臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第一九六號
上 訴 人即追加原告 周武雄即祭祀公業周勝福管理人訴訟代理人 林禮模律師被 上訴人 戊○○
乙○○○己○○丁○○○丙○○右五人共同訴訟代理人 賴重堯律師被 上訴人即追加被告 甲○○訴訟代理人 李振燦律師複 代理人 郭瓔滿律師
陳志誠律師右當事人間請求塗銷地上權等事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十四日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第三五一號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而統一解決紛爭。
二、本件上訴人於原審及上訴時原主張㈠先位訴訟：依民法第八十七條、第一百八十四條、第一百七十九條、第七百六十七條之規定，請求被上訴人戊○○、乙○○○、己○○、丁○○○（下稱戊○○等四人）、被上訴人丙○○（下稱丙○○）將坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號、面積一百五十一平方公尺（下稱系爭土地）於民國八十八年一月二十一日所為權利價值新台幣（下同）二千萬元、存續期間為不定期限、權利範圍百分之四十五之地上權（下稱系爭地上權）設定登記予以塗銷，及請求丙○○、被上訴人甲○○ (下稱甲○○）塗銷權利範圍百分之五十五之系爭地上權設定登記，與請求丙○○拆除建號一七二六、門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○○巷○號（下稱系爭建物）如原審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ部分之建物後將土地返還上訴人，並請求丙○○、甲○○返還相當於租金損害之不當得利併自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；㈡備位訴訟：依民法第二百四十四條、第一百八十四條、第一百七十九條、第七百六十七條之規定，請求戊○○等四人、丙○○撤銷系爭土地所為權利範圍百分之四十五之地上權設定行為併塗銷此部分地上權設定登記，及請求丙○○、甲○○撤銷系爭土地所為權利範圍百分之五十五之地上權設定行為併塗銷此部分地上權設定登記，與請求丙○○拆除上開建物後將土地返還上訴人，並請求丙○○、甲○○返還相當於租金損害之不當得利併自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。嗣於本院審理中另主張有關丙○○、甲○○間就系爭建物應有部分百分之五十五，於九十年六月六日以贈與為原因之所有權移轉登記行為，係基於通謀虛偽意思表示而為，縱非通謀虛偽而為，亦屬無償受讓，且有害於上訴人之債權，應撤銷此詐害債權行為，並將所有權移轉登記予以塗銷，使之回復為丙○○所有等語，而於前開先位聲明、備位聲明均追加請求命丙○○、甲○○應將上開建物所有權移轉登記予以塗銷（見本院卷㈠第九七頁至一００頁），核屬訴之追加。被告丙○○、甲○○雖均表明不同意上訴人為追加，惟此追加之訴因須就丙○○、甲○○間關於系爭建物百分之五十五之所有權移轉行為，有無通謀虛偽而為或詐害債權行為加以認定，與前開訴訟及證據資料在相當程度內具有共通性，得在同一程序中一併解決，揆之前揭說明，追加之訴與原訴間之基礎事實即屬同一，無庸經丙○○、甲○○之同意，自應予准許，合先敘明。
三、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第二百六十二條第一項、第二項前段、第四項分別定有明文，上開規定，依民事訴訟法第四百六十三條規定，於第二審程序準用之。本件上訴人就上訴部分中之塗銷系爭地上權登記之訴原一併請求義務人即戊○○等四人（權利範圍百分之四十五部分）、原權利人即丙○○（權利範圍百分之五十五部分）塗銷地上權登記；就追加塗銷系爭建物所有權移轉登記部分之訴訟，併請求原權利人即丙○○塗銷所有權登記，嗣於本院另主張依最高法院六十九年台上字第二七三號判例「塗銷有無效原因之移轉登記，衹向登記簿上現權利人請求，即可達目的，無一併請求原權利人塗銷之必要」之見解，認系爭地上權登記、系爭建物所有權移轉登記無論係因通謀虛偽意思表示而自始無效，或因撤銷詐害債權行為而自始無效，關於塗銷登記部分，只需向登記簿上現權利人請求塗銷即可，無一併請求原權利人塗銷之必要（見本院卷㈠第一０一頁至一０四頁），而就上訴部分分別於先位聲明、備位聲明中更為請求丙○○應塗銷權利範圍百分之四十五之系爭地上權登記、甲○○應塗銷權利範圍百分之五十五之系爭地上權登記，就追加之訴部分則請求被告甲○○應就系爭建物之所有權移轉登記予以塗銷，而撤回非登記名義人部分之訴，戊○○等四人、丙○○於收受撤回書狀送達之日起十日內均未提出異議，應視為同意撤回此部分之請求，亦先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：訴外人周建昌即祭祀公業周勝福前任管理人與戊○○於民國七十八年十月六日就系爭土地（重測前地號為古亭段一七一之六地號）簽訂不動產買賣契約書，約定總價為一千三百五十萬元，並於七十九年七月十七日辦理所有權移轉登記予戊○○與指定名義人即丁○○○、己○○及乙○○○。