臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第一七四號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 謝仲瑜律師被 上訴人 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 丁○○訴訟代理人 孔繁琦律師
李書孝律師被 上訴人 得盛營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張和怡律師
參 加 人 德寶營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉錦隆律師右當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十二年二月十二日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第一一七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人得盛營造股份有限公司就第二高速公路後續計劃白河新化段第Ｃ三六二標新市段及善化收費站之第四十二期至四十五期工程對被上訴人交通部台灣區國道新建工程局有新台幣貳仟零拾肆萬零參佰肆拾元之工程款債權存在。
被上訴人交通部台灣區國道新建工程局應給付被上訴人得盛營造股份有限公司新台幣貳仟萬元及自民國八十九年七月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息及執行費新台幣壹拾肆萬零參佰肆拾元，並由上訴人代位被上訴人得盛營造股份有限公司受領。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
本判決第三項於上訴人以新台幣陸百柒拾壹萬元為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前預供擔保新台幣貳仟零壹拾肆萬零參佰肆拾元後得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人得盛營造股份有限公司（下稱得盛公司）就第二高速公路後續計
劃白河新化段第Ｃ三六二標新市段及善化收費站工程（下稱Ｃ三六二標）之第四十二期至四十五期，對被上訴人交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）新台幣（下同）二千零十四萬零三百四十元之工程款債權存在。
㈢被上訴人國工局應給付被上訴人得盛公司二千萬元、自民國八十九年七月三十
日起至清償日止按年息百分之六計算之利息及執行費十四萬零三百四十元，並由上訴人代被上訴人得盛公司受領。
㈣請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人於原審所提理由及主張於本件上訴審均予援用。
二、本件債權讓與明顯違背扣押查封效力：㈠本件債權讓與依原判決之見解，乃以國工局之同意為債權讓與生效之要件，故
於國工局書面同意前，本件債權讓與並不生效力，而本件國工局同意債權讓與之時間為九十年二月二十三日，以九Ｏ工字第Ｏ三四二Ｏ號函為同意，惟於前開日期之前，已有分別如上訴人九十二年五月八日上訴理由狀附表一（下稱附表一）所示包含上訴人在內之多數債權人共聲請高達十六件，總金額六億六千四百餘萬元之扣押命令存在，故國工局為債權讓與同意之時，若係欲以其同意發生債權讓與之效果，則國工局之前開同意顯然違背前述扣押命令之查封力。
㈡退步言，縱如德寶公司自承，其與得盛公司於八十九年八月十六日為債權讓與
，並以前開日期為債權讓與發生效力之時間。惟查，本件債權於八十九年八月十六日之前亦有業經聯勝營造公司、盛隆機械公司、台北銀行、華南商銀、鴻福票券、中興銀行、耀呈企業、中國國際商業銀行、中鋼結構公司等債權人所申請之共十一個扣押命令查封在案，故即使以德寶公司所主張之債權讓與時點而論，亦屬明確違反前述十一個扣押命令之查封效力。
㈢另強制執行法規定債務人違反扣押命令之行為對債權人不生效力，其規定意旨
在該標的既經扣押查封，當然不許債務人或他人有任何違反扣押命令效力之行為，只要債務人之行為違反查封效力，其行為對所有債權人皆不生效力。而可為此主張之債權人，經查各項實務見解，並未出現有如原判決所主張，扣押命令之效力僅以本件民執戊字第五四二八號扣押命令之範圍為限之判例或解釋，原判決限縮前開強制執行法規定適用之範圍，其適用法令非無疑義。
三、系爭第四十二期至四十五期之工程款得請領之期間，並非為原判決所認定之九十年三月十五日、三月二十二日、三月二十六日及四月十三日：
㈠本件Ｃ三六二標工程據上訴人訪查得知，其估驗計價方式為按月估驗計價請款
，第四十一期之估驗應為八十九年十一月份，四十二期則為八十九年十二月份，其估驗起迄時間詳如上訴人九十二年五月八日上訴理由狀附表二之工程估驗單，故實際上，四十一期至四十四期其估驗時間應在九十年二月底以前，且各該期工程亦應分別於八十九年十一月份起即陸續完成。
㈡惟因國工局已將第四十一期以後之工程款，擅自違反查封效力，同意轉讓並給
付予德寶公司，故其不得不主張四十二期至四十五期之工程估驗得請款日期為前述日期，但細查本件工程由第一期至四十期皆為按月估驗付款，而據國工局所主張四十二期至四十五期高達數千萬元之工程估驗金額，竟可於短短二十八天內完成四期（共四個月）工程之施工及估驗，其不合理甚為顯然。
四、被上訴人得盛公司雖就上訴人訴之聲明為認諾，但被上訴人國工局則自始至終否認上訴人訴之聲明所主張之權利，因此上訴人所主張之權利因被上訴人之執行異議及本件訴訟之主張而有存否未定之風險，顯然具有權利保護之必要。
五、上訴人於發出扣押命令後，經被上訴人國工局聲明異議後，即依執行法院所諭示之時間內即九十一年五月二日提出本件訴訟，惟執行法院未察竟誤以為本件訴訟並未提起，而於上訴人起訴後之九十一年六月二十一日以未提起訴訟為由撤銷原發之扣押命令，顯然有誤。故未件扣押命令存否與本件確認當事人間對於私權關係存否之爭議並無影響。
