臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第一三一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 劉錦隆律師被上訴人 和旺聯合實業股份有限公司法定代理人 劉鳳美訴訟代理人 楊金順律師複代理人 游朝義律師
陳佳雯律師當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十四日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一八０八號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸佰零伍萬肆仟玖佰伍拾捌元及自民國九十年七月二十八日起算之法定遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲以引用外，並補稱略以：
（一）保證金六十六萬元部分：本件房屋及編號四四六號停車位既有滲、漏水，且二十九樓之花梨木地板迄未鋪設，則該房屋及停車位之裂縫處經被上訴人施打高壓灌注防水材料及從外表塗抹防水材或其他止水措施，但該上河圖社區於民國九十年九月二十四日仍發生嚴重漏水現象，則被上訴人主張業已於九十年三月八日修繕一節，顯無理由。又兩造簽訂之合建契約第二條，停車位既明白記載「有獨立產權」，即應申請單獨編列建號，編列門牌辦理建物所有權第一次登記，故被上訴人並未依約提出給付。
（二）坪數找補款新台幣（下同）五百七十九萬七千二百三十八元部分：所謂主建物，依上訴人提出之上河圖預定房地買賣合約書第三條，並不包括附屬建物及共同部分，準此，找補金額應為二百四十七萬零四百四十六元。
（三）其他代書代辦費、規費、管理費及管理基金費四萬八千四百五十六元部分：上訴人既尚未交屋，何須繳納管理費及管理基金，被上訴人受制於管理委員會之壓力繳交管理費及管理基金，並非依上訴人明示或可得推知之意思，以有利於上訴人之方法為之。
（四）違約金三百九十九萬六千五百六十二萬部分：縱認上訴人依合建契約第七條第三項給付違約金，其違約金亦顯然過高，請予以酌減。
（五）被上訴人對於系爭房屋外牆及一個停車位嚴重漏水部分，並無法修復成原有之品質，對於停車位無獨立產權部分，亦無法使被上訴人取得獨立產權，準用民法第三百五十三條，亦應負瑕疵擔保責任，依同法第三百五十九條規定，上訴人亦得請求減少價金四百五十五萬四千六百十六元，並以相同數額予以抵銷。又被上訴人無法交屋，造成其每月損失相當租金之損害十三萬八千九百二十元，被上訴人自應負遲延交屋之損害賠償責任，亦以相同數額予以抵銷。另被上訴人亦應有合建契約第七條第四項之適用，並應賠償其違約金三百五十九萬六千五百六十二元。況若認上訴人應給付被上訴人保證金或補貼款，被上訴人亦應將系爭房屋交付上訴人亦行使同時履行抗辯權。
三、證據：除援用原審所提出證據外，並補提上河圖社區住戶外牆（屋頂）滲漏登記表、建照執照變更設計申請書等件為證，並聲請訊問證人（即建築師）賴惠禎、許振武、賴文魁，及送國立台北科技大學營建系鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲以引用外，並補稱略以：
（一）原審送請台北市建築師會鑑定滲漏水現象，該會於九十一年九月二日以鑑字第八六九號鑑定報告書（以下稱系爭鑑定報告書）稱，不論系爭建物於交屋前是否曾發生滲、漏水現象，均不保證於合理使用年限內，不會再發生滲、漏水之現象甚明。惟上訴人卻仍斷章取義而曲解文義，以為其主張系爭房屋未具備通常足以防水之效用之佐證，顯不足採。另按，物之瑕疵是否存在，其判斷時點以「交付時」為準（民法第三百五十四條規定參照），然上訴人卻以將來未必發生之滲漏水瑕疵更為爭執，被上訴人本不負責，故上訴人為此項爭執亦無理由。
（二）被上訴人早於八十九年十二月一日即委託勝裕工程股份有限公司（以下稱勝裕公司）進行系爭外牆防水處理，再由勝裕公司轉包給台灣屋雅麗股份有限公司（以下稱台灣屋雅麗公司）施作，並於施作完成後由台灣屋雅麗公司於九十年三月八日向勝裕公司請款，勝裕公司並於同年月十日向被上訴人請款。且事實上，系爭房屋外牆防水工程早已於九十年一月十五日即完成，而台灣屋雅麗公司遲至九十年三月八日始請款，實係因尚有老虎窗填縫工程須施作之故。從而系爭房屋外牆漏水之瑕疵，既於九十年一月十五日已修繕完成，並經被上訴人委託楊金順律師去函通知上訴人並再次催告交屋，而上訴人卻以被上訴人未證明及保證房屋不會再漏水而拒絕交屋，實無理由。
（三）查本件系爭集合住宅地下一至四層共規劃四百九十三個停車位，包括法定停車位四百十七個（編號含四一七以前）、增設停車位七十六個（編號四一七以後），其中除法定停車位共三十七個車位（即地下四層Ａ區防火區劃區域）。而上訴人所選擇之編號四四六、四四七、四九一（為增設停車位）及四一三（為法定停車位）停車位，屬有獨立產權、獨立建號之停車位，故被上訴人確實有依約給付具有「獨立產權」之車位予上訴人。
（四）被上訴人已前後多次通知及催告上訴人交屋，且該房屋並無瑕疵，況被上訴人亦均已依約履行合建契約義務，然上訴人因「交屋」該停止條件成就而負有「返還保證金」義務等不利益情事，故意藉口拒絕辦理交屋，顯已符合民法第一百零一條第一項之要件，依法視為條件已成就，被上訴人請求返還保證金新台幣（下同）六十六萬元，自屬有據。