戊○○等四人雖共有系爭土地，然實際上之出資者及所有權人為戊○○與丙○○，亦即戊○○出資部分除其本人登記應有部分外，另指定其弟媳即丁○○○為登記名義人，丙○○出資部分，則分別指定其妻即乙○○○及其小姨子即己○○為登記名義人，是渠等對系爭土地之取得經過及借用他人名義登記之情事知之甚詳。嗣伊以該不動產買賣契約不生效力為由，訴請戊○○等四人塗銷所有權登記，經判決伊勝訴確定在案，伊已於九十年五月七日辦理回復登記為所有權人完竣。然上開塗銷所有權登記訴訟經原法院於八十七年十一月十一日判決伊勝訴後，戊○○等四人除向本院提起上訴外，隨即與知情之丙○○在系爭土地上設定系爭地上權，並於八十八年一月二十一日登記完竣，上開塗銷所有權登記訴訟確定後，丙○○竟於九十年六月六日將系爭地上權之權利範圍百分之五十五無償讓與甲○○，均係以通謀虛偽意思表示及侵權行為之方式，侵害伊之權益，致伊所回復之所有權因負擔地上權而不完整。縱然系爭地上權設定、讓與行為均非通謀虛偽而立者，惟均屬無償行為，且有害於伊請求回復所有權狀態之情形，自應撤銷此詐害債權行為。又丙○○雖於八十七年十月二十九日因買賣而取得坐落系爭土地上之系爭建物，然系爭地上權之設定應予塗銷，則系爭建物即屬無權占用系爭土地，自伊於九十年五月七日回復登記為所有權人後，丙○○、甲○○已無法律上之原因而使用伊所有之系爭土地，致伊受有相當於租金之損害。爰依民法第八十七條、第一百八十四條、第一百七十九條、第七百六十七條之規定，先位聲明求為命戊○○等四人、丙○○塗銷系爭土地上權利範圍百分之四十五之系爭地上權設定登記，丙○○、甲○○塗銷權利範圍百分之五十五之系爭地上權設定登記，丙○○拆除系爭建物如附圖所示Ａ、Ｂ部分後將土地返還上訴人，丙○○、甲○○應返還相當於租金損害之不當得利併自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；另依民法第二百四十四條、第一百八十四條、第一百七十九條、第七百六十七條之規定，備位聲明求為命戊○○等四人、丙○○撤銷就系爭土地所為權利範圍百分之四十五之地上權設定行為併塗銷此部分地上權設定登記，丙○○、甲○○撤銷就系爭土地所為權利範圍百分之五十五之地上權設定行為併塗銷此部分地上權設定登記，丙○○拆除系爭建物如附圖所示Ａ、Ｂ之部分後將土地返還上訴人，丙○○、甲○○返還相當於租金損害之不當得利併自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
二、戊○○等四人及丙○○則以：戊○○及丙○○於七十六年六月二十三日以一百七十五萬元自訴外人黃萬盛受讓在系爭土地所設定存續期間自六十二年一月一日起至八十一年十二月三十一日止、租金按申報地價百分之三計算、使用目的為建造房屋之地上權，及坐落其上當時尚未保存登記之系爭建物，權利範圍各二分之一，均經登記完竣，則戊○○及丙○○就系爭土地早已具有合法之地上權。又戊○○及丙○○曾提存租金並經上訴人全數領訖，足證戊○○及丙○○就系爭土地有租賃關係存在。戊○○等四人於七十八年十月間以一千三百五十萬元向祭祀公業周勝福購得系爭土地，由戊○○代表買方簽訂契約，並於七十九年六月間登記完竣，系爭建物則於八十年五月二十日辦妥第一次登記（保存登記），戊○○再於八十一年七月間以四百八十萬元，將上開六十二年設定之地上權及系爭建物權利範圍各二分之一讓售予丙○○。詎上訴人於系爭土地買賣後，竟以系爭土地買賣未經全體派下同意不生效力為由，提起塗銷土地所有權移轉登記之訴，戊○○等四人雖受敗訴確定，惟均係善意之第三人，是上訴人主張戊○○等四人及丙○○間設定系爭地上權登記係基於通謀虛偽意思表示而為，純屬子虛。又丙○○基於理財之需要，於九十年五、六月間，將系爭地上權及系爭建物權利範圍各百分之五十五，以三百三十萬元讓售予甲○○，均經登記完畢。丙○○及甲○○非親非故，就系爭地上權及系爭建物讓與亦屬有償行為，是上訴人指摘渠等間之系爭地上權買賣為通謀虛偽意思表示，並不實在。而上開六十二年設定之地上權期限固於八十一年十二月三十一日屆滿，惟其後承租人即丙○○仍為租賃物之使用收益，而出租人不即為反對之意思表示，依民法第四百五十一條之規定，視為以不定期限繼續契約，丙○○再將系爭地上權及系爭建物權利範圍各百分之五十五讓與甲○○，則丙○○、甲○○就系爭土地與上訴人間成立不定期租賃關係存在，並非無權占有，上訴人主張拆屋還地，亦非有據。況上訴人自八十七年八月二十六日即因塗銷系爭土地所有權讓與登記案件與伊訴訟，系爭地上權於八十八年一月二十一日登記完竣，斯時兩造正纏訟中，是自該日起上訴人即已知悉，惟上訴人竟遲至九十年十月二十四日始提起本件備位訴訟，已逾民法第二百四十五條所規定之一年除斥期間。再者上訴人請求按申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利，亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
