臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第一三九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 周奇杉律師
黃福雄律師李傑儀律師被上訴 人 宏昭建設股份有限公司
號法定代理人 陳洲松被上訴 人 乙○○共 同訴訟代理人 呂傳勝律師右當事人間交付房屋事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十三日臺灣板橋地方法院九十一年度重訴字第六○四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於命上訴人為對待給付部分（即上訴人返還保證金一千二百五十萬元之同時）廢棄。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人等共同負擔。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人確有違約情事，依系爭合建契約第十四條之約定，上訴人自得沒收保證金：
⒈被上訴人未於系爭合建契約第九條約定之期限內完工交屋，顯屬違約：
系爭合建工程直至八十八年十二月三十一日止方完成並領得使用執照，顯逾雙方約定之八十七年十月二十四日完工交屋期限；又縱依變更起造人為被上訴人宏昭建設股份有限公司（下簡稱宏昭建設公司）完成日計算，系爭合建工程之八十四年蘆建字第一一一七號建造執照於八十六年六月三日已變更被上訴人宏昭建設公司為起造人、八十四年蘆建字第九九六號建造執照於八十六年五月二十八日亦變更被上訴人宏昭建設公司為起造人，則系爭合建工程完工日亦已逾雙方約定之二年，而有逾期完工之情事。
⒉被上訴人未依系爭合建契約第二十五條約定通知上訴人交屋，亦已違約：
⑴被上訴人雖辯稱伊有發存證信函通知上訴人前來交屋云云，惟查被上訴人
並未就上訴人確實收受該存證信函一事提出證明，且其提出之存證信函寄發時間為九十年九月六日，距雙方合建工程完工日已一年又九個月有餘，益證被上訴人未依約於完工後一個月內通知並將房屋點交予上訴人。⑵證人王建文雖證述：「兩造私底下應該有溝通過，否則其他二分之一地主
不會已經辦好交屋。：：我在建築物使用執照核發下來第四十五天到九十天之間一定會通知全部地主」等語，姑不論其稱「兩造私底下應有溝通過」已屬猜測之詞，依法不得採為證據外，倘證人王建文真於建築使用執照核發後四十五天到九十天通知，其通知亦係本於伊為本件承辦代書之身份通知，而非代被上訴人通知甚明。更何況，王建文通知之對象為訴外人李隆禧，並非上訴人本人，如何對上訴人發生通知之效力？另證人許宗作為被上訴人乙○○之兄弟，其證詞難免偏頗，不足採信；況其證述：「被告（指被上訴人）公司於八十九年二月份時有委託我去催請原告（指上訴人）辦理交屋」等語，亦不能證明被上訴人有依系爭合建契約第二十五條約定之期限內辦畢房屋點交程序。
⒊依證人劉峻富於原審時之證詞：「九十年十一月、十二月間我與甲○○太太
、兒子、媳婦去談，看房子是被上訴人宏昭建設公司的工地主任陪同，看完房子回到辦公室，乙○○及陳洲松的哥哥都在場，房子有一些缺點，雙方都有記下來，缺點是部分房屋門不好開關、喇叭鎖不能關、油漆有的要補、有些紗窗不見了要補、水龍頭沒有對正、還有一些邊間的房子看得出來有漏水情形，尚不嚴重，地上室的停車位油漆沒有畫好，另有一些電器的開關不是弄的很好」等語，可知系爭房屋遲至九十年十一、十二月間兩造協商交屋時，房屋尚存有上開諸多瑕疵，則被上訴人即為違約。
㈡本件被上訴人交屋義務之履行與上訴人保證金之返還，並不具有同時履行抗辯