（五）依選屋協議書第十一條約定，上訴人應按找補金額之附表於保存登記後七日內支付完畢，上訴人受分配之系爭房地業已於八十九年三月十日完成保存登記，且兩造亦結算同意找補金額，被上訴人依約通知上訴人給付，惟上訴人迄今均未給付，故被上訴人請求上訴人給付坪數找補款五百七十九萬七千二百三十八元應為有理由。
（六）又，上訴人所受分配系爭房地既已於八十九年三月十日完成保存登記，而該代書代辦費、規費、管理費及管理基金共計為四萬八千四百五十六元，亦經兩造於同年五月十八日會算確認，並經上訴人於八十九年六月二日寄發之新店四支郵局第四三九號存證信函中所自陳，則上訴人此部分金額自有給付義務。
（七）按「私法自治」乃民事法律最高之指導原則，而「契約自由原則」乃「私法自治」在經濟活動規範上之具體表現。依此原則，當事人得依自由意思決定與何人以何種方式締結何種內容之契約，從而對契約雙方發生一定之拘束力，享受或負擔其法律效果。申言之，法院於適用民法第二百五十二條酌減違約金時，本不應過度限縮「契約自由」之真諦。本件兩造既就雙方違約時之效果為相對之約定，本於「契約自由」法院應予尊重之意旨，實不宜過度擴張民法第二百五十二條所賦予酌減權之行使。
（八）上訴人關於找補款之給付日期依約應於八十九年三月十日後七日內，較合建契約所約定之交屋日期（即九十年四月一日）為先，即上訴人有先為給付找補款之義務，故上訴人自無持民法第二百六十四條第一項但書之規定，行使「同時履行抗辯權」之餘地。
三、證據：除援用原審所提出證據外，並補提上河圖木質地板提貨施工憑證、工程估驗請款單、停車位類別表及平面配置圖、上河圖預定房地買賣契約書（例示範本）、八十九年五月三十一日台北光華郵局第五一二號存證信函、八十九年三月二十九日交寄大宗函件執據、上訴人八十九年五月十八日新店八支第四六號存證信函及同年六月二日新店四支第四三九號存證信函、日正大盛聯合律師事務所九十年一月十八日（九○）錦律字第○一○二一號函、景德法律事務所九十年六月十五日九十德律字第四五五○號函及查詢國內各類掛號郵件查單、勝裕公司八十九年十二月一日工程合約書、台灣屋雅麗公司工程請款申請單、勝裕公司九十年三月十日工程估驗請款單、系爭建物平面圖、底板工程估驗單、管理基金、財政部九十年六月十九日台財融（二）第00000000號函、照片等件為證。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴時原名稱為「和旺建設股份有限公司」，嗣於原審審理中之九十一年一月十七日申請更名為「和旺聯合實業股份有限公司」，業經本院依職權調閱該公司申請登記及變更全案卷宗核閱屬實，且法定代理人於原審審理時，亦由原「蘇勝明」變更為「李應運」，再變更為「劉鳳美」，並經本院函知原審命其裁定承受訴訟一節，亦有卷附承受訴訟民事裁定及更正裁定足稽（見本院卷一五八、一五九頁），合先陳明。
二、被上訴人起訴主張：伊於八十六年六月四日與上訴人簽訂合建房屋契約書（以下稱系爭合建契約），由上訴人提供其所有坐落台北縣新店市○○段○○○號之土地、持分面積為十八點八九坪與伊合建，兩造並於八十七年一月三日簽訂選屋協議書（以下稱選屋協議），由上訴人選擇編號為Ｂ棟二十八樓及二十九樓（即門牌台北市○○市○○街○號二十八樓之三，下稱系爭房屋）及地下一層車位編號第四四六、四四七、四九一號及地下二層四一三號，嗣伊依約完工，並為交屋通知，惟其均藉故不依約履行，顯係以不正當行為阻止條件之成就，依法自應視為條件已成就，爰依系爭合建契約及選屋協議約定，請求返還保證金六十六萬元；坪數找補款五百七十九萬二百三十八元；代書代辦費、規費、管理費及管理基金共計四萬八千四百五十六元；違約金三百九十九萬六千五百六十二元。扣除應退還上訴人工程變更款、增值稅及地價稅款計三十一萬九千零九十八元後，核計上訴人應給付伊一千零十八萬三千一百五十八元，及加計自起訴狀繕本送達翌日（即九十年七月二十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息等語。
三、上訴人則以：系爭房屋因有外牆及一個停車位漏水，二十九樓未鋪地磚及停車位無獨立產權，故尚未完成交屋，自無返還保證金之義務。又被上訴人自行盜刻上訴人印章，將系爭房屋變更設計，致系爭房屋之主建物面積遽增，是其並無給付超過六十八點四三坪之義務，上訴人亦無返還義務，被上訴人自不得請求坪數找補款，縱認上訴人應就面積誤差部分為找補，依系爭選屋協議書第三條規定，亦僅須就主建物面積之相互找補，故坪數找補款金額應為二百四十七萬零四百四十六元。上訴人並未委託被上訴人管理系爭房屋，且其並未請求被上訴人辦理過戶登記，故伊請求管理費、管理基金及代書代辦費、規費等並無理由。其並無違反合建契約之義務，自無給付違約金之理。另被上訴人曾於八十九年六月十四日簽訂協議書，同意賠補其十三萬四千四百元，且被上訴人給付停車位並無獨立產權，請求減少價金四百五十五萬四千六百一十六元，況系爭房屋二十九樓部分至今尚未鋪設木板及地磚，致無法交屋，造成其每月損失相當租金之損害十三萬八千九百二十元，因此，上訴人自得依上開金額為抵銷，並行使同時履行抗辯云云，資為抗辯。