六、本件確認之訴與代位訴訟並無訴訟標的相同之問題。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提法院扣押得盛公司之工程債權統計表、國工局第Ｃ三六二標工程估驗單等件為證。
乙、被上訴人國工局方面：
壹、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免予假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、基於債權相對性原則，上訴人不得就國工局與得盛公司間工程款債權是否存在乙事，提起確認之訴。本件上訴人並無即受確認判決之法律上利益，程序上應予駁回：
㈠上訴人提起本件訴訟之聲明第一項為確認之訴（確認起訴聲明第二項給付訴訟
所據之債權存在），第二項則係給付訴訟（代位得盛公司行使對於國工局之工程款），顯然上訴人係就同一債權（即得盛公司對國工局之工程款債權）分別以給付訴訟與確認訴訟提出，兩者訴訟標的完全相同。而工程款之給付，本即係以確認工程款債權存在為前提，則上訴人所提給付訴訟，當然已包括確認訴訟之意義在內。乃上訴人既已提起給付訴訟，足以除去私法上地位受侵害之危險，確認訴訟之目的與功用已可達成，自無同時提起確認訴訟之必要。上訴人起訴聲明第一項確認訴訟，實已違反民事訴訟法第二百四十七條規定（立法理由參照），欠缺確認利益，應予駁回。
㈡基於債權之相對性，確認訴訟之提起，當以債權人與債務人間相互提起為原則
。至於其他第三人（於本件即為上訴人），除非法有明定，實不得任意就債權人與債務人間之債權債務關係，提起確認訴訟。否則任何人均可藉由提起確認他人間法律關係存在或不存在訴訟之方式，干涉或改變他人間既定之法律關係，豈不破壞法律關係相對安定性。是以，對於國工局與得盛公司間之工程款債權是否存在乙事，上訴人身為債權債務關係以外之第三人，自無權提起確認訴訟。
㈢執行法院依上訴人聲請扣押得盛公司對於國工局第四十二期至四十五期工程款
乙案（原法院民事執行處九十一年民執戊字第五四二八號扣押命令），執行法院業於九十一年六月二十一日，以上訴人未於法定期間內起訴並向執行法院提出起訴證明為由，將該扣押命令撤銷。乃扣押命令既已撤銷而自始不存在，上訴人當然不會有據此要求執行法院發收取命令、移轉命令或支付轉給命令之機會，則上訴人原提起確認訴訟之利益（避免扣押命令被撤銷及後續無法聲請執行法院發收取命令、移轉命令或支付轉給命令之情形發生）自亦隨之不復存在。在此情形下，即使國工局否認得盛公司之工程款債權，本件確認訴訟亦無權利保護之必要。詎原審單以國工局於審理時否認得盛公司之工程款債權，即認上訴人仍有即受確認判決之法律上利益，顯未注意上訴人提起本件確認訴訟原因已消滅之事實，亦悖於債權相對性原則。
㈣有關上訴人於代位提起給付訴訟同時，不得提起確認訴訟乙節，原法院曾於上
訴人代位得盛公司訴請國工局給付Ｃ三三七標工程款之另件訴訟（原法院九十年度重訴字第四七六號）為相同判斷，可資作為本件參考。
二、上訴人以得盛公司為確認訴訟被告，顯然欠缺確認利益，程序上應予駁回。得盛公司對於確認訴訟所為主張或抗辯，對於國工局不生效力，不得作為判決基礎：
㈠承前所述，本件上訴人並無即受確認判決之法律上利益，確認訴訟應予駁回，自無以得盛公司為確認訴訟被告之問題。
㈡再者，所謂即受確認判決之法律上利益，係指「法律關係之存否不明確，致原
告在私法上地位有受侵害危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者」而言。則就得盛公司於本院庭詢時對上訴人上訴聲明表示認諾之事實以觀，顯然得盛公司對於上訴人主張並無爭執。是就上訴人而言，得盛公司立場當然不會使上訴人私法上地位有受侵害之危險，上訴人應無即受確認判決之法律上利益，自不得對得盛公司提起確認訴訟。本件訴訟以得盛公司為確認訴訟被告之部分，程序上應予駁回。從而，得盛公司就本件訴訟實體部分所為之主張或抗辯，對於國工局不生效力，不得作為判決基礎。
㈢何況，得盛公司立場自始即與國工局相左，如容任得盛公司基於共同被告之立
場，為不利於國工局卻呼應上訴人之主張或陳述，無疑將嚴重破壞訴訟對立本質，不利事證釐清與訴訟進行。
三、執行法院就Ｃ三六二標工程款所發扣押命令，效力不及於扣押命令生效當時尚未發生之工程款債權。國工局同意將尚未發生之工程款債權（包括系爭第四十二期至第四十五期工程款債權）讓與參加人德寶公司，並完成清償，並無違背扣押命令之問題，上訴人無權主張系爭工程款債權讓與無效：
㈠查上訴人於上訴理由固提出數件執行法院先前所發扣押命令影本，主張得盛公
司與德寶公司間就系爭第四十二期至四十五期工程款債權之讓與行為及國工局所為債權讓與之「同意」，均違反該等扣押命令而對上訴人不生效力。然查，國工局同意讓與者，乃扣押命令生效當時尚未發生之未來工程款債權，根本不受扣押命令效力限制。上訴人主張顯與法不符：
⒈上訴人據以提起本件訴訟之扣押命令（九十一年度民執字第五四二八號扣押
命令。該扣押命令乃禁止得盛公司處分系爭第四十二期至第四十五期工程款），係於九十一年三月十二日送達國工局；然國工局卻早於九十年二月二十三日，即以國工局九○工字第○三四二○號函，同意將系爭第四十二期至四十五期工程款債權讓與德寶公司。顯然系爭工程款債權，早於九十一年度民執字第五四二八號扣押命令生效前，即已讓與德寶公司，該債權讓與行為，當然不受本件扣押命令之限制。上訴人遽以國工局之「同意」違反本件扣押命令，主張系爭工程款債權讓與對上訴人不生效力，顯非可採。
⒉固然，國工局於九十年二月二十三日書面同意債權讓與德寶公司前，執行法
