。查系爭土地之抵押權設定契約書載明擔保權利總金額「本金最高限額新台幣一千二百萬元整」，其權利存續期間則載明「自民國八十二年十一月二日起至民國九十二年十一月一日止」，債務清償日期並記載「依照各個債務契約所約定之清償日期」，且以上訴人乙○○、訴外人婁良忠、邱張完妹為連帶債務人，有原法院調閱之系爭土地抵押權登記申請書所附土地抵押權設定契約書附原審卷㈠一八、一九頁可按，是系爭抵押權之設定並非擔保特定債權，然所擔保債權仍須限於在系爭最高限額抵押權存續期間內發生之債務契約，並不包括因侵權行為或不當得利所生之偶發債務。而本件最高限額抵押權之設定係因訴外人邱張完妹於八十二年十一月以前已向被上訴人借貸達九百萬元，嗣於八十二年十一月四日訴外人邱張完妹再向被上訴人借貸一百萬元，上訴人乃要求訴外人邱張完妹邀同上訴人乙○○設定系爭最高限額一千二百萬元之抵押權，亦據訴外人邱張完妹以參加人之身份在本院八十七年度重上字第四二五號民事事件審理中陳述綦詳（原審卷㈠一八三頁），可見兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保債權之範圍雖約定較為廣泛，惟最高限額抵押權所擔保之債權本具有不特定性，且最高限額抵押權於設定時通常並無債權發生，故設定抵押權後，是否會發生擔保之債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時本具有某種程度之不可預測性，此即最高限額抵押權與一般抵押權不同之特質，苟債務之發生非純係偶發性之債務而使抵押人或債務人過度負擔無法預測之危險，未能遽以抵押權設定契約未標明債務關係之法律定性，即謂全無範圍之限定，而本件最高限額抵押權所擔保債權既有一定之法律關係可資從屬（如前開消費借貸等債務契約），即仍有其基礎法律關係存在，不致使抵押權人負擔不可預期之債務，究與上訴人所主張包括現在及將來之一切債權之概括範圍不同，尚難謂與抵押權之從屬性有違。準此，上訴人主張系爭最高限額抵押權之第七百五十七條規定，而依同法第七十三條規定有無效之情形云云，自無足採。
㈣、再者，按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。民法第二百七十二條、第二百七十三條第一項、第二項分別定有明文。依系爭土地抵押權登記申請書所附土地抵押權設定契約書之記載，系爭於八十二年十一月四日簽訂之最高限額抵押權契約書約定，除上訴人乙○○提供當時均為其所有之系爭土地為抵押物外，上訴人乙○○及訴外人婁良忠、邱張完妹並均約定為連帶債務人，關於該抵押權設定契約書訂立之情形，業經證人曾敏如在原審到庭結證：「是訴外人廖振賢找伊承作本件最高限額抵押權設定事宜，抵押權設定契約書應記載金額、時間、違約金利率等，都是訴外人廖振賢告知，連帶債務人之記載亦係訴外人廖振賢說明要如此記載的，並授權伊刻製被上訴人印章，還告知伊訴外人邱張完妹的電話，伊曾打電話向邱張完妹說明義務人兼連帶債務人及其他二連帶債務人應準備事項，訴外人邱張完妹有打電話確認其應負之義務，未見過上訴人乙○○，乙○○部份是乙○○出具委任狀委託訴外人婁良忠來辦理，訴外人婁良忠來事務所時，因見他年紀大曾特別跟他說他是連帶債務人，婁良忠有點點頭，本來拿印章就要蓋，伊怕他蓋不清楚所以就幫他蓋，至連帶債務人的記載，是視當事人要求記載，也有僅記載為義務人兼連帶債務人者，也有記載為連帶保證人者，也有記載為連帶債務人者，端視當事人如何交代」等語明確；兩造且不爭執上訴人乙○○曾出具委任狀委託訴外人婁良忠代理簽訂系爭抵押權設定契約書及系爭抵押權設定契約書所蓋上訴人乙○○、訴外人婁良忠印文之真正，且據被上訴人提出乙○○出具之委託書一紙（原審卷㈠二九一頁）為證。綜此足見，本件上訴人乙○○與訴外人婁良忠、邱張完妹應有以契約行為明示而成立連帶債務之意思，故系爭最高限額抵押權之設定係為擔保上訴人乙○○、訴外人婁良忠及邱張完妹對被上訴人之債務，堪予認定。
㈤、按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果以為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得為相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則 (最高法院八十八年度台上字第二二三○號判決意旨參照)。訴外人婁良忠與被上訴人於八十五年二月十日簽立內容略為由上訴人乙○○及訴外人婁良忠免責地承擔訴外人邱張完妹對被上訴人之一千六百零七萬六千二百八十五元之債務之同意書乙紙，業經原法院八十七年度重訴字第二四號、本院八十七年度重上字第四二五號判決以系爭同意書係由被上訴人與訴外人婁良忠私自簽立，上訴人乙○○並未同意於該同意書上簽名，訴外人婁良忠代為簽名乃無權代理，認上訴人乙○○不受系爭同意書所載債務承擔表示之拘束，並經最高法院八十九年度台上字第三五號裁定駁回上訴確定。