四、查被上訴人於八十六年六月四日與上訴人簽訂系爭合建契約，由上訴人提供其所有坐落台北縣新店市○○段○○○號之土地、持分面積為十八點八九坪與伊合建，兩造並於八十七年一月三日簽訂選屋協議，由上訴人選擇系爭房屋及地下一層車位編號第四四六、四四七、四九一號及地下二層四一三號，而系爭房屋於八十九年三月十日完成建物第一次登記等情，有卷附系爭合建契約、選屋協議、土地及建物登記謄本等件足憑（見原審卷一五至二六頁、二七至三五頁、三六至三九頁、四○頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真。
五、本件應審究者為（一）被上訴人是否業已依約提出系爭房屋屋給付，而上訴人仍拒絕受領，可否視為條件業已成就？上訴人是否應返還保證金六十六萬元？（二）坪數找補款部分：兩造是否業已達成協議？（三）代書代辦等費用應由何人給付？（四）上訴人拒絕受領系爭房屋，是否構成違約事由？又違約金是否應予酌減？（五）上訴人所為抵銷抗辯是否成立？（六）上訴人可否為同時履行抗辯？茲分別論述如下：
（一）被上訴人是否業已依約提出系爭房屋屋給付，而上訴人仍拒絕受領，可否視為條件業已成就？上訴人是否應返還保證金六十六萬元？
１、按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。兩造系爭合建契約第五條約定：「保證金之約定：（一）保證金之給付；本約甲方（指上訴人）提供土地由乙方（指被上訴人）付予甲方新台幣陸拾陸萬元整作為保證金，於簽約時一次給付。（二）保證金之退還：交屋後一次無息返還乙方。」（見原審卷一七頁）經查，兩造於簽訂系爭合建契約時，被上訴人即已依約交付保證金六十六萬元與上訴人之情，有卷附面額六十六萬元之支票（支票號碼：ＣＦ0000000號）為證（見原審卷四一頁），並為上訴人所不爭執，則被上訴人請求返還系爭保證金六十六萬元，端視其是否業已交屋為據。
２、經查，系爭房屋被上訴人於八十九年二月三日完工，並於同年三月十日辦理第一次所有權登記與上訴人一節，有建物登記謄本在卷足參（見原審卷四二頁），並為上訴人所不爭執，嗣被上訴人於同年三月二十九日通知上訴人交屋，再於同年五月五日通知上訴人交屋乙節，固據被上訴人提出交寄大宗郵件執據為證（見原審卷七八頁及七九頁、見本院卷一九五、一九六頁），但因系爭房屋外牆有漏水，上訴人拒絕受領該屋，並於同年六月一日以新店八支郵局第五二存證信函通知被上訴人，且被上訴人因系爭房屋內、外牆防水工程，於同年十二月一日發包由勝裕公司承攬，勝裕公司再轉由台灣屋雅麗公司施作，並於九十年一月十五日完工，伊於九十年一月八日及同年月十五日以律師函通知上訴人業已改善漏水，並向上訴人為辦理交屋事項之通知等情，有上開存證信函、九十年一月八日九十德律字第四四○五號律師函、勝裕公司八十九年十二月一日工程合約、工程請款申請單、工程估驗請款單等件為證（見本院卷二○一頁、二○六至二○七頁、二二○頁、二六三至二六六頁、二八一、二八二頁），嗣因上訴人認系爭房屋仍有漏水，乃於九十年一月十八日以律師函知被上訴人，被上訴人乃又於同年六月十五日函知上訴人系爭房屋漏水部分確實已修補完成，並再一次為交屋通知等情，亦有日正大盛聯合律師事務所九十年一月十八日（九○）錦律字第○一○二一號函、景德法律事務所九十年六月十五日九十德律字第四五五○號函及查詢國內各類掛號郵件查單等件附卷可稽（見本院卷二一三至二一四頁、二一五至二一七頁、二一八頁），準此可知，系爭房屋縱於被上訴人八十九年間通知上訴人交屋時，固然該房屋外牆有漏水情形，而拒絕受領房屋，然經通知被上訴人修補後，則被上訴人於系爭房屋修補完成後，再次於九十年一月十五日及六月十五日通知上訴人辦理交屋一事，則該屋顯然業經被上訴人提出給付，上訴人自屬於隨時可得受領狀況，若無再有何新事實發生時，視為交屋條件業已成就，上訴人應依約受領該屋。雖被上訴人主張系爭防水工程業已於九十年一月八日完工云云，但觀諸該九十德律字第四四○五號律師函內載：「．．．近日天候陰雨造成外表塗佈防水材工程進度落後，惟本公司已加緊趕工修繕，請劉小姐（指上訴人）寬心」以觀（見本院卷二○七頁），然參酌被上訴人九十年一月十五日九十德律字第四四五○號律師函，可知系爭房屋防水修繕工程於九十年一月八日函知上訴人時，雖尚未修繕完畢，然系爭房屋防水工程業已於同年一月十五日已修繕完畢已明。雖施作商台灣屋雅麗公司於九十年三月八日始向勝裕公司為工程請款，而勝裕公司是於同年月十日向被上訴人請款，被上訴人至同年月二十日始給付該工程，但觀諸系爭工程合約承包範圍包含系爭房屋外牆防水工程、老虎窗填縫工程，是因老虎窗填縫工程至九十年三月初始完工，故被上訴人主張該請款日至九十年三月八日一節，尚足可採。足證，系爭房屋外牆防水工程應約於九十年一月十五日完工，故被上訴人於系爭房屋防水工程修繕完成後，再次於九十年一月五日及六月十五日向上訴人為交屋通知，則上訴人於受通知時起，顯已受領遲延。