關係。蓋本件係上訴人提供所有土地與被上訴人合作興建房屋，故與被上訴人應興建完成並點交予上訴人之義務具對價關係者，應係上訴人提供土地義務之履行，而非保證金之退還。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠變更起造人申請書及其附表各一件為證；並聲請向臺北縣政府函詢該府核發之八四蘆建字第一一七號建造執照歷次申請變更建造執照之時間及其詳細內容。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人並無違約情事：
⒈兩造所約定之交屋期限係依系爭合建契約第九條：「本工程自立契約日起二
年內完工交屋，但中途因事實需要經雙方同意變更設計或天災地變，人力不可抗拒之事故發生時，其停工日自應扣除之，停工日應經甲乙方認可。變更起造人完成日開始計算，貳年內完工」。本件系爭工程於八十七年十二月八日始核准變更起造人為被上訴人宏昭建設公司陳洲松，有建築執照設計變更通知書為據，被上訴人於八十八年十二月三十一日完工取得使用執照，八十八年一月九日完成自來水設備，八十九年三月完成電力設備，均未逾二年期限，上訴人主張被上訴人違約並沒收保證金，毫無理由。
⒉系爭合約第二十五條，係課予上訴人負有受領房屋之義務，不得藉詞推諉，否則以違約論，並非交屋之期限。
⒊被上訴人將房屋興建完成後，即依系爭合建契約書二十五條規定通知全體地
主前來交屋，地主並同時退還所收保證金及房屋坪數差額之補貼金二分之一，並無違約情事，此除有其他地主均已交屋完畢，並返還所收保證金及補貼每坪十三萬九千元差額房價之情事可證外，尚有證人許宗作、王建文之證詞及存證信函、掛號回執及二次調解通知書可稽。
㈡系爭房屋並無上訴人所指瑕疵；縱認有瑕疵，亦僅是小問題，被上訴人願意修補。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠臺北縣政府工務局八四蘆建字第一一一七號、八四蘆建字第九九六號建造執照
各一件；㈡臺北縣政府工務局建造執照設計變更通知書一件；㈢臺北縣政府工務局八九蘆使字第○○三號使用執照一份；㈣臺灣電力公司資料四件；㈤臺灣省自來水公司裝置證明一件等為證；並聲請向臺北縣政府函詢該府核發之八四蘆建字第一一七號建造執照歷次申請變更建造執照之時間及其詳細內容。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊於八十五年十月二十四日與被上訴人簽訂合作興建房屋合約書，約定：由伊及其他地主共同提供所有坐落臺北縣蘆洲市○○段五○九、五一○、五一六、五一七、五一八等地號土地五筆，由被上訴人出資興建房屋。現房屋興建工程已全部竣工，依兩造協議內容，伊應分得如原判決附表所示房屋二十七間（被上訴人已依伊之指示，辦理登記於李練興等人名下）及原判決附圖粉紅色部分所示之機械式停車位十四個。詎被上訴人迄未履行上開交付房屋及停車位之義務，爰依系爭合建契約之法律關係，請求判令：被上訴人應將房屋二十七間及停車位十四個交付予伊等情（原審判決上訴人之請求為有理由，惟附加於上訴人返還保證金新臺幣一千二百五十萬元之同時履行條件）。
被上訴人則以：依系爭合建契約約定，上訴人應於交屋同時返還伊於訂約時交付予上訴人之保證金一千二百五十萬元及補貼多分得坪數之差額，伊早依上開合建契約約定將房屋興建完成，並通知上訴人前來交屋，上訴人並同時退還所收保證金及繳交房屋坪數差額補貼金一百八十二萬二千二百九十元，惟上訴人均置不理，率爾提起本件訴訟，伊爰依民法第二百六十四條第一項規定，主張在上訴人返還保證金及補貼坪數差額前，伊拒絕交付房屋及停車位等語，資為抗辯。