院就Ｃ三六二標工程款債權，曾發有數件扣押命令，然該等扣押命令不論所載內容及金額為何，其效力當然僅及於扣押命令生效當時已發生之工程款債權，而不及於當時尚未發生之工程款債權。另觀諸該等扣押命令之說明內均載有：「本命令之效力以送達時已存在之存款及其將來所生之利息為限，不及於將來之存款」等文字，更可見執行法院核發扣押命令時，已清楚界定其扣押債權之範圍，僅及於扣押命令生效當時已發生之債權。乃國工局基於對該等扣押命令文字所載範圍之認知，逐次辦理Ｃ三六二標工程第四十期以前工程款之扣押保留，最後僅同意得盛公司轉讓該等扣押命令效力所不及之未來工程款債權（包括系爭第四十二期至第四十五期工程款債權），則國工局因信賴該扣押命令內容所為之行為，依法自應受其保障，不容上訴人任意擴張解釋該等扣押命令，恣意否認債權讓與之效力。
⒊有關上訴人所提自八十八年六月底起至八十九年底間所發之扣押命令，其效
力所及範圍，早經原法院九十年度重訴字第四七五號及本院九十一年重上字第二三七號判決，限定僅及於Ｃ三六二標工程第一期至第四十期之估驗款及預付款，而不及於四十一期（含）以後之工程款債權，上訴人自不得於本件訴訟為不同主張。
⒋實則，回歸工程款債權本質可否執行之角度而言，「承攬人之報酬請求權，
於未全部完工前，亦應解為不得執行」之見解，乃為學者所肯認。蓋若非如此解釋，而允許對於未完工之工程款債權加以強制執行，禁止承攬人領取或處分，承攬人甚有可能考慮其即使繼續努力施作工程，仍無法領取適當對價，而不願繼續施作，此勢必嚴重影響工程之完成，如為重大公共工程，更將因工程遲延而對公共利益有不利影響。基此可知，本件Ｃ三六二標工程全部完工前，執行法院本即不得就工程款債權加以執行，縱勉強認為可執行，充其量亦僅能將已完成估驗（第一至四十期）之部分視為已完工，而就因此發生之估驗款債權加以執行爾。至於當時尚未完成估驗之部分（第四十一期以後之工程款債權）既未完工，自不得成為強制執行標的，更非先前扣押命令效力所及，如此方能達成公共工程繼續進行之公益目的。
⒌就扣押命令所載內容而言，執行法院所發扣押命令，除禁止債務人在扣押金
額範圍內，向第三人收取債權或為其他處分外，僅明文禁止第三人向債務人為「清償」爾，至於第三人對於債權讓與行為予以「同意」，則不在扣押命令禁止範圍內。故而，國工局就系爭第四十二期至四十五期工程款債權讓與所為之「同意」，並據以向債權受讓人為清償之行為，顯然不受扣押命令拘束。乃上訴人竟以國工局所為之「同意」違背扣押命令，進而否認系爭第四十二期至四十五期工程款債權讓與效力，誠屬無稽。
㈡次查，上訴人就本可輕易於原審提出之附表一扣押命令影本，卻故意延至第二
審法院始提出，顯然悖於「適時提出主義」之要求，依民事訴訟法第四百四十七條第四款規定，其所提自應駁回。況姑不論上訴人所提扣押命令與系爭第四十二至四十五期之工程款債權是否有關，單就該等扣押命令內容以觀，亦難認為上訴人可執此主張系爭債權轉讓無效：
⒈上訴人附表一所提扣押命令中，有甚多扣押命令所扣押之債權並非本件Ｃ三
六二標工程之工程款債權，乃上訴人竟執此混淆，否認債權讓與之效力，要非可採。
⒉上訴人所提附表一之各扣押命令，多數均為上訴人以外之執行債權人聲請所
發者，上訴人本即不得援用該等扣押命令，否認系爭工程款債權讓與之效力。而即使為上訴人聲請所發之扣押命令，亦均係於得盛公司將債權讓與德寶公司之後所發者（得盛公司於八十九年七月十五日，即與德寶公司簽署聯合承攬退出聲明書，將本工程尚未發生之工程款債權讓與德寶公司。至於國工局之同意，只是使債權讓與對國工局生效而已），上訴人更無權執該事後所發之扣押命令，主張債權讓與對其不生效力。
⒊次者，扣押命令所及範圍，本即應以該扣押命令所載扣押債權之金額為限。
然上開上訴人所提之扣押命令中，多數扣押命令禁止清償之第三人均不以國工局為限，而尚包括台北市政府捷運工程局、台灣省交通處公路局、榮民工程股份有限公司、中華工程股份有限公司、中華電信公司、台北縣環境保護局及華南商業銀行等其他單位在內。既然該等扣押命令禁止清償之第三人均為多數（亦即該等扣押命令所扣押者乃數個債權），則扣押命令扣押債權之金額，自應由國工局與其他第三人共同分擔之，各別就得盛公司可主張之債權，依其分擔部分保留不予清償，絕非全數由國工局單獨承擔。詎上訴人單執前該扣押命令扣押之總金額，即認定其效力及於系爭第四十二期至四十五期工程款債權，未能考慮國工局以外之其他第三人應分擔之扣押金額，誠屬無稽。
⒋又「扣押命令中所示之債權，須依扣押命令本身合理之解釋，足與其他債權
識別，故扣押命令所示之債權，須依扣押命令已特定或可能特定。如債務人有複數債權，不能全部扣押，扣押命令未載明在何種範圍內扣押何債權時，因扣押之債權不能特定，扣押命令應屬無效」，此為強制執行法學者通說。如前段⒊所述，上訴人所提之扣押命令，其各單筆扣押命令所扣押之債權，乃得盛公司對於多數第三人之複數債權，不論扣押債權及扣押金額均無法特定，自難認為有效。再者，於扣押命令核發時，得盛公司承包國工局之工程，除本工程Ｃ三六二標外，尚有Ｃ三七三標、Ｃ三二二Ｂ標及Ｃ三三七標等，然該等扣押命令所載內容，大多未具體指明扣押得盛公司對於國工局之債權，係屬何工程之債權，亦未具體指明各工程債權扣押金額（其中Ｃ三三七標工程之工程款債權是否遭扣押及其扣押金額之爭議，尚在本院審理中），尤可見該等扣押命令扣押債權之不能特定，而屬無效。乃上訴人率以該扣押債權不能特定、且扣押金額亦無法確定之扣押命令，即主張系爭第四十二期至四十五期工程款債權讓與對其不生效力，顯然對於債權讓與法律關係之安定性，有重大不利影響，要非可採。
⒌再者，上訴人附表一所提之扣押命令，國工局均曾依強制執行法第一百十九
條規定，以得盛公司並無可單獨請求之工程款債權存在為由，向執行法院聲明異議。其中除上訴人依強制執行法第一百二十條向管轄法院提起訴訟外（原法院九十年重訴字第四七六號），其餘執行債權人均未依該條規定向管轄法院起訴，國工局並依同條第三項規定，聲請執行法院撤銷該等扣押命令在卷。既然該等扣押命令已有隨時被撤銷而自始不生效力之事由，而使扣押總金額陷於不確定，上訴人自不得執此等效力不確定之扣押命令，否認系爭第四十二期至四十五期工程款債權讓與之效力，否則亦將嚴重破壞債權讓與之安定性。
⒍末者，就扣押命令所載內容言，前揭執行法院所發扣押命令，除禁止債務人
在扣押金額範圍內，向第三人收取債權或為其他處分外，僅明文禁止第三人向債務人為「清償」爾，至於第三人對於債權讓與行為予以「同意」，則不在扣押命令禁止範圍內。故而，國工局就系爭第四十二期至四十五期工程款債權讓與所為之「同意」，並據以向債權受讓人為清償，顯然不受扣押命令拘束。