３、上訴人抗辯；系爭房屋及編號四四六號停車位有漏水，是其於被上訴人完成修復前，其自得拒絕受領云云，固據提出照片為證（見原審卷六三、六四頁）。然查，系爭房屋外牆有漏水情形，業經上訴人通知被上訴人後，伊已於八十九年十二月一日發包由勝裕公司承攬該防水工程，勝裕公司再轉交由台灣屋雅麗公司施作，並已於九十年一月十五日完工等情，業據提出勝裕公司八十九年十二月一日工程合約、工程請款申請單、工程估驗請款單等件為證（見本院卷二二○頁、二六三至二六六頁、二八一、二八二頁），可知，系爭房屋漏水修繕工程業已於九十年一月十五日即已完成，而觀諸上訴人所提出系爭房屋牆壁有滲水現象之照片，拍照時間為八十九年八月二十三日、同年九月六日所拍攝，編號四四六號停車位上方有滲水現象，則為同年十二月六日所拍攝，均為上開防水修繕工程完工前之照片，故此照片自不得作為系爭房屋仍有漏水情形之證明資料至明。又原審曾函請台北市建築師公會鑑定系爭房屋外牆、屋頂及編號四四六號停車位頂板是否有漏水等情，經該會於於九十一年九月二日以九一（一二）鑑字第○八六九號函檢送鑑定報告書內載：「七、鑑定分析：（一）有關本鑑定標的物之外牆、屋頂因有裂縫而產生滲、漏水現象部分：１、對於ＲＣ造建築物之外牆、屋頂因有裂縫而產生滲、漏水現象時，於該裂縫處施打高壓灌注防水材及從外表塗佈防水材，此乃現行台灣建築工程界修復方法之一，故其修復方式並無不妥。２、依現行建築工程慣例，對於建築物裂縫處從裡面施打高壓灌注防水材及從外表塗抹防水材料之防水工程施作時，其承作之施工單位或材料商，常僅能出具三～七年不等之保固書而已，至於房屋合理使用年限約六○年（ＲＣ造），未曾聞有出具長達六○年之防水保固書，究其原因不外乎如下：⑴該建築物防水施工後是否再有承受不當外力（例如：地震力、鄰近工地施工巨大震動．．．）。⑵本棟大樓其他住戶裝修時所產生的施工震動．．．等。⑶該棟大樓是否違法增建樓層或高度。⑷該棟大樓是否有不當之改裝、修建行為。⑸其他．．．。３、依現行建築慣例，諸如本案地下四層、地上二十九層ＲＣ造建築物，於交屋時即使未曾發現有滲、漏水瑕疵者，亦無法保證於合理使用年限（如：ＲＣ造六○年）內不會再發生滲、漏水之現象。４、一般而言，建築物合理使用年限如下：ＲＣ造六○年．．．。５、再者，於民國九十一年六月二十七日會勘日，鑑定人會同兩造雙方會勘驗時，當日曾有下雨，且經詢問兩造雙方得知，該日之前兩、三天亦曾下過雨，但該日會勘時，鑑定人及兩造雙方於標的物室內未曾見及外牆、屋頂有顯著之滲、漏水之現象。（二）有關鑑定標的物之地下一樓編號四四六號停車位頂板之滲、漏水現象部分：１、有關地下一樓編號四四六號停車位頂板之漏水現象：經由鑑定人現場實地勘驗時，發現該車位恰位於地面層車道入口左側ＲＣ造頂板之直下方，且其上方有覆土並種有植栽，有植栽即會有經常性之澆水作業，若該處日前再曾受過巨大之外力衝擊時，將極易因裂縫之產生，進而造成滲漏水的現象。但據鑑定人九十一年六月二十七日現場勘驗時，該滲漏水部分之前已曾施作過止水措施，故會勘日未再見有明顯漏水現象；再者，其ＲＣ造頂板下方且已再加做有不鏽鋼製承水板及導水管之二重防水措施；但是，該部分止水衝整個施工過程，由於鑑定人未能且未曾全程參與，故其施工相關品質、性能、．．．若何；僅能於事後就會勘日所見做學理上之推演、研判。２、由於該處滲、漏水部分之前已曾施作過止水措施，且其ＲＣ造頂板下方且已再加做有不鏽鋼製承水板及導水管之二重防水措施；除非該建築物日否再遭受有承受巨大外力（如大地震、基地下陷．．．）之衝擊，應力變位，或是其上方地面層再接受巨大撞擊，否則，日後理應不致於再會有妨礙該車位使用機能上之困擾，只是外觀上將會略顯突兀。八、鑑定結果：（一）系爭．．．房屋外牆與屋頂之漏水，從裡面施打高壓灌注防水材及從外表塗佈防水材後，於雙合理使用年限內，是否已不會再漏水？１、如前所論述，對於ＲＣ造建築物之外牆、屋頂因有裂縫而產生滲、漏水現象時，於該裂縫處施打高壓灌注防水材及從外表塗佈防水材，此乃現行台灣建築工程界修復方法之一，故其修復方式並無不妥。２、再者，依現行建築工程慣例，對於建築物裂縫處從裡面施打高壓灌注防水材及從外表塗抹防水材料之防水工程施作時，其承作之施工單位或材料商，常僅能出具三～七年不等之保固書而已，至於房屋合理使用年限約六○年（ＲＣ造），未曾聞有出具長達六○年之防水保固書，．．．３、再者，於民國九十一年六月二十七日會勘日，鑑定人會同兩造雙方會勘驗時，當日曾有下雨，且經詢問兩造雙方得知，該日之前兩、三天亦曾下過雨，但該日會勘時，鑑定人及兩造雙方於標的物室內未曾見及外牆、屋頂有顯著之滲、漏水之現象；由此理應可推知先前建商對本鑑定標的物所作之止水及防水工程確已初步見效。．．．（二）編號四四六號停車位頂板之漏水，從裡面施打高壓灌注防水材及從外表塗佈防水材後，於雙合理使用年限內，是否已不會再漏水？１、有關地下一樓編號四四六號停車位頂板之漏水現象：如前所論述，據鑑定人九十一年六月二十七日現場勘驗時，該滲漏水部分之前已曾施作過止水措施，故會勘日未再見有明顯漏水現象；再者，其ＲＣ造頂板下方且已再加做有不鏽鋼製承水板及導水管之二重防水措施；但是，該部分止水衝整個施工過程，由於鑑定人未能且未曾全程參與，故其施工相關品質、性能、．．．若何；僅能於事後就會勘日所見做學理上之推演、研判。２、如前所述，由於該處滲、漏水部分之前已曾施作過止水措施，且其ＲＣ造頂板下方且已再加做有不鏽鋼製承水板及導水管之二重防水措施；除非該建築物日否再遭受有承受巨大外力（如大地震、基地下陷．．．）