臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第一五六號
上 訴 人 榮民工程股份有限公司法定代理人 沈景鵬訴訟代理人 邱松根律師被上訴人 經濟部標準檢驗局法定代理人 林能中訴訟代理人 陳錦隆律師複代理人 陳維鈞律師被上訴人 台灣銀行民權分行法定代理人 林英烈訴訟代理人 潘正芬律師
陳丁章律師複代理人 林螢秀律師被上訴人 中麟營造股份有限公司法定代理人 王中平訴訟代理人 劉緒倫律師
徐東昇律師右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十四日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第九四八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認被上訴人經濟部標準檢驗局（下稱商檢局）辦理提存之台灣台北地方法院
提存所八十八年存字第四四一九號提存款新台幣（下同）四千三百四十六萬零六百六十七元（提存人被上訴人經濟部標準檢驗局、受取人被上訴人台灣銀行民權分行、被上訴人中麟營造股份有限公司），其中一千八百零五萬四千零八元及自八十八年二月十日起至給付日止計算法定遲延利息範圍內，上訴人同上債權金額有第一順位抵押權優先其餘被上訴人受償權利。被上訴人等均應同意上訴人領取上記提存款優先受償。
㈡備位聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人中麟營造股份有限公司（下稱中麟公司）應給付上訴人新台幣一千八
百零五萬四千零八元及自八十八年二月十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定遲延利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠錯誤辦理提存之系爭保留款部分，依規定須經各該被上訴人之同意才能取回給付
上訴人。則上訴人自得請求確認系爭工程保留款有該法定抵押權效力之優先受償權利，被上訴人等並均應同意上訴人領取系爭工程保留款優先受償。
㈡上訴人承攬預鑄ＰＣ版系爭工程款債權之法定抵押權，於每期工程完成時即已發
生。上訴人系爭工程款債權受償順序，自係優先於被上訴人台灣銀行民權分行及中麟公司受讓自嘉連公司之普通債權。且設定抵押權係已完成之建築物或工作物辦理設定登記後發生效力，亦即必先有已完成之建築物或工作物，才能辦理該建築物設定抵押權。則不論被上訴人台灣銀行民權分行受讓之債權以後有無設定抵押權，其抵押權設定亦必顯然較諸上訴人每期工程完工，即發生之法定抵押權，成立在後（被上訴人中麟公司受讓之債權，參照卷附債權讓與協議書無抵押權設定情形）。
㈢上訴人系爭保留款債權，不能因「債權屆期未受償」再就所承作該大樓建築物主
張拍賣取償。商檢局將該有法定抵押權擔保之系爭工程保留款辦理提存，即係將抵押物變換現金辦理提存，上訴人對擔保系爭工程保留款債權之該變換物提存款，自有優先受償權利。又參照民法第八七四條、第八八一條規定，上訴人就系爭提存款尤其仍優先於台灣銀行民權分行及中麟公司受償。
㈣所謂本協議書不生效力云者，係指中麟公司與嘉連公司關於該中央公教住宅新建