甲○○則辯稱：系爭地上權於八十八年一月二十一日即登記，伊信賴該登記有絕對效力，而以三百三十萬元向丙○○購買系爭地上權權利範圍百分之五十五，丙○○並將系爭建物所有權百分之五十五贈與伊，伊已付清全部價金，並非無償取得。系爭建物建築完成日期為三十年三月十四日，並經保存登記，不論系爭建物於興建之初，系爭土地與系爭建物是否同屬一人，或將系爭土地及系爭建物分開同時或先後出賣，系爭建物繼續使用系爭土地，仍屬有權占有，則上訴人請求伊給付相當於租金之不當得利，自無可採等語。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：原判決關於駁回上訴人後開第㈠、㈡項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。右開廢棄部分，求為判決㈠先位聲明：１丙○○應就坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號建地、面積一百五十一平方公尺、於八十八年一月二十一日所為權利價值二千萬元、權利範圍百分之四十五之地上權設定登記予以塗銷。２甲○○應就坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號建地、面積一百五十一平方公尺土地，於九十年六月六日所為權利價值二千萬元、權利範圍百分之五十五之地上權設定登記予以塗銷。３丙○○應將坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號土地上之建物即台北市○○區○○段一七二六建號、門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○巷○號如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物拆除後，將土地交還予上訴人。４丙○○應給付上訴人一十二萬零八百六十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自九十年十月八日起至塗銷地上權之日止，按年給付二十九萬零六十五元。５甲○○應給付上訴人一十四萬七千七百一十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自九十年十月八日起至塗銷地上權之日止，按年給付三十五萬四千五百二十四元。６第３、４、５項部分願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：１戊○○、乙○○○、己○○、丁○○○、丙○○應就坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號建地、面積一百五十一平方公尺、於八十八年一月二十一日所為權利價值二千萬元、權利範圍百分之四十五之地上權設定行為予以撤銷。２丙○○應就坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號建地、面積一百五十一平方公尺、於八十八年一月二十一日所為權利價值二千萬元、權利範圍百分之四十五之地上權設定登記予以塗銷。３丙○○、甲○○應就坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號建地、面積一百五十一平方公尺、於九十年六月六日所為權利價值二千萬元、權利範圍百分之五十五之地上權設定行為予以撤銷。４甲○○應就坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號建地、面積一百五十一平方公尺，於九十年六月六日所為權利價值二千萬元、權利範圍百分之五十五之地上權設定登記予以塗銷。５丙○○應將坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號土地上之建物即台北市○○區○○段一七二六建號、門牌號碼台北市○○區○○○路○段○○巷○號如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物拆除後，將土地交還予上訴人。