之衝擊，應力變位，或是其上方地面層再接受巨大撞擊，否則，日後理應不致於再會有妨礙該車位使用機能上之困擾，只是外觀上將會略顯突兀。」等情（見原審外放證物，該鑑定報告書四至七頁）以觀，可見被上訴人主張業已將系爭房屋及編號四四六號停車位頂板有滲漏水部分，均已修繕完成乙節，自屬可採。雖上訴人一再抗辯：系爭房屋仍有漏水等瑕疵，被上訴人並未修繕完成云云，但承前所述，自被上訴人最後一次以九十年六月十五日為修繕完成並交屋之給付通知後，迄今是否有再發生系爭房屋有漏水一事，上訴人並未舉證以實其說，另上訴人再於本院提出系爭房屋所在之上河圖社區住戶外牆（屋頂）滲漏登記表為證（見本院卷三○三至三○八頁），但觀諸該登記表之登記時間固為九十年九月二十四日，但此是社區內其他住戶房屋有漏水現象，並非上訴人之系爭房屋，是上訴人亦不得執他人房屋有滲漏水現象，而指稱系爭房屋有瑕疵，況參酌上開鑑定機關於九十一年六月二十七日至現場會勘時，亦未見系爭房屋及編號四四六號停車位頂板有何滲漏水現象，是上訴人抗辯：系爭房屋及編號四四六號停車位頂板有滲漏水現象云云，顯無可取。
４、另上訴人抗辯：又系爭房屋二十九樓部分，被上訴人並未依約完成花梨木鋪設，自得拒絕受領該屋云云。經查：
⑴、上訴人建材選色表選擇系爭房屋二八、二九樓均鋪設花梨木地板，嗣於八十
八年三月十五日變更二八樓為鋪設地板等情，有客戶變更工程申請單、建材選色表為證（見原審卷一○一頁、八八至八九頁），且依據該客戶變更工程申請單所載：「變更事項：28B2變更如下：客廳牆與陽台牆將來打通，故用輕隔間、陽台壁磚及地磚不要，保留客廳地磚，．．．」與八十八年六月五日建材選色表所載「樓棟別：29，地坪：客餐廳、臥室：花梨木」互核以觀，可知上訴人確實只針對二八樓部分為由花梨木變更地磚，並未包含二九樓在內。
⑵、次查，兩造於八十九年六月十四日達成協協議，被上訴人同意於交屋時，給
付上訴人補貼款十三萬四千四百元，嗣後上訴人不得再以任何理由要求補貼任何金額一節，亦有兩造所簽訂之協議書為證（見原審卷六五頁），且依據該協議書第六條約定：「本戶室內樓梯木踏板、扶手，由甲方（即上訴人）自行施作」可見上訴人自行施作部分僅及於系爭房屋內之樓梯木踏板、扶手等部分至明。
⑶、再查，證人林世彬證稱：「只有二十八樓部分請求變更（如申請單變更事項
所載共計三項），其餘如原來契約所約定。原來真意是說保留二十八樓客廳的地磚，二十九樓如原來的建材選色表所示、另外給他退款的折讓單。（法官：又同年六月五日建材選色表記載「樓中樓室內樓梯以花梨木鋪設」？）沒有錯，當時上訴人二十八樓請求鋪設磁磚、二十九樓鋪設花梨木，花梨木部分沒有做，是要等客戶交屋後，我們給客戶花梨木的提貨單，客戶通知我們後，我們在叫廠商作，我們是為了配合客戶裝潢，因為木頭地板如果先鋪果上訴人同意交屋的話，我們就會給他提貨單鋪設花梨木。我們全社區上河圖只要客戶選擇木地板我們全部都給提貨單，我們都有告知客戶此項措施，本件我們也有告知上訴人。」等語（見本院卷二五二頁），再參照被上訴人所提之上河圖木質地板提貨施工憑證（見本院卷一○八至一○九頁）記載：
「上河圖第○棟○樓，承買人（以下簡稱甲方）為避免日後裝潢時對木質地板造成磨損，同意室內木質地板及踢角板由和旺建設股份有限公司（以下簡稱乙方）委託光達興業有限公司（以下簡稱丙方）於交屋日起六個月內施作，三方約定如下：．．．．５、本施工憑證一式三聯，丙方於施工完竣，由甲方簽認後，憑單於三○日內向乙方請款。」等情，核與證人林世彬所證述情節相符，足證，被上訴人主張系爭房屋二九樓地板部分，於上訴人同意受領該屋時，即會交付與其他選用花梨木地板建材之住戶同一之上河圖木質地板提貨施工憑證，待其裝修完成後，再通知廠商鋪設該花梨木木質地板。
⑷、準此可知，系爭房屋二九樓地板部分，被上訴人雖尚未鋪設花梨木地板，但
因此部分依據被上訴人恐裝修屋內時，會造成木質地板磨損，故於該上河圖社區內，凡選購花梨木木質地板之住戶，均於交屋時給付該木質地板提貨施工憑證，嗣住戶室內裝潢完成後，再通知光達興業有限公司鋪設該花梨木地板，光達興業有限公司再向被上訴人請領工程款，此觀諸該上河圖木質地板提貨施工憑證即明（見本院卷一○八至一○九頁）。是被上訴人就此花梨木地板鋪設部分，業已提出給付，即始上訴人處於隨時可得受領狀態，此即可謂伊業已依債務本旨提出給付。是上訴人以被上訴人並未依約完成二九樓地板花梨木地板鋪設，而拒絕受領云云，亦無可取。
５、上訴人又再抗辯：被上訴人並未依約給付有獨立產權之停車位，其自得拒絕受領云云。經查：
⑴、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之文句，又解釋當
事人之契約，應以立約當時之真意為準，而真意何在，自應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。（最高法院八十九年台上字第一○○五號判決意旨參照）。
⑵、經查，系爭合建契約第二條第三款約定「車位：平面車位三位（有獨立產權