二、經查：上訴人與其他地主李進發、李進財、李進吉、李世益、李鳳時等人（地主）與被上訴人宏昭建設股份有限公司、乙○○二人（建主）於八十五年十月二十四日簽訂「合作興建房屋契約書」，約定：由上訴人及其他地主提供土地，被上訴人興建地上六層、八層，地下一層式鋼筋混凝土造之連棟式店鋪公寓住宅，被上訴人並交付保證金一千二百五十萬元予上訴人；嗣被上訴人已將房屋興建完竣，雙方協議上訴人分配取得如原判決附表所示之房屋二十七間及附圖粉紅色部分所示之機械式停車位十四個，被上訴人已依約將上訴人分配取得之房屋二十七間所有權辦理登記於上訴人指定之第三人（李練興、李隆生、李坤城、李隆禧、李陳束汝、李旬政、李冠需、李沛倫、李沛倢等人名下）等事實，業據上訴人於原審提出合建興建房屋合約書暨附件、建物所有權狀等件為證（原審卷第八至五四頁），被上訴人未予爭執，應堪信為真實。
三、本件被上訴人迄未將上訴人分配取得之房屋二十七間及機械式停車位十四個交付上訴人，為兩造所一致承認，並經原審判決被上訴人應交付上開房屋及停車位予上訴人在案，被上訴人未聲明不服而告確定，兩造爭執尤烈者，係於被上訴人交付房屋及停車位之同時，上訴人是否負有同時返還保證金一千二百五十萬元之義務？亦即：當上訴人未退還保證金時，被上訴人是否得對自己交屋之義務主張同時履行抗辯權？經查：
㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自
己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文。次按所謂同時履行抗辯，乃基於雙務契約而發生，倘雙方之債務雖因同一雙務契約而發生，縱令事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互相對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，亦有最高法院五十九年台上字第八五○號判例可資參照。
㈡觀察兩造訂立之合建興建房屋契約第一、二、三、六及十三條等約定，可知雙方
約定：由上訴人及其他地主提供所有土地，由被上訴人提供設計、規劃、建築等施工興建房屋，待被上訴人之工程進度至一樓頂板完成時辦理基地合併、分割等手續，工程進度至結構體完成時雙方會同辦理被上訴人房屋之應有持分產權移轉登記等事項，核此合建契約之性質應屬承攬與互易之混和契約，兩造因合建契約而互負之主給付義務，一為被上訴人將上訴人分得之房屋興建完成、交付上訴人，一為上訴人將被上訴人所分得房屋之基地所有權移轉登記予被上訴人，二者間具有對價關係。
㈢再觀兩造合建契約第二二條：「保證金付款辦法及退還辦法填明於後（如附件貳
）」（原審卷第十四頁）；附件第貳條第一項「付款辦法」：「訂約日：乙方（被上訴人）於簽約時一次付清，保證金明細表如後」、第二項第二款：「交屋：
甲方（上訴人）應退還保證金新台幣二千五百萬元」（原審卷第二三頁）等語，可知：兩造間合建契約約定由被上訴人於簽約時一次付清保證金予上訴人，用以保證被上訴人依約完成房屋之興建，並約定當被上訴人完成房屋興建及交屋之主給付義務時，上訴人即同時將保證金退還予被上訴人，以確保被上訴人於履行主給付義務之同時得以將鉅額保證金領回。斟酌本件上訴人領取之保證金為一千二百五十萬元，核與其在起訴狀中陳述：所分得房屋部分之工程造價為一千五百五十二萬八千二百三十七元（原審卷第五頁），二者比例相當，益徵兩造於附件第貳條第二項第二款被上訴人交屋時上訴人退還保證金之約定，已將保證金之返還提升至與被上訴人交屋具有同等地位，尚難謂契約中未明文被上訴人得據以為同時履行抗辯之字樣，即認兩造係約定由上訴人先取得分配房屋後始負有返還保證金之義務，若非如此解釋，建商於交付興建完成之房屋後，尚須另行起訴請求地主退還保證金，倘地主將該保證金隱匿或花用殆盡，則建商尚需先將房屋交付，卻無法取回鉅額保證金，顯非情理之平，尤非屬一般交易常情。是自附件第貳條第二項第二款之約定，足堪認定上訴人退還保證金之義務與被上訴人交付房屋之義務，二者間經由特約而具有同等之地位，存有對價關係，故被上訴人自得主張同時履行抗辯權。
㈣承上開說明，本件上訴人尚未退還保證金，則被上訴人就自己應負之交付房屋及停車位之義務主張同時履行抗辯權，為有理由。