６丙○○應給付上訴人一十二萬零八百六十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自九十年十月八日起至塗銷地上權之日止，按年給付二十九萬零六十五元。７甲○○應給付上訴人一十四萬七千七百一十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自九十年十月八日起至塗銷地上權之日止，按年給付三十五萬四千五百二十四元。８第５、６、７項部分願供擔保，請准宣告假執行。又上訴人於本院主張丙○○讓與系爭地上權百分之五十五與甲○○時，同時將系爭建物權利範圍百分之五十五贈與甲○○，亦係以通謀虛偽意思表示及侵權行為之方式侵害上訴人之權益，而追加請求甲○○塗銷上開房屋之所有權移轉登記，其於前開先位、備位訴訟追加聲明：被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段一小段二五六地號上之建號一七二六、門牌號碼台北市○○區○○○○段○○巷○號之建物、登記日期九十年六月六日、原因發生日期九十年六月一日、登記原因：贈與、權利範圍百分之五十五之所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人則於本院就上訴部分均答辯聲明：駁回上訴人之上訴，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。就追加之訴部分答辯聲明：駁回追加原告之訴。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查：
㈠祭祀公業周勝福前任管理人周阿韮與張承璜於六十四年九月三十日在原法院六
十四年度訴字第七三七六號設定地上權登記事件中，成立訴訟上和解，和解內容為祭祀公業周勝福願將系爭土地全筆設定地上權與張承璜，存續期間自六十二年一月一日起至八十一年十二月三十一日止，租金按申報地價百分之三計算，使用目的為建造房屋。嗣張承璜於七十三年四月將上開地上權及系爭建物讓與黃萬盛，黃萬盛復於七十六年六月二十三日，以一百七十五萬元，將上開地上權及坐落其上當時尚未辦理保存登記之系爭建物讓與戊○○及丙○○，權利範圍各二分之一，並於七十六年六月二十六日登記完竣等情，有原法院六十四年度訴字第七三七六號和解筆錄（見原審卷㈠第七五至七六頁）、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書（見原審卷㈠第七七、八十頁）、他項權利證書（見原審卷㈠第七八至七九頁）、地上權讓渡協議書（見原審卷㈠第八一至八二頁）、土地登記謄本（見原審卷㈠第七三至七四頁）在卷可稽。
㈡祭祀公業周勝福前任管理人周建昌及派下員周賢臣於七十八年十月六日與戊○
○簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地以總價一千三百五十萬元出售，系爭土地於同年十二月十八日經由訴外人王文雅以原法院七十年度訴字第四四五０號和解筆錄辦理所有權移轉登記予王文雅，再於七十九年六月十七日移轉登記予戊○○及指定名義人乙○○○（丙○○之妻）、己○○（丙○○之小姨子）、丁○○○（戊○○之弟媳），權利範圍即應有部分依次分別為百分二十九、百分之二十五、百分之二十五、百分之二十一事實，亦有不動產買賣契約書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳納通知書（見原審卷㈡第二十至二七頁）、列印時間為八十三年三月十日之土地登記謄本（見台灣台北地方法院八十五年度自字第一一八０號偽造文書等案刑事卷㈠第二十至二二頁，影本外放本院卷）在卷可憑。
㈢系爭建物之建築完成日期為三十年三月十四日，戊○○及丙○○於八十年五月
二十日辦妥系爭建物第一次登記（保存登記），戊○○嗣於八十一年七月二日以四百八十萬元，將上開地上權及系爭建物權利範圍各二分之一讓售予丙○○，並於八十七年十月二十九日就系爭建物辦竣所有權移轉登記之事實，此有建物登記謄本（見原審卷㈠第三九頁）、房屋買賣及地上權回復協議書（見原審卷㈠第二四五頁）、匯款委託書（見原審卷㈠第二四六頁）、建物所有權狀（見原審卷㈠第二四七頁）在卷可按。
㈣上訴人以上開不動產買賣契約及和解筆錄不生效力為由，訴請戊○○等四人、
王文雅塗銷土地所有權移轉登記，經原法院於八十七年十一月十一日以八十七年度重訴字第一０五六號判決上訴人勝訴，戊○○等四人不服，提起上訴，經本院於八十八年九月二十八日以八十八年度重上字第二號民事判決、最高法院於九十年三月九日以九十年度台上字第三九二號民事裁定駁回戊○○等四人上訴確定在案，上訴人乃持確定判決書於九十年五月七日辦理回復登記為系爭土地所有權人完竣等情，亦有上開民事裁判（見原審卷㈠第十一至三十頁）、列印時間為九十年十月十七日之土地登記謄本（見原審卷㈠第三一頁）在卷可憑。
㈤於上開塗銷土地所有權移轉登記事件訴訟期間內，系爭土地所有權人即戊○○