㈢再查諸強制執行法全文可知，該法並未明文規定債務人或第三人違反扣押命令
之效果（亦未見適用或準用違反動產不動產查封效果之規定）。是以，於法律修訂前，即使執行債務人得盛公司違反扣押命令，僅須負擔違背扣押命令之刑事責任而已，而難逕行比照違背動產不動產查封效力之規定，認定其將工程款債權讓與德寶公司之行為，對於上訴人不生效力。乃上訴人竟主張系爭工程款債權之讓與，違背「查封效力」而對上訴人不生效力，誠與法律文義及體系解釋相悖，委不足採。
㈣何況，縱使可認得盛公司前揭違反扣押命令之行為，對上訴人不生效力。此「
僅對上訴人不生效力」之效果，顯然只具有相對性而已，而非絕對、對世的無效。其相對不生效力之內涵如下：
⒈上訴人僅可向得盛公司與德寶公司主張債權讓與無效，而不得向債權讓與人
與受讓人以外之任何人（包括債務人國工局）主張債權讓與無效；⒉除上訴人可向得盛公司與德寶公司主張債權讓與無效外，該債權讓與行為對
其他任何人（包括債務人即國工局）均有效力，其他任何人均不得對得盛公司與德寶公司主張債權讓與無效。
基於前述兩點可知，縱可認得盛公司違反扣押命令，上訴人仍不得向債權讓與行為當事人以外之人（包括國工局），主張債權讓與無效，固無待論。甚且，得盛公司與德寶公司間債權讓與行為，對於國工局亦有效力，國工局仍須依債權受讓人德寶公司之請求，給付工程款予德寶公司，否則將負擔拒絕給付或給付遲延責任（國工局所為之清償，並非對執行債務人得盛公司為之，而係對有效受讓工程款債權之德寶公司為之，並無違背扣押命令效力之問題）。國工局對於德寶公司給付工程款，應可認為生清償效果，而可對抗執行債權人（即上訴人），其效力絕非上訴人所得否認。
四、系爭第四十二期至四十五期工程款債權，係分別於九十年三月十五日、三月二十二日、三月二十六日及四月十三日完成估驗後始發生，當然包括於國工局同意讓與之未來工程款債權範圍內。上訴人既未於原審加以爭執，自不得於本院再為爭執：
㈠上訴人於上訴理由固主張「本件第四十二期至四十五期工程款其得請領之期間
並非原判決所認定之九十年三月十五日、三月二十二日、三月二十六日及四月十三日」，並主張四十一期至四十四期估驗時間應在九十年二月底前等語。惟系爭第四十二期至四十五期工程完成估驗之時間，乃國工局於原審所主張，上訴人於言詞辯論時根本未曾爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項規定，其於本院自不得再為否認。又觀諸原法院整理並協議簡化之爭點（上訴人已表示同意）中，亦無系爭第四十二期至四十五期工程款完成估驗日之爭點，依民事訴訟法第二百七十條之一第三項規定，上訴人即應受該協議簡化爭點之拘束，而不得於本院再行質疑系爭工程款完成估驗之日期。
㈡實則，依國工局同意債權讓與之九十年二月二十三日國工局九Ｏ工字第Ｏ三四
二Ｏ號函主旨所載，國工局同意讓與之工程款債權，乃「未來發生之工程款債權」，而該函說明二則具體指明，所謂未來工程款債權，係指「本文到之日（含）起，本（Ｃ三六二）標始完成估驗之工程款債權而言」。是以，由該函文可知，只要符合「於文到之日後始完成估驗」事實之工程款債權，包括系爭第四十二期至四十五期工程款債權，即屬國工局同意轉讓者。至於，各期工程款提出估驗之月份為何、估驗期間之長短為何等，則非所問。詎上訴人竟提出「估驗完成時間不合理」此與國工局同意讓與債權範圍無關之上訴理由，尤屬無稽。
㈢況縱如上訴人所言，第四十二期工程款之估驗月份為八十九年十二月，然加計
現場估驗作業所需時間，估驗完成之日期，亦絕不可能早於八十九年十二月底前，遑論第四十三期至四十五期之估驗完成日期，顯然其估驗完成而發生工程款債權之時點，均晚於上訴人所提各扣押命令之生效時點，則得盛公司讓與之系爭工程款債權，當屬扣押命令生效當時尚未發生之工程款債權，而不為前揭扣押命令之效力所及，應無疑問。
五、上訴人主張代位得盛公司行使對於國工局之工程款債權，應先就國工局與得盛公司間債權存在之事實，負舉證責任：
㈠本件上訴人既主張基於代位權行使得盛公司對於國工局之權利，自應就代位權
要件具備等有利於己之事實，負舉證責任。首先應證明者，即為證明代位之債權人（即上訴人）與被代位之債務人（即得盛公司）間有債權債務關係存在，惟查，上訴人對此只提出一紙僅為形式審查而未經事實調查程序所取得之支付命令，未能就支付命令內所載債權確實存在之事實（包括債權發生原因事實或曾有資金往來等事實），提出具體事證以明其說。此僅以非訟、形式上之文書作為證明，而未能提出具有證據價值之直接證據證明的作法，要難認為上訴人已盡舉證責任。
㈡再者，上訴人所提支付命令，固未經債務人得盛公司異議而與確定判決有同一
效力，然此確定判決之效力，僅及於上訴人與得盛公司間而已，國工局並不受其拘束，則支付命令內形式上記載得盛公司應給付上訴人二千萬元乙事，對於國工局自無任何拘束力。上訴人實難單執此支付命令，即對國工局主張上訴人與得盛公司間存有債權債務關係。何況，僅憑得盛公司對於支付命令消極地不提出異議之事實，又豈能作為不利於國工局之判決基礎，甚而限制國工局否認上訴人主張（即上訴人對得盛公司債權存在）之權利？是以，上訴人仍應就其與得盛公司間債權存在之事實，負舉證責任，方有權進一步代位得盛公司行使權利。
㈢末者，由於支付命令無須經證據調查程序，取得極為容易，往往成為債務人與
特定人共謀創造虛偽債權，用以稀釋其他真正債權人權利，以減少債務人清償數額之手段。故而，於涉及他人權益之訴訟程序，法院對於支付命令所載債權是否確實存在乙節，自有謹慎認定必要。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提原審言詞辯論筆錄、本院九十一年重上字第
二三七號判決節本、張登科著「強制執行法」第四六九頁、楊與齡著「強制執行法論」第六五三頁各一份為證。
丙、被上訴人得盛公司方面：
壹、聲明：認諾上訴人之請求。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、國工局對本件工程有每月估驗付款之義務：依國工局與得盛公司、德寶公司間合約文件之「一般規範」9.2(7)估驗付款約定