）」（見原審卷一六頁）並參照被上訴人所提上河圖預定房地買賣合約書第二條「：房地標示：．．．．五、車位部分：買方購買之停車位屬□法定停車位□獎勵增設停車位．．．」及第七條：「車位產權登記及使用約定一、本大樓地下層規劃之停車位面積包括停車位、車道及扣除地下四層Ａ區防火淤劃區域（內含三十七個法定停車位）、公共設施及依法令得為區分所有之標的後之剩餘空間，賣方得依法令將其產權另行出售，其產權依主管機關規定登記於建築改良物登記簿上之共用部分，以獨立建號由各車位承購人依其所購買車位數分攤其持分，並按比例共有，不另行發給權狀；但地下一層獎勵停車位，如因法令特別許可登記，得發予權狀持分共有者，則不在此限。
二、未購停車位房地承購人，已充分認知第四條第一項所載之房地總價不包括停車位之價款且本約第三條第一項所載房屋坪數不含停車位面積；故除共同利益之使用及其他法律之規定外，已確認並同意除地下四層Ａ區防火區劃區域內之三十七個法定停車位外，對本社區之地下層其他停車位無任何權利（包含持分所有權及使用管理權等）」內容以觀，可知系爭上河圖集合住宅地下一至四層共規劃四百九十三個停車位，包括法定停車位四百十七個（編號含四一七以前）、增設停車位七十六個（編號四一七以後），其中除法定停車位編號一－一○號、四○－五八號、一○二號及一三九－一四五號共三十七個車位（即地下四層Ａ區防火區劃區域），其產權係依被上訴人與他人所簽訂土地房屋預定買賣合約書第五條第一款及第二款約定，將車位列入大公（建號：三四七三號）而由建物所有人依所買受之主建物面積與主建物總面積之比例計算登記為持分共有外（建物買受人須分攤此部分車位面積），其餘編號之法定停車位及增設停車位其產權則係以獨立建號（建號：三四五七）由各車位承購人依其所購車位數分攤該獨立建號之持分，按比例共有。
是被上訴人所規劃之上河圖集合住宅地下一至四層共四九三個停車位之產權可區分為①無獨立產權（列入大公由建物所有人持分共有）、無獨立建號（依大公建號）之編三十七個停車位②有獨立產權（由各車位承購人依所購車位數依比例持分共有即建物產權與車位產權分離獨立，雖車位產權仍登記為共同使用部分即車公，但建物買受人無須分攤此部分車位面積）、有獨立建號（有獨立之停車場建號）之其餘編號共四百五十六個停車位二種甚明。足證，系爭合建契約第二條第三款所約定之有獨立產權之停車位，應係指有獨立產權（由各車位承購人依所購車位數依比例持分共有即建物產權與車位產權分離獨立，雖車位產權仍登記為共同使用部分即車公，但建物買受人無須分攤此部分車位面積）、有獨立建號（有獨立之停車場建號）停車位而言。
⑶、準此，本件上訴人所選擇之編號四四六、四四七、四九一號（為增設停車位
）及編號四一三號（為法定停車位）停車位，均屬有獨立產權、獨立建號之停車位，此有卷附建物登記謄本可證（見原審卷四○頁），故被上訴人確實已依約給付具有「獨立產權」之車位予上訴人。是上訴人抗辯：被上訴人並未給付獨立產權停車位云云，自無可取。
６、揆諸右揭說明，被上訴人既已將系爭房屋滲漏水瑕疵部分修補完成後，並先後於九十年一月十五日及六月十五日通知上訴人辦理交屋事宜，但均遭上訴人拒絕，且上訴人迄今仍未舉證證明被上訴人有何未依約提出給付事項，而拒絕受領該屋，則上訴人顯以不正當之消極條件阻其條件成就，依民法第一百零一條第一項規定，視為交屋條件業已成就（最高法院八十七年度台上字第八九號判決意旨參照），則被上訴人自得依系爭合建契約第五條第二款約定，請求上訴人返還該保證金六十六萬元。
（二）坪數找補款部分：兩造是否業已達成協議？
１、經查，依據選屋協議書第三條約定：「選屋之主建物面積於保存登記完成後與合建契約之主建物面積如有誤差，應於完成保存登記後七日內，如遇有差額則雙方同意以每坪十九、八萬一次相互找補」、及第十條約定：「原合建契約載明地下室三層，現更改為地下四層，多出一層甲方（指上訴人）應分得之停車為，待地下室面積確定（縣政府核準）後，甲乙雙方再行找補」以觀，可知被上訴人於合建契約成立後，變更設計一節，是經上訴人認可建築圖樣設計，且同時為選屋協議，此由上開協議書第十條為手寫，並經上訴人蓋印確認即知。故上訴人抗辯被上訴人盜刻其印章將上訴人所選之B棟28、29樓B2戶變更設計成現狀云云，亦無可採。
２、次查，依兩造所不爭之系爭合建契約第二條約定「土地：以分配之建物面積與同基地內總建物面積所佔之比例分配持分額。房屋：甲方以順安段三五地號之持分面積十八點八九坪分配得主建建（含陽台）七十一點六八七坪。分得樓層為頂樓及頂樓下一層，面積平均分配。（若分得樓層有變動時，以樓層價差之五折互相找補之）．．．」、第六條約定「本契約成立後於建築圖樣設計經雙方認可及分配房屋完成後．．．．」；及選屋協議書第三條約定：「選屋之主建物面積於保存登記完成後與合建契約之主建物面積如有誤差，應於完成保存登記後七日內，如遇有差額則雙方同意以每坪十九萬八千元一次相互找補。」、第十條約定「原合建契約載明地下室三層，現更改為地下四層，多出一層甲方應分得之停車位，待地下室面積確定（縣政府核準）後，甲方雙方再行找補。」（見原審卷一六頁、二八至二九頁）等內容以觀，可知上訴人所選系爭房屋之主建物保存登記完成後與合建契約之主建物面積如有誤差，兩造同意以保存登記後七日內，以每坪十九萬八千元作為相互找補之依據。