工程權利義務轉讓承受，接續完成工程之約定。原判決認為第九項約定係第四項約定之停止條件，顯然曲解該協議書意思。此從中麟公司已依該協議書第一項約定完成該住宅新建工程，並依協議書第三、四項向業主領取各項工程款，自無協議書不生效力問題。且除第二項即系爭工程保留款外，中麟公司並已依第四項清償嘉連公司負欠上訴人其餘債務。協議書第二項，係嘉連公司轉讓中麟公司對業主第廿四期以前保留款債權之約定。而第四項則係中麟公司願意承擔嘉連公司對協力廠商如附表債務之約定。依第四項約定中麟公司應承擔債務額為共九六九五萬五四九五元遠較本件商檢局提存之保留款共四三四六萬○六六七元約二倍多，顯然該上記二項約定，係個別獨立存在，並無互為條件之情形。尤其民法第三○三條明文規定：「債務承擔之承擔人不得以屬於債務人之債權，對債權人為抵銷。又承擔人因其承擔債務之法律關係所得對抗債務人之事由，不得以之對抗債權人」。則原審自不能認中麟公司與台灣銀行民權分行尚在爭訟中，仍未領到系爭工程保留款，係停止條件未成就，上訴人不得依協議書約定請求中麟公司給付所承擔系爭工程保留款債務。
三、證據：援用原審立證方法。
乙、被上訴人經濟部標準檢驗局方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同。
三、證據：援用原審所提立證方法。
丙、被上訴人台灣銀行民權分行方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與原判決記載相同。
三、證據：援用原審所提立證方法。
丁、被上訴人中麟營造股份有限公司方面：
一、聲明：上訴人備位聲明駁回。
二、陳述：與原判決記載相同。
三、證據：援用原審所提立證方法。理 由
甲、程序方面：按給付之訴所求判決之內容，固包含確認基本權利及其請求權存在之法律關係在內，惟就同一訴訟標的同時合併提起確認之訴與給付之訴，法律並無明文禁止，被上訴人商檢局、台灣銀行民權分行認上訴人先位聲明前段訴請確認其有優先受償權，後段訴訟被上訴人應同意上訴人領取提存款優先受償其債權，有重複起訴之違法云云，委無足採。且上訴人先位聲明係以被上訴人商檢局、台灣銀行民權分行、中麟公司為被告，其原因事實已敘明因商檢局、台灣銀行民權分行、中麟公司均否認其有優先受償權存在，故以其等為被上訴人等語，是其備位聲明請求中麟公司給付前揭工程保留款，並無主觀的預備訴之合併情形存在，被上訴人台灣銀行民權分行、中麟公司辯稱本件上訴人起訴有主觀的預備訴之合併於法不合云云，亦無足採。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張被上訴人商檢局於八十三年一月十七日與嘉連公司簽訂「中央公教住宅新建工程合約」，由嘉連公司承攬前揭工程，原工程合約總價十四億七千五百萬元，其中大樓內外牆預鑄ＰＣ版工程工程款四億二千二百六十七萬七千五百零四元部分，由嘉連公司與上訴人所屬前榮工處中壢預鑄工廠訂立工程合作管理契約，由上訴人中壢預鑄工廠承作負責完成。上訴人依約施工完成第二十四期以前工程，並依約定由商檢局及嘉連公司扣留各期工程款百分之十作為保留款（即尾款），嗣嘉連公司財務困難無法繼續工程，第二十五期以後之全部工程於八十五年四月十九日經商檢局同意，將前開大樓新建工程合約及上訴人與嘉連公司合約之權利義務全部移轉被上訴人中麟公司承受，並將訂約前對業主商檢局之第二十四期及以前各期工程保留款債權均轉讓被上訴人中麟公司。被上訴人中麟公司即繼續施作大樓工程，並於八十五年五月二十日與上訴人另簽訂契約由上訴人完成該預鑄ＰＣ版工程第二十五期以後之工程，前揭工程於八十六年十月二十日完工，經被上訴人商檢局於八十八年二月九日驗收合格，並發給「營繕工程結算驗收證明書」。依被上訴人商檢局與被上訴人中麟公司及上訴人與被上訴人中麟公司工程合約之約定「經正式驗收合格，按工程結算總價百分之一留為保固金，並開立保固切結書後，其餘尾款依規定全部結清」，則上訴人承作一至二十四期工程除依合約規定保留工程結算總價百分之一作為保固金外，其餘工程保留款一千八百零五萬四千零八元（含稅）自應給付上訴人。詎被上訴人中麟公司及被上訴人台灣銀行亦均主張受讓該嘉連公司第二十四期及以前各期工程保留款，對該工程保留款權利有爭執，被上訴人商檢局遂以被上訴人台灣銀行民權分行、中麟營造公司為受取人，向原法院提存該工程保留款全部。