a、b可證，國工局確有每月估驗付款之義務。此外，對照國工局九十年一月十日國工五（九Ｏ）工字第ＯＯ一三七號函之附件四：Ｃ三六二標各期應領款項一覽表中第一至四十期工程皆是逐月估驗，更可證按月估驗付款是國工局之義務之事實。
二、國工局迄未提出第四十二期至四十五期估驗單證明：雖國工局於原審主張第四十二期至四十五期工程分別於九十年三月十五日、三月二十二日、三月二十六日及四月十三日估驗完成，且原判決亦以之作為判決依據，然遍觀全卷，國工局從未提出系爭第四十二至四十五期工程之估驗單證明，則實際上第四十二至四十五期工程究於何時估驗完成，實值探究。蓋依得盛公司所提被證二，第四十期係於八十九年十月份完成估驗，則倘為每月估驗，第四十一期應否為八十九年十一月？餘此類推。又參上訴人九十二年五月八日上訴理由狀所提附件三各期估驗單上之記載，估驗日期之起迄日大多為月初至月尾，然國工局稱第四十二期至四十四期從三月十五日至三月二十六日估驗完成，其不僅未提出證明各期估驗日是從何日至何日，且半個月內估驗三期亦與前開所述「一般規範」約定不合。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提「一般規範」第九十六頁及第九十七頁、國
工局九十年一月十日國工五（九Ｏ）工字第ＯＯ一三七號函及其附件各一份為證。
丁、參加人方面：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本件公共工程契約究為行政契約抑為私法契約，首應究明。倘為行政契約，則本件應由行政法院管轄。
二、本件債權讓與，縱違背查封效力，亦僅係不能對抗查封債權人而已，並非無效。
三、上訴人聲請之查封命令，所查封者為得盛公司對國工局之債權，惟本件標的為德寶公司與得盛公司之債權，並非單是得盛公司之債權。
理 由
一、本件被上訴人得盛營造股份有限公司（下稱得盛公司）雖就本件訴訟標的為認諾，但被上訴人交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）則自始至終否認上訴人訴之聲明所主張確認得盛公司之工程款債權存在及代位給付之訴之權利，且本件訴訟標的對於國工局及得盛公司必須合一確定，故上訴人將兩者併列為被告起訴，始為適格之當事人（最高法院七十年度台上字第四○二七號、八十九年度台上字第一○四七號判決參照），被上訴人謂上訴人以得盛公司為確認訴訟被告，顯然欠缺確認利益，程序上應予駁回云云，自非可取。又被上訴人得盛公司雖於本院言詞辯論時為訴訟標的之認諾，惟其認諾係不利益於共同訴訟人國工局，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定對於全體被上訴人不生效力，本院自不得逕依同法第三百八十四條之規定為該當事人敗訴之判決。另被上訴人國工局謂：有關上訴人於代位提起給付訴訟同時，不得提起確認訴訟一節，原法院曾於上訴人代位得盛公司訴請國工局給付Ｃ三三七標工程款之另件訴訟（原法院九十年度重訴字第四七六號）為相同判斷云云，惟該判決之理由所為之判斷，除民事訴訟法第四百條第二項主張抵銷之對待請求其成立與否經裁判者外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院七十三年台上字第三二九二號判例參照），本院自不受其拘束，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人得盛公司積欠伊新台幣（下同）二千萬元，經伊聲請發給支付命令，由原法院裁定發給八十九年度促字第六五七號支付命令確定在案。而被上訴人得盛公司以百分之四十比例聯合承攬被上訴人國工局第二高速公路後續計畫白河新化段第Ｃ三六二標新市段及善化收費站工程（下稱Ｃ三六二標工程），該工程業已施作至第五十六期並估驗完成，被上訴人得盛公司對被上訴人國工局享有第四十二期至四十五期工程款債權，伊遂以前述支付命令為執行名義聲請強制執行被上訴人得盛公司對被上訴人國工局上述工程款債權，經原法院於民國九十一年三月八日以九十一年度民執戊字第五四二八號核發扣押命令，嗣被上訴人國工局對該扣押命令以得盛公司已於發扣押命令前之八十九年十一月二十日將該債權讓與參加人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司），並經其於九十年二月二十三日發函同意，且系爭四十二期至四十五期工程款至九十年三月十五日起至同年四月十三日始得請求請求給付為由聲明異議。本件債權讓與如以國工局之同意為債權讓與生效之要件，本件國工局同意債權讓與之時間為九十年二月二十三日，以九Ｏ工字第Ｏ三四二Ｏ號函為同意，惟於前開日期之前，已有分別如上訴人九十二年五月八日上訴理由狀附表一所示包含上訴人在內之多數債權人共聲請高達十六件，總金額六億六千四百餘萬元之扣押命令存在，故國工局之前開同意顯然違背前述扣押命令之查封力。縱以德寶公司與得盛公司於八十九年八月十六日之債權讓與日期為債權讓與發生效力之時間，惟本件債權於八十九年八月十六日之前亦有業經聯勝營造公司、盛隆機械公司、台北銀行、華南商銀、鴻福票券、中興銀行、耀呈企業、中國國際商業銀行、中鋼結構公司等債權人所申請之共十一個扣押命令查封在案，亦屬明確違反前述十一個扣押命令之查封效力，依強制執行法第五十一條規定對債權人不生效力。茲被上訴人得盛公司對伊債務之履行經伊聲請強制執行，明顯已陷於遲延，且被上訴人國工局對被上訴人得盛公司之債務履行，亦陷於遲延。爰依民法第二百四十二條、強制執行法第一百二十條規定提起確認之訴及給付代位之訴，請求確認被上訴人得盛公司就上開Ｃ三六二標第四十二期至四十五期工程對被上訴人國工局二千零十四萬零三百四十元之工程款債權（下稱系爭工程款債權）存在，並請求被上訴人國工局給付被上訴人得盛公司工程款二千萬元、按年息百分之六計算之利息及執行費十四萬零三百四十元，並由伊代被上訴人得盛公司受領等語。