再查，系爭房屋於八十九年三月十日完成第一次所有權登記（見原審卷四○頁），兩造乃於八十八年三月十六日就系爭房屋主建物及停車位等有關找補面積之計算，經協調後，主建物部分合意以二十六點八七坪作為計算標準，而停車位則以０點三六五五作計算標準，此有合建追加減帳明細表在卷足憑（見本院卷二八四頁），再參酌該附合建追加減帳明細表內，業已載明系爭房屋、車位編號，及原合約坪數（包含主建物及公設），及選屋後之主建物及附屬建物、公設等坪數，差價即關於坪數差及找補金額等項目，均已詳細列出，且經上訴人蓋章確認乙節，亦為上訴人所不爭執，從而，上訴人既已簽立該加減帳明細表，顯見兩造已合意，依該標準計算系爭坪數找補款甚明。是被上訴人請求給付坪數找補款部分，兩造既已達成合意，並約定折扣後應補金額為五百五十萬元（見本院卷二八四頁），且經上訴人蓋章確認該金額無訛，則兩造自應受其拘束。故上訴人抗辯：坪數找補款應以主建物為限，不包含公設部分云云，委無可取。另被上訴人主張坪數找補款應為五百七十九萬七千二百三十八元云云，超過五百五十萬元部分，即屬違反該合建追加減漲明細表內載兩造所合意折讓後金額，請求給付亦屬無據。
（三）代書代辦費用、規費、管理費、管理基金費用等費用，依約應由何人負擔？
１、系爭合建契約第四條約定：「第四條：產權移轉登記之約定：一、於房屋建至結構體完成時，由乙方（指被上訴人）或乙方指定之代書辦理土地持分額過戶手續，甲方（指上訴人）應將過戶所需證件交予乙方及無條件配合乙方辦理。
二、甲乙雙方各自分得之土地及房屋，其所有權移轉登記時，各自指定名義為登記權利人。三、本合約土地於過戶前，所有稅金包括地價稅、土地增值稅各自分得比例分擔，各自負擔。四、過戶登記所需之一切費用，依各自分得之部分各自分得各自負擔。」可見被上訴人依約辦理系爭房屋及基地之手續所需之費用自應依比例分擔。經查，系爭房地於八十九年三月十日完成第一次所有權移轉登記，有卷附土地及建物登記謄本足參，並為兩造所不爭執，則被上訴人為辦理系爭第一次所有權移轉登記事項，自需支出代書代辦費二千元、及規費一萬零七百三十一元，亦據被上訴人提出不動產服務費用明細表為證（見原審卷四六頁），故此部分支出費用，依約自應由上訴人負擔。且系爭房屋於完工後，被上訴人即需辦理第一次所有權登記與上訴人之義務（系爭合建契約第七條第二款規定參照），是上訴人抗辯：被上訴人並未受其委任而辦理系爭第一次所有權登記事宜，其無庸給付該代書代辦費用及規費云云，自無可取。
２、又管理費及管理基金於管理委員會成立之際，依法即應由住戶繳交（公寓大廈管理條例第二十一規定參照），上訴人既選定系爭房屋，且系爭房屋業已於八十九年三月十日完成第一次所有權登記，其即為該大樓之住戶，依法自應負管理費及管理基金之義務，被上訴人為上訴人繳交管理費二萬三千八百三十五元及管理基金一萬一千八百九十元與管理委員會，自得依無因管理之規定請求上訴人返還之。是上訴人抗辯：其並未受領該屋，無庸給付管理費及管理基金與管理委員會云云，自無可採。
（四）上訴人拒絕受領，是否構成違約事由？又違約金是否應予酌減？
１、按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院七十九年度台上字第一六一二號判例意旨參照）。約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（同院七十九年度台上字第一九一五號判例意旨參照）。
２、承前所述，被上訴人於系爭房屋滲漏水部分之瑕疵，於修補完成後，乃於九十年一月十五日及六月十五日通知上訴人辦理交屋一事，但均遭上訴人拒絕受領，依據民法第一百零一條第一項規定，即視為交屋條件成就，則上訴人本有返還被上訴人保證金六十六萬元之義務，卻不返還，顯已違反系爭合建契約第七條第三款規定已明。
３、準此，則參照系爭合建契約第七條第三款約定：「如甲方（即被告）違約時，願賠償乙方（即原告）所受一切損失及本合約甲方提供之土地，以違約當期之公告現值五倍賠償乙方。」以觀，本件違約金顯屬於懲罰性違約金，被上訴人主張上訴人應賠償伊共計三百九十九萬六千五百六十二元云云，但本院審酌被上訴人因上訴人違反系爭合建契約，所受損害為保證金六十六萬元無法利用該款之利息損失，包含向銀行借貸該同額金錢時，所應支付之利息顯高於法定遲延利息（即約每年利息損失約五萬元，自九十年至今約三年，共計十五萬元之兩倍，即三十萬元）等情，是本院自得依職權審酌兩造間系爭違約金應以三十萬元為當，至被上訴人逾此請求部分，即非有據，應予駁回。雖被上訴人抗辯：兩造間既有懲罰性違約金之約定，則基於私法自治原則，法院不應予以酌減云云，惟約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第二百五十二條所明文規定，則法院即得依職權為之，是被上訴人指此主張法院不應予以酌減違約金云云，於法不合，顯不足取。
（五）上訴人所為抵銷抗辯是否成立？
１、上訴人抗辯：兩造曾協議於交屋時，被上訴人同意給付補貼款十三萬四千四百元，此部分應予扣除等語，業據其提出協議書為證（見原審卷六五頁），並為被上訴人所不爭執，是此部分上訴人為抵銷抗辯，為可採。