本件上訴人完成承攬前揭預鑄ＰＣ版（大樓全部內外樑牆板大小）工程即依民法第五百十三條之規定取得法定抵押權，其對工程保留款債權受償順序自優先於被上訴人台灣銀行民權分行、中麟公司以後取得之債權，上訴人自得先位依民法第五百十三條、提存法第十五條及同法施行細則第二十七條之規定，請求確認上訴人就提存金有法定抵押權優先受償之權利，及判命被上訴人應同意上訴人領取該提存款優先受償；備位則依嘉連公司與被上訴人中麟公司簽訂之協議書及被上訴人中麟公司與上訴人所簽訂工程發包承攬書特別條款第一條第五款約定，請求被上訴人中麟公司給付前揭工程保留款一千八百零五萬四千零八元，及自驗收合格日即八十八年二月九日起算法定遲延利息。
二、被上訴人商檢局、台灣銀行民權分行則以上訴人對商檢局之提存物無法定抵押權存在，其等對上訴人並無債之關係存在，亦無給付之義務，上訴人訴請其等應同意上訴人領取上訴人領取提存款優先受償其債權顯無理由；被上訴人中麟公司則以依兩造工程發包承攬書特別條款第一條第五款約定，上訴人僅得請求被上訴人中麟公司給付第二十五期以後之工程尾款，尚不及於上訴人與嘉連公司間承攬契約中有關第一至二十四期工程保留款，且中麟公司與嘉連公司於八十五年四月十九日所簽訂協議書，係以嘉連公司保留在被上訴人商檢局第二十四期（含二十四期）以前之保留款轉讓予中麟公司，作為中麟公司承受嘉連公司積欠協力廠商如附表所示債務之條件，現該條件尚未成就，其自無給付上訴人第一至二十四期工程保留款之義務等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人商檢局於八十三年一月十七日與嘉連公司簽訂「中央公教住宅新建工程合約」，由嘉連公司承攬前揭工程，原工程合約總價十四億七千五百萬元，其中大樓內外牆預鑄ＰＣ版工程工程款四億二千二百六十七萬七千五百零四元部分，由嘉連公司與上訴人所屬前榮工處中壢預鑄工廠訂立工程合作管理契約，由上訴人中壢預鑄工廠承作負責完成。上訴人依約施工完成第二十四期以前工程，並依約定由商檢局及嘉連公司扣留各期工程款百分之十作為保留款，嗣嘉連公司財務困難無法繼續工程，第二十五期以後之全部工程於八十五年四月十九日經商檢局同意，將前開大樓新建工程合約移轉被上訴人中麟公司承受。被上訴人中麟公司即繼續施作大樓工程，並於八十五年五月二十日與上訴人另簽訂契約由上訴人完成該預鑄ＰＣ版工程第二十五期以後之工程，前揭工程於八十六年十月二十日完工，經被上訴人商檢局於八十八年二月九日驗收合格，並發給「營繕工程結算驗收證明書」之事實，業據其提出與所述相符之上訴人與嘉連公司八十三年三月十日工程合作管理協議書、上訴人與被上訴人中麟公司八十五年五月二十日工程發包承攬書、嘉連公司八十五年六月十一日嘉總字第一六五號函、嘉連公司與被上訴人中麟公司八十五年四月十九日協議書各一件，復為被上訴人商檢局、中麟公司所不爭執，被上訴人台灣銀行民權分行除否認上訴人有繼續完成前揭大樓內外牆預鑄ＰＣ版工程外，對其餘事實並不爭執，惟上訴人確已繼續完成前揭大樓內外牆預鑄ＰＣ版工程，為被上訴人中麟公司所不爭執，並有前揭上訴人與被上訴人中麟公司八十五年五月二十日工程發包承攬書在卷可稽，此部分應認上訴人之主張為真實。是本件應審酌者厥為：⑴上訴人因承攬系爭工程得否主張有法定抵押權存在？其對於定作人所提存之工程款，得否主張優先受償？⑵中麟公司與嘉連公司所訂立之債務承擔契約是否已生效？上訴人得否對中麟公司請求給付二十四期以前之工程保留款？茲分別就先、備位聲明說明如后：
四、關於先位聲明部分：㈠按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，