四、本件上訴人另抗辯：因被上訴人有違反契約第十四條逾期完工、第二十五條逾期交屋及房屋尚有諸多瑕疵等違約情事，已遭伊將保證金沒收，伊自得拒絕退還保證金等節；此均為被上訴人所否認，茲分別論述之：
㈠被上訴人有無違反契約第十四條逾期完工之情事？
上訴人指摘：本件工程直至八十八年十二月三十一日方完成並領得使用執照，顯逾契約第九條規定之八十七年十月二十四日完工交屋期限，縱依變更起造人為被上訴人宏昭公司完成日八十六年六月三日計算，被上訴人之完工日已逾雙方約定之二年期限，伊得依契約第十四條約定沒收保證金；或依契約第十四條約定，主張被上訴人應賠償逾期違約金二千二百三十二萬八千四百八十八元，據以與本件應退還之保證金抵銷云云。經查：
⒈按兩造契約第九條約定：「本工程自立契約日起貳年內完工交屋，於民國八十
七年十月二十四日完工交屋，但中途因事實需要經雙方同意變更設計或天災地變、人力不可抗拒之故發生時，其停工自應扣除之，停工日應經甲乙方認可。變更起造人完成日開始計算，貳年內完工」等語（原審卷第十頁），可知：雙方約定被上訴人完工之日期為八十七年十月二十四日；惟中途因事需要經雙方同意變更設計或不可抗力事故發生，停工日數經雙方認可時應予扣除；若有變更起造人情形時，則自變更起造人完成之日起算二年為完工日期。
⒉次查系爭房屋興建工程，於八十四年五月三十一日向臺北縣政府申請建造執照
，於同年九月二日經臺北縣政府核發八四蘆建字第一一一七號建造執照在案，嗣上開建造執照曾有三次變更，有關變更起造人之內容者有⑴八十六年六月三日：起造人名義由邦復建設股份有限公司變更為邦復建設股份有限公司及宏昭建設股份有限公司。⑵八十七年十二月八日；起造人名義由邦復建設股份有限公司及宏昭建設股份有限公司變更為李練興、李進財、李世益、李旬政、李陳束汝、李進發、曾曼鈞、李隆生、李坤城、李冠儒、李隆禧、李沛倫（法定代理人張雅慧）、李沛倢（法定代理人張雅慧）及宏昭建設股份有限公司等情，業據本院函詢臺北縣政府據覆綦詳，並有建造執照變更設計申請書、變更起造人申請書附表等件在卷可參（本院卷第七三至七八頁）。可見：本件合建房屋之興建工程有變更起造人之情形，變更起造人完成之日期為八十七年十二月八日。上訴人在此雖主張：本件應自變更起造人為被上訴人宏昭公司完成日，即八十六年六月三日起算云云，惟兩造間契約第九條僅約定：「變更起造人完成日」起算，而本件合建係由地主及建主（被上訴人）各自就分得之房屋登記為原始起造人以分別取得房屋所有權，即雙方或雙方指定之第三人均為起造人，上開約定既未明文限定「變更起造人為被上訴人名義」，則解釋上亦包括起造人名義變更為上訴人或上訴人指定之第三人名義在內。更何況，系爭房屋之建造執照於八十七年十二月八日變更起造人名義，係因上訴人指定之起造人名義有所變更之故。故上訴人上開主張，尚非可採。
⒊再查本件房屋興建工程，被上訴人業已完工，並於八十八年十二月三十一日領
得八十八蘆使字第一七九號使用執照之情，業經兩造一致陳述在卷（本院卷第
四五、一二四頁反面）。是自前開變更起造人完成之日期八十七年十二月八日起算，依契約書第九條約定之變更起造人完成日起算二年之完工期限為八十九年十二月七日，則被上訴人於八十八年十二月三十一日領得使用執照，顯未逾上開約定之二年完工期限。
⒋依上所陳，被上訴人於八十八年十二月三十一日領得使用執照，並未逾契約第
九條約定之「變更起造人完成日起算二年之完工期限」，故上訴人主張：被上訴人逾期完工，有違約情事，伊得依契約第十四條約定沒收保證金，或依契約第十四條約定，主張被上訴人應賠償逾期違約金二千二百三十二萬八千四百八十八元等語，均非正當。
㈡被上訴人有無違反契約第二十五條逾期交屋之情事？
本件上訴人另主張：被上訴人未依契約第二十五條約定，於完工後一個月內通知上訴人受領交屋，已構成違約事由，上訴人得依約沒收保證金一節。經查：
⒈兩造合建契約第二十五條明訂：「本合建工程全部完成領到使用執照，並完成