該訴訟之當事人除訴外人婁良忠外，與本件訴訟事件之當事人相同，本件兩造復未再就此部分事實提出新訴訟資料以推翻前開判決判斷，揆諸前開說明，應認訴外人邱張完妹對被上訴人之債務業經訴外人婁良忠免責地予以承擔，則由連帶債務人中之一承擔債務之契約，既已因債權人即被上訴人合意而成立，他連帶債務人即訴外人邱張完妹之債務即移轉於該承擔債務之人即訴外人婁良忠，訴外人邱張完妹自不再負連帶清償之責。按最高限額抵押權所擔保債權固得因一定事由之發生歸於具體特定，此為學說、實務所肯認；然最高限額抵押權所擔保債權確定之效果，參照民法物權編修正草案第八百八十一條之十二規定，乃除法律另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上權利。換言之，最高限額抵押權確定後，其效果乃擔保之債權由約定擔保範圍之不特定債權變更為擔保確定前已存在之特定債權。茲查，訴外人邱張完妹對被上訴人所負債務雖已於八十五年二月十日經訴外人婁良忠承擔，訴外人邱張完妹不再負連帶清償之責；惟被上訴人前於八十四年五月間即以上訴人乙○○在邱張完妹於八十三年八月二十四日簽發，同年十一月三日到期，面額一千萬元之本票上背書，憑以向被上訴人借款，屆期提示不獲兌現為由，聲請原法院對上訴人乙○○發給支付命令確定，此經本院調取原法院八十四年度促字第四五八六號支付命令卷核閱屬實，縱依上訴人主張認系爭最高限額抵押權所擔保債權確定時點係在被上訴人第一次聲請抵押物拍賣裁定之八十四年四月間（原審卷㈠九頁），上訴人乙○○對被上訴人負欠之一千萬元債務仍在系爭最高限額抵押權所擔保範圍內。是則，上訴人乙○○與訴外人婁良忠、邱張完妹既係以契約行為明示而成立連帶債務，且系爭最高限額抵押權係為擔保上訴人乙○○、訴外人婁良忠及邱張完妹對被上訴人之債務，已如前述，上訴人乙○○又未主張在上開支付命令確定後該債權有消滅之事實，縱訴外人婁良忠承擔連帶債務人中之一人所負債務，他連帶債務人即上訴人乙○○所負連帶債務並不因而受影響，原債務人既未脫離債務關係，原由其所提供就債權所為之擔保，亦不因連帶債務人之一承擔他連帶債務人之債務而消滅，自無民法第三百零四條第二項規定之適用。從而，上訴人主張被上訴人對訴外人邱張完妹之債權，已經訴外人婁良忠為債務承擔，依民法第三百零四條第二項規定，上訴人就該債權所為設定抵押權之擔保，亦因債務承擔而消滅云云，亦無足採。
五、末按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響。民法第八百六十七條定有明文。同法第八百六十八條並規定，抵押之不動產，如經分割或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。是以系爭二筆土地既已於八十二年十一月四日經當時所有權人即上訴人乙○○為被上訴人設定存續期間自同年十一月二日起至九十二年十一月一日止，本金最高限額一千二百萬元之抵押權，其後且無抵押權設定無效或所擔保債權經清償、代物清償、提存、抵銷、混同等債務消滅之情事，上訴人乙○○嗣雖於八十六年四月十八日將系爭二筆土地中坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地出售予上訴人丙○○，並於同年月二十九日辦畢所有權移轉登記，仍不影響存續於該筆土地上抵押權之效力。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人聲請拍賣抵押物裁定者係訴外人婁良忠之本票債權，該本票未經提示且已經時效完成，俱無足採。從而，上訴人主張執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷原法院九十年度執字第八○三八號強制執行程序，非有理由。至上訴人起訴請求塗銷抵押權登記部分，因本件系爭最高限額抵押權所擔保債權仍有一定之法律關係可資從屬，非屬上訴人所稱概括最高限額抵押權，且上訴人乙○○與訴外人婁良忠、邱張完妹有以契約行為明示而成立連帶債務，雖連帶債務人中訴外人婁良忠承擔連帶債務人中之另一人即訴外人邱張完妹對被上訴人所負債務，但上訴人乙○○亦對被上訴人負欠一千萬元債務，原由其所提供就債權所為之擔保，自不因此消滅，上訴人又未能證明系爭最高限額抵押權所擔保債權有經清償、代物清償、提存、抵銷、混同而消滅之情事，則上訴人訴請塗銷兩造間就系爭土地所設定、桃園縣蘆竹地政事務所收件字號蘆字第○一四五八三號之最高限額抵押權登記，亦屬無據，均應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經審酌核於判決不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 八 月 六 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 吳 秀 美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 八 日
書記官 常 淑 慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。