被上訴人國工局則以：基於債權相對性原則，且被上訴人得盛公司既已認諾上訴人之請求，上訴人顯然欠缺確認利益，其確認訴訟程序上應予駁回。依Ｃ三六二標工程合約文件「聯合承攬協議書要點」第十一點約定，系爭第四十二期至四十五期工程款債權之讓與行為，一經伊書面同意即生效力，顯然允許聯合承攬廠商得盛公司及參加人德寶公司，以取得伊書面同意為條件，轉讓其對於伊之工程款債權，絕無禁止債權讓與之意思。縱依上訴人主張，系爭工程款債權之讓與，係於伊書面同意前為之，而違反該要點第十一條債權禁止讓與之約定，被上訴人得盛公司與德寶公司間債權讓與行為，於該兩者間（及其他第三人，包括上訴人在內）仍有其效力，只不得對抗債務人即伊而已。至於伊事後所發之同意債權讓與函，則可解釋為伊放棄「不得對抗債務人」之權利，而可使該債權讓與行為，經伊同意後即生效力，況原法院九十年度簡上字第四二五號確定判決已認定系爭債權讓與有效，豈容上訴人就同一事實再為相反主張？伊已同意得盛公司及參加人德寶公司，共同將其對於被上訴人國工局未來發生之工程款債權（包括系爭第四十二期至四十五期工程款債權），讓與由參加人德寶公司單獨享有，詎被上訴人得盛公司事後竟空言否認其曾為債權讓與之事實。執行法院就Ｃ三六二標工程款所發扣押命令，效力不及於扣押命令生效當時尚未發生之工程款債權，伊同意將尚未發生之工程款債權（包括系爭第四十二期至四十五期工程款債權）讓與參加人德寶公司，該工程款債權其後並於九十年三月十五日、同月二十二日、同月二十六日、同年四月十三日經伊估驗並確認實作數量得以具領，伊並完成清償，並無違背扣押命令之問題，伊既已於九十年二月二十三日同意將系爭第四十二期至四十五期工程款債權讓與德寶公司，早於九十一年度民執字第五四二八號扣押命令生效前，該債權讓與行為當然不受本件扣押命令之限制。固然伊於九十年二月二十三日書面同意債權讓與德寶公司前，執行法院就Ｃ三六二標工程款債權，曾發有數件扣押命令，然該等扣押命令不論所載內容及金額為何，其效力當然僅及於扣押命令生效當時已發生之工程款債權，而不及於當時尚未發生之工程款債權，即使執行債務人得盛公司違反扣押命令，僅須負擔違背扣押命令之刑事責任而已，而難逕行比照違背動產不動產查封效力之規定，認定其將工程款債權讓與德寶公司之行為，對於上訴人不生效力等語，資為抗辯。
被上訴人得盛公司則於言詞辯論時為訴訟標的之認諾。
三、上訴人主張：被上訴人得盛公司積欠伊二千萬元，經伊聲請發給支付命令，由原法院裁定發給八十九年度促字第六五七號支付命令確定在案。而被上訴人得盛公司以百分之四十比例聯合承攬被上訴人國工局第二高速公路後續計畫白河新化段Ｃ三六二標工程，該工程業已施作至第五十六期並估驗完成，被上訴人得盛公司對被上訴人國工局享有第四十二期至四十五期工程款債權，伊遂以前述支付命令為執行名義聲請強制執行被上訴人得盛公司對被上訴人國工局上述工程款債權，經原法院於民國九十一年三月八日以九十一年度民執戊字第五四二八號核發扣押命令，嗣被上訴人國工局對該扣押命令以得盛公司已於發扣押命令前之八十九年十一月二十日將該債權讓與參加人德寶公司，並經其於九十年二月二十三日發函同意，且系爭四十二期至四十五期工程款至九十年三月十五日起至同年四月十三日始得請求給付為由聲明異議。本件債權讓與如以國工局之同意為債權讓與生效之要件，本件國工局同意債權讓與之時間為九十年二月二十三日，以九Ｏ工字第Ｏ三四二Ｏ號函為同意，惟於前開日期之前，已有分別如上訴人九十二年五月八日上訴理由狀附表一所示包含上訴人在內之多數債權人共聲請高達十六件，總金額六億六千四百餘萬元之扣押命令存在，故國工局之前開同意顯然違背前述扣押命令之查封力。縱以德寶公司與得盛公司於八十九年八月十六日之債權讓與日期為債權讓與發生效力之時間，惟本件債權於八十九年八月十六日之前亦有業經聯勝營造公司、盛隆機械公司、台北銀行、華南商銀、鴻福票券、中興銀行、耀呈企業、中國國際商業銀行、中鋼結構公司等債權人所申請之共十一個扣押命令查封在案，亦屬明確違反前述十一個扣押命令之查封效力，依強制執行法第五十一條規定對債權人不生效力等情，被上訴人則對於：被上訴人得盛公司於八十五年十二月二十六日以百分之四十比例，與參加人德寶公司聯合承攬被上訴人國工局系爭工程，該工程第四十二至四十五期工程業於九十年三月至四月間估驗完成，該項工程款金額至少二千萬元、自八十九年七月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息、執行費十四萬零三百四十元。被上訴人得盛公司於八十九年七月五日簽署聯合承攬退出聲明書，將系爭工程之一切權利義務由參加人德寶公司或參加人德寶公司覓得之廠商繼受及承擔，並於同年八月十六日以00－000000－000號函檢送聯合承攬退出聲明書、工程實績表予被上訴人國工局，請求被上訴人國工局同意被上訴人得盛公司退出聯合承攬（見一審卷三六頁至三七頁），經被上訴人國工局於同年月十七日收受。被上訴人得盛公司、參加人德寶公司另於八十九年十月二十日簽訂授權書（見一審卷三九頁），授權林宏旭代表聯合承攬，將聯合承攬就Ｃ三六二標工程所享有對被上訴人國工局之所有工程款債權（包括已發生及將來發生者）全數讓與參加人德寶公司。被上訴人得盛公司、參加人德寶公司聯合承攬復於八十九年十一月二十日簽訂債權讓與書（見一審卷四十頁），將聯合承攬就Ｃ三六二標工程所享有對被上訴人國工局之所有工程款債權（包括已發生及將來發生者）全數讓與參加人德寶公司，並由參加人德寶公司逕向被上訴人國工局收取所有工程款。嗣參加人德寶公司於八十九年十一月二十八日以00－000000－000號函檢送上開授權書、債權讓與書予被上訴人國工局，告知自八十九年十一月二十日起原聯合承攬享有對被上訴人國工局就Ｃ三六二標工程已發生及將來陸續發生之工程款債權全數讓與參加人德寶公司，經被上訴人國工局於同年月二十九日收受，被上訴人國工局於九十年二月二十三日以國工局九○工字第○三四二○號函同意自文到之日起（即九十年二月二十六日），將未來發生之系爭工程款債權，由聯合承攬讓與參加人德寶公司（見一審卷四一頁），經被上訴人得盛公司、參加人德寶公司於九十年二月二十六日收受。嗣被上訴人國工局於九十年八月十七日以國工局九○工字第一六八二四號函知被上訴人得盛公司、參加人德寶公司，被上訴人國工局並未同意被上訴人得盛公司退出聯合承攬，故被上訴人得盛公司並未退出聯合承攬等情（見一審卷一一二頁至一一三頁）並不爭執（見一審卷二六四至二六七頁言詞辯論筆錄），此部分自堪信為真實。被上訴人國工局餘則予否認，並以前開情詞置辯。查：