承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文，倘非承攬人與定作人之關係，則不能成立法定抵押權。上訴人依民法第五百十三條、提存法第十五條及同法施行細則第二十七條之規定，先位主張被上訴人應同意其領取原法院八十八年度存字第四四一九號提存款於一千八百零五萬四千零八元及自八十八年二月十日起算法定遲延利息範圍內優先受償，既為被上訴人所否認，上訴人自應就其有法定抵押權存在負舉證責任。查嘉連公司於八十三年一月十七日承攬商檢局「中央公教住宅新建工程合約」，工程合約總價十四億七千五百萬元，嘉連公司復於八十三年三月十日將前揭工程中大樓內外牆預鑄ＰＣ版工程委由上訴人中壢預鑄廠施作，工程款四億二千二百六十七萬七千五百零四元，嗣嘉連公司財務困難無法繼續工程，第二十五期以後之全部工程於八十五年四月十九日經商檢局同意，將前開大樓新建工程合約移轉被上訴人中麟公司承受等情，為兩造所不爭執，已如前述，則本件中央公教住宅之定作人為被上訴人商檢局，承攬人為嘉連公司，後由被上訴人中麟公司承受，而上訴人向嘉連公司（後為被上訴人中麟公司）承攬大樓內外牆預鑄ＰＣ版工程，僅為中央公教住宅新建工程之一部分，上訴人與嘉連公司、被上訴人中麟公司係承攬人與次承攬人關係，是上訴人與被上訴人商檢局並無承攬關係存在，且上訴人係對被上訴人商檢局為清償承攬報酬所為之提存物主張有法定抵押權而非主張對於其工作所附著之不動產有法定抵押權存在，顯與民法第五百十三條之規定不符。又民法第八百八十一條所規定之抵押權物上代位，須因抵押物之滅失而受有賠償金之給付，始得主張，與本件商檢局為清償承攬人之報酬所為之提存，復不相同，故上訴人先位聲明請求確認就該提存金，於一千八百零五萬四千零八元及自八十八年二月十日起至給付日止計算法定遲延利息範圍內，有第一順位法定抵押權之優先受償權利。被上訴人等均應同意上訴人領取上記提存款優先受償，即屬無據。
㈡又依提存法第十五條規定，清償提存之提存人，於提存後，經「受取人」同意返
還者，得聲請該管法院提存所返還提存物。如「受取人」為二人以上者，解釋上自應經全體受取人同意，提存人始得聲請返還提存物。則舉輕以明重，如第三人欲請求提領提存金者，自應經全體受取人同意。查本件系爭提存金受取人包括被上訴人台灣銀行民權分行及被上訴人中麟公司，已如前述，則上訴人先位聲明請求被上訴人等均應同意上訴人領取上開提存金，雖被上訴人中麟公司就此一部分表示同意，惟受取人台灣銀行民權分行既稱不為同意，則依前開說明，中麟公司之同意，自不生效力。何況所謂「同意」，當僅限於有權處分者，始有表示同意與否之權利，茲提存人商檢局既因不知何人為真正權利人，始以清償提存之方式辦理提存，而受取人台灣銀行民權分行及中麟公司亦因各自主張係該提存金之權利人而爭訟中，復有本院八十九年重上字第五四八號民事判決書可稽（原審第七０頁），則中麟公司於本件表示同意上訴人提取提存金，亦無效力。是上訴人先位聲明即無理由。
五、關於備位聲明部分：㈠上訴人主張其業已依系爭工程合作管理協議書完成工程，其中第二十四期以前之
工程保留款，依嘉連公司與中麟公司於八十五年四月所訂之協議書約定，中麟公司業已承擔該項對上訴人之債務，中麟公司並與上訴人簽訂工程發包承攬書，上訴人爰備位請求中麟公司應給付該項工程保留款等語。
㈡查上訴人依其與嘉連公司之工程合作管理協議書已施工完成第二十四期以前工程
，並依中央公教人員住宅大樓新建工程（預鑄ＰＣ組件部分）施工補充說明第四條第四款之約定，各期工程尾款百分之十，俟正式驗收合格後付清；嗣嘉連公司財務困難無法繼續工程，第二十五期以後之全部工程於八十五年四月十九日經被上訴人商檢局同意，將前揭大樓新建工程合約及上訴人與嘉連公司合約之權利義務全部移轉被上訴人中麟公司承受，並將訂約前對業主商檢局之第二十四期及以前各期工程保留款債權均轉讓被上訴人中麟公司，被上訴人中麟公司並於八十五年五月二十日與上訴人另簽訂工程發包承攬書由上訴人完成該預鑄ＰＣ版工程第二十五期以後之工程，前揭工程於八十六年十月二十日完工，經被上訴人商檢局於八十八年二月九日驗收合格，並發給「營繕工程結算驗收證明書」，既如前述，茲應審酌者為：⑴該工程發包承攬書效力是否及於第二十四期以前之工程？上訴人得否逕依該承攬書向中麟公司請求第二十四期以前之工程保留款？⑵中麟公司承擔嘉連公司之債務，是否已生承擔之效力？㈢經查上訴人於八十五年五月二十日與被上訴人中麟公司所簽立之工程發包承攬書