２、上訴人另抗辯：被上訴人未按時交屋，依系爭合建契約第七條第四項之規定，而被上訴人所付保證金應由其沒收，系爭房屋並歸其所有，且應賠償上訴人三百五十九萬六千五百六十二元云云。依系爭合建契約第七條關於被上訴人未按時交屋之違約罰則已明定於第一項，即約定以「每坪單價一九．八萬元依地主可應分配建物面積一次付予地主」，則同條第四項所約定之乙方（即被上訴人）違約，自不包括「未按時交屋」之情形在內，否則該合建契約第七條第一項之約定豈非形同具文。況如前所述，被上訴人並未逾期交屋，乃是上訴人拒絕給付，是上訴人抗辯：被上訴人未按時交屋，依系爭合建契約第七條第四項之規定，應賠償其損害云云，即屬無據。
３、又上訴人又抗辯：因被上訴人未如期於九十年四月一日前交屋，致其每月損失相當租金損害約十三萬八千九百二十元，則自九十年四月一日起至交屋日止，應按月賠償其每月十三萬八千九百二十元云云。查本件被上訴人興建系爭房屋，並且提前完工（八十九年二月二十九日取得使用執照、八十九年三月二十九日通知驗屋、八十九年五月五日通知交屋），有卷附台北縣政府工務局建照執照（八七店建字第○二八號）、台北縣政府工務局使用執照（八十九店使字第一四三號）、交寄大宗函件執據等件為證（見原審卷七五至七九頁），較系爭合建契約定之交屋期限（九十年四月一日提前約一年，而上訴人卻履履藉故拒絕交屋，雖歷經上訴人前後三次發函催告交屋（八十九年五月三十一日、九十年一月十五日、九十年六月十五日），是此項遲延交屋並不可歸責於被上訴人，依民法第二百三十條規定，被上訴人自不負遲延責任。雖系爭房屋曾有滲漏水瑕疵，但已經被上訴人修補完成，且通知上訴人辦理交屋事宜，均如前述，則被上訴人自無違約等情，是上訴人上開抗辯被上訴人應賠償其每月相當租金損害十三萬八千九百二十元云云，顯屬無據。
（六）上訴人可否為同時履行抗辯？按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第二百六十四條第一項定有明文。上訴人抗辯：縱認其應給付保證金或坪數找補款，則於被上訴人交付系爭房屋前，亦行使同時履行抗辯云云。經查：
１、關於保證金六十六萬元返還部分：如前所述，被上訴人業已依約現實提出系爭房屋給付，但遭上訴人拒絕受領，依民法第一百零一條第一項規定視為交屋條件已成就，是被上訴人已依約提出給付，上訴人依據系爭合建契約第五條第二款約定，自應返還該保證金六十六萬元，上訴人抗辯於被上訴人交付系爭房屋前，得行使同時履行抗辯權云云，自無可取。
２、關於坪數找補款五百五十萬元部分：依據兩造簽訂之屋協議第三條約定：「選屋之主建物面積於保存登記完成後與合建之主建物面積如有誤差，應於完成保存登記後七日內，如遇有差額則雙方同意以每坪十九．八萬一次互相找補。」第十一條約定：「坪數找補金額（如附表）於保存登記後七日內支付完畢（三個月前通知）」以觀，本件上訴人系爭房屋業於八十九年三月十日完成保存登記，兩造亦於同年月十六日結算同意找補金額，且被上訴人已依約通知上訴人給付該找補款，是上訴人關於坪數找補款之給付日期（即八十九年三月十日後七日內），較系爭合建契約所約定之交屋日期（即九十年四月一日）為先，即上訴人有先為給付找補款之義務，是依民法第二百六十四條第一項但書之規定，上訴人亦無行使「同時履行抗辯權」可言。
（七）揆諸右揭說明，上訴人應給付被上訴人保證金六十六萬元、坪數找補款五百五十萬元、代書代辦費二千元及規費一萬零七百三十一元、管理費二萬三千八百三十五元及管理基金一萬一千八百九十元、違約金三十萬元，共計六百五十萬八千四百五十六元，扣除應返還工程變更款、地價稅及增值稅等三十一萬九千零九十八元，再扣除交屋時被上訴人給付之補貼款十三萬四千四百元後，應再給付被上訴人六百零五萬四千九百五十八元（計算式：660000＋0000000＋2000＋10731＋23835＋11890＋300000＝0000000，0000000－000000－000000＝0000000）。
六、綜上所述，被上訴人系爭合建契約及選屋協議約定，請求上訴人給付一千零十八萬三千一百五十八元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年七月二十八日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於六百零五萬四千九百五十八元及自九十年七月二十八日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、至上訴人聲請傳訊證人（即前開鑑定報告書之建築師）賴惠禎、許振武、賴文魁，證述是否系爭房屋已不會再漏水云云，但查該鑑定報告書內業已敘明系爭房屋是否已不會再漏水「依現行建築慣例及實務上實無法以會或不會之簡化式的答覆」一節（見鑑定報告書七頁），是上訴人請求傳訊上開證人，核無必要。至上訴人又再聲請將系爭房屋滲漏水部分，送請送台北科技大學營建系鑑定，因詢問有關系爭房屋是否會再滲漏水一事，已於上開鑑定報告書內敘明，則上訴人此部分聲請，亦無必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日
民事第六庭
審判長法 官 俞 慧 君
法 官 黃 莉 雲法 官 楊 絮 雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十三 日
書記官 王 秀 雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。