（一）上訴人請求確認被上訴人得盛公司就Ｃ三六二標工程第四十二至四十五期，對被上訴人國工局是否有系爭工程款債權存在部分，查：
被上訴人得盛公司於八十九年七月五日簽署聯合承攬退出聲明書，將系爭工程之一切權利義務由參加人德寶公司或參加人德寶公司覓得之廠商繼受及承擔，並於同年八月十六日以00－000000－000號函檢送聯合承攬退出聲明書、工程實績表予被上訴人國工局，請求被上訴人國工局同意被上訴人得盛公司退出聯合承攬（見一審卷三六頁至三七頁），經被上訴人國工局於同年月十七日收受。被上訴人得盛公司、參加人德寶公司另於八十九年十月二十日簽訂授權書（見一審卷三九頁），授權林宏旭代表聯合承攬，將聯合承攬就Ｃ三六二標工程所享有對被上訴人國工局之所有工程款債權（包括已發生及將來發生者）全數讓與參加人德寶公司。被上訴人得盛公司、參加人德寶公司聯合承攬復於八十九年十一月二十日簽訂債權讓與書（見一審卷四十頁），將聯合承攬就Ｃ三六二標工程所享有對被上訴人國工局之所有工程款債權（包括已發生及將來發生者）全數讓與參加人德寶公司，並由參加人德寶公司逕向被上訴人國工局收取所有工程款。嗣參加人德寶公司於八十九年十一月二十八日以00－000000－000號函檢送上開授權書、債權讓與書予被上訴人國工局，告知自八十九年十一月二十日起原聯合承攬享有對被上訴人國工局就Ｃ三六二標工程已發生及將來陸續發生之工程款債權全數讓與參加人德寶公司，經被上訴人國工局於同年月二十九日收受，被上訴人國工局於九十年二月二十三日以國工局九○工字第○三四二○號函同意自文到之日起（即九十年二月二十六日），將未來發生之系爭工程款債權，由聯合承攬讓與參加人德寶公司（見一審卷四一頁），經被上訴人得盛公司、參加人德寶公司於九十年二月二十六日收受。嗣被上訴人國工局又於九十年八月十七日以國工局九○工字第一六八二四號函知被上訴人得盛公司、參加人德寶公司，被上訴人國工局並未同意被上訴人得盛公司退出聯合承攬等情（見一審卷一一二頁至一一三頁），為兩造所不爭，已如上述。準此，被上訴人既於九十年二月二十三日發函同意被上訴人得盛公司將系爭工程款債權讓與參加人德寶公司，則其嗣後於九十年八月十七日復函告被上訴人得盛公司及參加人德寶公司其並未同意被上訴人得盛公司退出聯合承攬云云，其就同意上開債權讓與部分並未表示撤銷，且未經被上訴人得盛公司及參加人德寶公司意思表示之合致同意撤銷，顯見僅係就被上訴人得盛公司之前表示退出聯合承攬部分表示並未同意其退出之意，足見本件係屬單純債權讓與之性質，並無債務承擔之性質甚明。
依被上訴人與參加人德寶公司所簽聯合承攬協議書要點第十一條約定：「投標文件經國工局收悉後，不論本工程決標與否，在未經國工局書面同意前，其聯合承攬投標之各成員不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓其因得標依工程所發生之權利或義務，或將其權利或義務轉讓與第三者甚或退出聯合承攬」等語（見一審卷三十五頁），此為兩造所不爭。依此約定，聯合承攬投標之各成員（即被上訴人得盛公司及參加人德寶公司）不得退出，其於得標後亦不得相互轉讓其因得標依工程所發生之權利或義務，或將其權利或義務轉讓與第三者甚或退出聯合承攬，惟如經被上訴人國工局以書面同意則不在此限，殆無疑義。是本件系爭工程款債權，並非不得讓與，僅係須經業主即被上訴人國工局之書面同意而已。上訴人謂本件系爭工程款債權不得讓與云云，尚非可取。
至上訴人主張：上開債權讓與行為，依強制執行法第五十一條第二項規定實施扣押後，對於債權人不生效力一節，被上訴人國工局則辯稱：系爭工程款債權於其於九十年二月二十三日以國工局九○工字第○三四二○號函同意自文到之日起（即九十年二月二十六日），將未來發生之系爭工程款債權，由聯合承攬讓與參加人德寶公司，即生債權讓與之效力云云，則為上訴人所否認，查：按債權存在，固為債權讓與契約發生效力之要件，惟以日後發生為已足，故將來債權之讓與契約應得有效成立。惟該債權讓與契約，應於得為請求給付報酬之日，即停止條件成就時，始生效力（民法第九十九條第一項規定參照）。換言之，對於將來之報酬請求權雖可成立讓與契約，但須俟得為請求之日，始生效力；具繼續給付性質者，則逐期於各個給付期限屆至，方生效力。又債權讓與係處分行為，依強制執行法第五十一條第二項規定，實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力（最高法院九十年度台上字第一四三八號判決參照）。查本件被上訴人得盛公司讓與系爭工程款債權予參加人德寶公司，上訴人主張：系爭工程四十一期至四十四期其估驗時間應在九十年二月底以前，且各該期工程亦應分別於八十九年十一月份起即陸續完成等情，被上訴人國工局對系爭工程分別於八十九年十一月份起即陸續完成一節，並不爭執，惟辯稱：依系爭工程合約，乃按實作數量結算之合約，與一般承攬契約採固定總價方式有所不同，所謂按實作數量結算，係強調按承包商實際施作工程之數量給付工程款，承包商必須有實際施作，經業主（即定作人國工局）依估驗程序確認其施作範圍及數量後，始就該實際施作之範圍及數量對於業主享有工程款債權之對價。至於承包商尚未施作並經估驗部分，其工程實體（包括範圍及數量）既不存在且無法確定，承包商自尚不得預先享有任何工程款債權之對價，並提出工程合約一件為證（見本院卷一四七頁至一四八頁答辯二狀及一六一頁工程合約）。準此，系爭四十二期至四十五期工程雖於八十九年十一月起即已陸續完成，並經被上訴人國工局於九十年二月二十三日發函同意被上訴人得盛公司讓與該工程款債權予參加人德寶公司，惟既未經被上訴人國工局依估驗程序確認其施作範圍及數量，斯時得盛公司對國工局尚未就該實際施作之範圍及數量對於業主享有系爭工程款債權，足見系爭工程款債權之讓與係屬於將來之報酬請求權之讓與。嗣系爭四十二期至四十五期工程國工局已陳明至九十年三月十五日、同月二十二日、同月二十六日及同年四月十三日經其依估驗程序確認其施作範圍及數量，始得請求給付其報酬等情在卷（見一審卷三六九頁言詞辯論筆錄）。依上開說明，本件之債權讓與契約，應於上開得為請求給付報酬之日，即停止條件成就時，始生效力。是被上訴人國工局謂系爭工程款債權於其於九十年二月二十三日發函同意即生債權讓與之效力云云，要非可採。