水電申請按裝妥當之日起一個月內，由乙方（被上訴人，下同）將甲方（上訴人，下同）應得之房屋點交給甲方接管，點交時，工程如有未盡完善，甲方得以要求乙方整修完全再點交，甲方不得藉詞推諉，如有推諉即以違約論處，甲方不得異議」云云，足見：雙方約定被上訴人應於房屋領到使用執照及完成水電按裝妥當日起算一個月，負有交付房屋予上訴人之義務；如房屋有瑕疵時，上訴人得要求被上訴人修補，被上訴人不修補時始以違約論處。
⒉查被上訴人就系爭房屋完工及領得使用執照，並於八十八年一月九日完成自來
水設備，八十九年三月裝設電錶，由臺灣電力公司供電等情，業據被上訴人提出、上訴人未予爭執之臺灣電力公司北西區營業處九十二年六月二十六日北西費核證字第Ｃ0000000號函在卷可憑（本院卷第一一二頁），堪認：系爭合建房屋完工且水電申請按裝之日期為八十九年三月，則依上開契約第二十五條約定，被上訴人應於八十九年四月底將上訴人分得之房屋交付予上訴人。⒊次查被上訴人曾於八十九年二月間，央請契約之見證人許宗作以言詞催請上訴
人辦理交屋事宜，惟上訴人因年紀大，合建事宜一向由其兒子處理，兒子出國而一直拖延，均未與被上訴人連絡，其後不了了之等情，業據證人許宗作證述明確（原審卷第二一四頁）；另證人即承辦系爭房屋相關事宜之代書王建文亦證稱：「兩造私底下應該有溝通過，否則其他二分之一的地主不會已經辦好交屋及返還保證金手續，我們事務所也已經催上訴人三年，我還請中間仲介人張麒獅、張麒麟去請他們舅舅甲○○趕快交屋、退錢」、「我是直接與甲○○之子李隆禧聯絡，因為甲○○合建事宜從開始就是由李隆禧處理，我在建築物使用執照核發下來第四十五天到九十天之間一定會通知全部地主」等語在卷（原審卷第九九頁）。證人許宗作雖為被上訴人乙○○之兄弟，惟核其證詞是否偏頗不可採信，應綜合其他證據判斷之，斟酌證人許宗作與證人王建文證述之內容相符，且參以本件合建契約中之其他地主均已辦畢交屋及退還保證金事宜甚久，並無任何糾紛產生之情況證據，衡情被上訴人實無獨漏上訴人一位地主不辦理交屋及退還保證金，致本件合建事宜無法結束之可能，因認上開證人許宗作之證詞應可採信。依上開二證人之證詞及其他情況證據，足堪認定：被上訴人於八十九年二月間即委任見證人許宗作以言詞通知辦理交屋之事宜；又上訴人就本件合建事宜，一開始即均由其子李隆禧代理處理，則依上訴人之事實行為，應認有委任李隆禧為代理人之意思，是被上訴人委任辦理交屋事宜之代理人即代書王建文於使用執照核發下來第四十五天至九十天間（推估亦在八十九年二、三月間），亦以言詞通知上訴人之代理人李隆禧辦理交屋事宜，兩造間契約並未約定被上訴人必須以書面通知上訴人交屋，則被上訴人委託代理人以言詞通知交屋自無不可，堪認被上訴人已依契約書第二十五條約定之期限內盡通知交屋之義務，係上訴人自己受領遲延，則依民法第二百三十條規定：「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失負其責任」，在此上訴人並未舉證證明在其受領遲延中，被上訴人有任何故意或重大過失之情事，自難認被上訴人違反契約書第二十五條約定而得認有逾期交屋之違約事由存在，故在上訴人受領遲延中，上訴人以被上訴人違約為由，主張沒收一千二百五十萬元之保證金，要無可取。
㈢上訴人得否以伊分得之房屋有瑕疵為由，據以拒絕退還保證金或沒收保證金？
⒈上訴人再以：被上訴人應交付予伊之房屋有諸多瑕疵，遲至九十一年十一、十
二月間仍未將系爭房屋修復完成，是被上訴人有違約情事，伊自得依約沒收保證金云云。查證人劉峻富固於原審證稱：九十年十一月、十二月間，其與甲○○太太、兒子、媳婦去談，看房子是被上訴人宏昭建設公司的工地主任陪同，看完房子回到辦公室，乙○○及陳洲松的哥哥都在場，房子有一些缺點，雙方都有記下來，缺點是部分房屋門不好開關、喇叭鎖不能關、油漆有的要補、有些紗窗不見了要補、水龍頭沒有對正、還有一些邊間的房子看得出來有漏水情形，尚不嚴重，地下室的停車位油漆沒有畫好，另有一些電器的開關不是弄的很好等情在卷（原審卷第二二一頁），要僅足證明上訴人分得之房屋於九十年