，係原嘉連公司與上訴人間之合約之換約，自第二十五期起開始接續，為兩造所不爭執，此有該發包承攬書在卷可稽（原審卷第四十五頁），足見該工程發包承攬契約之效力並不及於上訴人與嘉連公司第二十四期以前工程事宜，則上訴人逕依該發包承攬書，請求中麟公司給付第二十四期以前之工程保留款，即屬無據。㈣又依嘉連公司與被上訴人中麟公司間協議書第二條規定：「甲方（即嘉連公司）
保留在業主（即被上訴人商檢局）處第二十四期（含二十四期）以前之保留款，甲方同意轉讓與乙方（即被上訴人中麟公司）。」、第四條：「甲方積欠協力廠商如附表所示之債務（按即包括本件上訴人主張之工程保留款債務），乙方同意承受之。」及第九條：「除前述五外，其餘各項條款之有效，為本合約生效之不可缺之要件，如任何一項無效或不能履行時，本協議書不生效力。」之約定（見原審卷第八十六頁），足認嘉連公司與被上訴人中麟公司間就嘉連公司對上訴人之債務承擔係附有停止除件。蓋中麟公司既僅接手嘉連公司第二十五期以後之工程，對於第二十四期以前之工程保留款，中麟公司對於上訴人本無付款之義務，茲中麟公司既願承擔該項債務，自係以嘉連公司將該保留於業主（即商檢局）處之工程保留款債權讓與予中麟公司為條件，否則中麟公司即無端增加債務負擔矣。故中麟公司主張依該協議書第九條約定，其債務承擔係附有停止除件，應屬可採。至上訴人雖辯稱：中麟公司接手後，第二十五期以後之工程已全部完工，辦理驗收，並領取絕大部分之工程款，並依該協議書之約定，清償負欠上訴人之部分債務，不生條件不成就之問題云云。然中麟公司接手之工程範圍既係第二十五期以後之工程，其於該部分工程完工後，對定作人自享有工程款債權，反之，對上訴人完成第二十五期以後之次承攬報酬，自亦有給付義務，此部分債權債務之履行，與中麟公司承擔第二十四期以前之工程保留款債務是否有效，並無關連，故上訴人此部分主張，自無可採。
㈤茲對於上開商檢局所提存之工程保留款，被上訴人台灣銀行民權分行既亦主張其
自嘉連公司受讓該債權，且與被上訴人中麟公司對該工程保留款權利有爭執，被上訴人商檢局遂以被上訴人台灣銀行民權分行、中麟公司為受取人，向原法院提存該工程保留款全部，被上訴人中麟公司、商檢局及台灣銀行民權分行目前因前揭工程第二十四期（含第二十四期）以前工程保留款權利之歸屬涉訟中，並有本院八十九年度重上字第五四八號民事判決書為證（原審卷第七十頁），則被上訴人中麟公司應承擔前揭第二十四期（含第二十四期）以前工程保留款債務之條件尚未成就，從而上訴人請求被上訴人中麟公司應依協議書之約定，給付前揭一至二十四期工程除依合約規定保留工程結算總價百分之一作為保固金外之工程保留款一千八百零五萬四千零八元，及自八十八年二月十日起至清償日止之法定遲延利息，亦屬無據。
六、綜上所述，本件上訴人之主張為不可採，其先位聲明及備位聲明均無理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十五 日
民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 湯 美 玉法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十五 日
書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。