至上訴人以前述確定之支付命令為執行名義，聲請強制執行被上訴人得盛公司對被上訴人國工局系爭工程款債權，經原法院於九十一年三月八日以九十一年度民執戊字第五四二八號核發扣押命令，惟國工局以：得盛公司已於該扣押命令前將該債權讓與參加人德寶公司並經其於九十年二月二十三日發函同意，系爭四十二期至四十五期工程款至九十年三月十五日起至同年四月十三日已得請求給付，固不生扣押之效力。惟上訴人另主張：本件債權讓與契約於被上訴人國工局九十年二月二十三日發函同意前，已有債權人聯勝營造股份有限公司、盛隆機械工程股份有限公司、台北銀行股份有限公司、華南商業銀行股份有限公司、中興商業銀行股份有限公司、耀呈企業有限公司、宏福票券金融股份有限公司、中國鋼鐵結構股份有限公司及上訴人（三件）等被上訴人得盛公司之債權人聲請原法院民事執行處對被上訴人國工局計發十一件扣押命令在案，總金額達六億六千四百餘萬元，業據上訴人提出該十一件扣押命令附卷可稽（見本院卷五八頁至七一頁），上訴人於本院提出上開十一件扣押命令，並未變更訴訟標的，而補充或更正法律上或事實上之陳述，非屬訴之變更或追加，依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百五十六條規定，自為法之所許，被上訴人國工局謂上訴人未適時提出應予駁回云云，要非可採。又依上開扣押命令之主旨均已載明：禁止債務人即被上訴人得盛公司收取對第三人即被上訴人國工局之交通部國道新建工程局工程款，其中上訴人另案聲請原法院民事執行處所核發之八十九年十二月十六日所發北院文八十九年民執戊字第二五六四九號扣押命令更指明為扣押本件系爭Ｃ三六二標新市段及善化收費站工程之工程款在一億元並加計法定遲延利息及執行費之範圍內予以扣押（見本院卷六九頁），此為兩造所不爭。據此以觀，足見被上訴人得盛公司就系爭四十二期至四十五期之工程款債權於八十九年十二月間既已完工，僅尚未經被上訴人國工局估驗確認其施作之範圍及數量，其報酬請求權之停止條件尚未成就而已，須至九十年三月十五日、同月二十二日、同月二十六日及同年四月十三日經估驗並確認其數量後其給付請求權之停止條件始告成就。按對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條參與分配之規定辦理，強制執行法第三十三條定有明文。準此，上開強制執行案件所發之扣押命令不論係他債權人所聲請者或上訴人另案所聲請者，依上開強制執行法第三十三條之規定，上訴人或其他執行債權人自均同屬執行債權人之地位甚明。被上訴人國工局辯稱上訴人非上開扣押命令之執行債權人，上訴人不得援用該扣押命令於本件為主張云云，即不無誤會。本件債權讓與契約於被上訴人國工局在九十年二月二十三日以書面同意時，系爭工程款債權既未經被上訴人國工局依工程合約估驗並確認其施作數量及範圍，尚不得請求，依上開最高法院判決意旨所示，須俟得為請求之日始生債權移轉之效力。又實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第五十一條第二項定有明文。準此而言，本件執行債務人即被上訴人得盛公司雖得就其對於第三人即國工局之繼續性給付之債權讓與他人，惟該債權於得為請求報酬之日即停止條件成就前，既經前開另案之其他債權人及上訴人扣押，依上開強制執行法第五十一條第二項之規定，其讓與契約及清償行為對執行債權人即不生債權移轉之效力。被上訴人國工局辯稱前開扣押命令之效力不及於系爭工程款債權云云，亦非可取。
從而上訴人據以請求確認被上訴人得盛公司就第二高速公路後續計畫白河新化段第Ｃ三六二標新市段及善化收費站工程之第四十二期至四十五期，對被上訴人國工局有二千零十四萬零三百四十元之工程款債權存在，即有理由，應予准許。
四、上訴人代位其債務人即被上訴人得盛公司提起給付之訴部分：按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利。前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，民法第二百四十二條、第二百四十三條前段分別定有明文。上訴人主張：被上訴人得盛公司對伊債務之履行經伊聲請強制執行，明顯已陷於遲延，且被上訴人國工局對被上訴人得盛公司之債務履行，亦陷於遲延。爰依民法第二百四十二條、強制執行法第一百二十條規定提起給付代位之訴，且債務人對於第三人之金錢債權，雖經執行法院發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分後，債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之（最高法院九十一年台上字第八一二號判決參照），是上訴人代位債務人得盛公司提起本件給付之訴，即屬正當。
茲上訴人請求確認被上訴人得盛公司就上開Ｃ三六二標第四十二期至四十五期工程對被上訴人國工局二千零十四萬零三百四十元之系爭工程款債權存在，既有理由，已如上述，則其據以請求被上訴人國工局給付被上訴人得盛公司系爭工程款二千萬元並自本件執行名義確定支付命令所示利息起算日即八十九年七月三十日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，及執行費十四萬零三百四十元，並由伊代被上訴人得盛公司受領，亦無不合，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請為准免假執行之宣告，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。