十一、十二月間之現況有上開缺點存在，惟已據被上訴人否認上開缺點係房屋之瑕疵所在，審酌被上訴人於八十九年二、三月間已依約盡通知交屋之義務，係上訴人自己受領遲延，則九十年十一、十二月間系爭房屋現況存在之缺點，究係被上訴人於房屋完工時即存在之瑕疵，抑係被上訴人在受領遲延中房屋發生者？而在上訴人受領遲延中，被上訴人僅就故意或重大過失負責，亦即系爭房屋現況有缺點存在，是否即為被上訴人依承攬契約在上訴人受領遲延中就自己故意或過失應負之瑕疵所在，已不無疑問。
⒉退步縱認系爭房屋有瑕疵存在，且被上訴人就該瑕疵負有修補義務者，惟查兩
造間合建契約，雙方互負之主要對待給付義務，一為被上訴人將上訴人分得之房屋興建完成並交付上訴人，一為上訴人將被上訴人所分得房屋之基地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人交付予上訴人之保證金旨在保證被上訴人確實履行契約（即完成房屋之興建），法律性質上屬於履約定金，並非就房屋之品質而為保證。本件被上訴人已履行其合建之主給付義務─興建房屋，並盡其通知上訴人交屋之義務，因上訴人受領遲延，致未完成將合建房屋實際點交上訴人之義務，惟因被上訴人之交屋與上訴人之退還保證金二義務處於對待給付之關係，故當被上訴人交付房屋之同時，上訴人即有退還保證金之義務，至於被上訴人基於承攬人之地位因工作物有瑕疵，而對於上訴人所負瑕疵修補之義務，核與別一問題，與上訴人之退還保證金義務並非立於互為對待給付之關係，二者間並無對價關係，故上訴人以系爭房屋尚有瑕疵為由拒絕退還保證金，自難採憑（最高法院九十一年度台上字第一八四號判決可供參照）。
⒊另依本件契約書第二十五條後段約定：「：：：由乙方（被上訴人）將甲方（
上訴人）應得之房屋點交給甲方接管，點交時，工程如有未盡完善，甲方得以要求乙方整修完全再點交，甲方不得藉詞推諉，如有推諉即以違約論處，甲方不得異議」云云，足見：當被上訴人點交予上訴人之房屋有瑕疵時，上訴人得要求被上訴人修補後再點交，若被上訴人推諉不為修補時，始得認為被上訴人違約。有關被上訴人應交付之房屋有瑕疵之事宜，核屬兩造間合建契約有關承攬性質之糾紛，因上開契約條款未詳予規範細節，則民法中有關承攬之相關規定自得予以補充適用。合併本件契約第二十五條後段及民法第四百九十三條規定，可知：當上訴人主張系爭房屋有瑕疵時，應定相當期限請求被上訴人修補，若被上訴人未於期限內修補或拒絕修補者，始得認為被上訴人違約，上訴人方得進一步主張依契約第十四條約定主張被上訴人違約及沒收保證金。在此，上訴人從未敘明及舉證證明其已定有期限催告被上訴人盡修補瑕疵之情，更何況被上訴人在本審中表明：就系爭房屋之小問題願意修補瑕疵（本院卷第三四頁），則在上訴人未限定期限催告被上訴人修補瑕疵前，上訴人即逕行主張被上訴人違約並沒收全額保證金，自非正當。
五、綜上所述，上訴人本於合建契約之法律關係，在被上訴人應交付系爭房屋及停車位之同時，上訴人應返還保證金一千二百五十萬元。上訴人抗辯被上訴人有違約情事，而拒絕退還保證金或沒收保證金等節，均非足採。原審就被上訴人應交付房屋及停車位之判決，附加上訴人應退還保證金一千二百五十萬元之同時履行條件，並依兩造聲請定准免假執行之擔保金額，並無不合。上訴論旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件結論已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與結果不生影響，爰不再予一一論列。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。