等四人，就系爭土地設定權利價值二千萬元、存續期間為不定期限之地上權予丙○○，並於八十八年一月二十一日登記完竣；嗣丙○○以三百三十萬元將系爭地上權之權利範圍百分之五十五讓與甲○○，同時亦將系爭建物權利範圍百分之五十五無償贈與甲○○，並均於九十年六月六日登記完竣之情，亦有土地登記謄本（見原審卷㈠第三二頁）、建物登記謄本（見原審卷㈠第三九頁）、台北市古亭地政事務所九十一年四月十二日北市古地三字第０九一三０四七八一００號函檢送之戊○○等四人設定地上權予丙○○之地上權登記申請卷宗全卷（含土地登記申請書、地上權設定契約書等，見原審卷㈠第一六八至一七九頁）、丙○○以贈與為原因將系爭建物所有權移轉登記予甲○○申請卷宗全卷（含土地登記申請書、建築改良物贈與所有權移轉契約書等，見原審卷㈠第一八一至一八七頁）、丙○○將系爭地上權讓與登記予甲○○申請卷宗全卷（含土地登記申請書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書等，見原審卷㈠第一八八至一九五頁）、地上權讓與契約書、地上權讓與契約書第一次變更契約書（見原審卷㈠第二四八至二五二頁）、華南商業銀行東台北分行九十一年四月十五日（九十一）華東台存字第七九號函檢附之面額分別為三百萬元、三十萬元之支票及轉帳收入傳票（見原審卷㈠第一九六至二００頁）在卷可稽。
㈥系爭建物占用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分，面積各為七八．四四、三七．
五二平方公尺事實，亦有原法院九十二年一月六日勘驗筆錄（見原審卷㈡第一二一至一二三頁）、台北市古亭地政事務所九十二年一月十日北市古地二字第０九二三００一二三００號函檢送之土地複丈成果圖（見原審卷㈡第一二四至一二五頁）在卷可按。
上開㈠至㈥之事實均為兩造所不爭執，自堪信此部分事實為真正。惟上訴人主張戊○○等四人與知情之丙○○在系爭土地上設定系爭地上權，並於八十八年一月二十一日登記完竣；丙○○於九十年六月六日再將系爭地上權權利範圍百分之五十五讓與甲○○，同時將坐落其上之系爭建物權利範圍百分之五十五贈與甲○○，均係以通謀虛偽意思表示而為，應屬無效，侵害上訴人之權益，構成侵權行為；縱認系爭地上權設定登記、讓與行為及系爭建物贈與行為三者均為有效，因均有害於上訴人請求回復所有權狀態之情形，自均得撤銷此詐害債權行為；不論係通謀虛偽意思而為，或屬詐害債權行為，系爭建物均無法律上之原因而占用上訴人所有之系爭土地，致上訴人受有相當於租金之損害，上訴人自得請求返還系爭土地及請求給付不當得利等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：㈠戊○○等四人與丙○○就系爭地上權設定登記行為，是否係以通謀虛偽意思表示為之，而應屬無效？㈡丙○○與甲○○就系爭地上權讓與行為及系爭建物贈與行為，是否均係以通謀虛偽意思表示而為，應屬無效？㈢如上開系爭地上權設定、讓與行為與系爭建物之贈與行為均非無效，上訴人得否依民法第二百四十四條規定，撤銷上開地上權設定行為、讓與行為及系爭建物贈與行為？㈣系爭建物是否無法律上之原因而占用上訴人所有之系爭土地？如上訴人得請求丙○○、甲○○給付不當得利時，其範圍為何？茲分述於後：
㈠戊○○等四人與丙○○就系爭地上權設定登記行為，非以通謀虛偽意思表示而為，應屬有效：
１上訴人主張戊○○等四人雖共有系爭土地，然實際出資及權利人則為戊○○與
丙○○，丁○○○、乙○○○、己○○均為借名登記者，為戊○○等四人於原法院八十五年度自字第一一八０號刑事偽造文書案件中所自陳，戊○○及丙○○既為所有權人，焉有在自己土地上設定地上權之理？而系爭地上權設定時間在上訴人與戊○○等四人塗銷所有權移轉登記第一審勝訴後而為，藉以限制或妨害上訴人取得完整所有權能，顯係通謀虛偽而設定，應屬無效。且係故意或過失侵害上訴人權利，或故意以背於公序良俗之方式侵害應移轉予上訴人之權利，亦屬侵權行為等語。
２按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條前段定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院院四十八年台上字第二九號判例意旨可資參照。又因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求。本件上訴人主張戊○○等四人與丙○○就系爭地上權設定行為，係屬通謀虛偽意思表示而為，且構成侵權行為，自應就此事實負舉證責任。
３次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十
七條第一項前段定有明文，所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。經查：
⑴祭祀公業周勝福前任管理人周阿韮與張承璜於六十四年九月三十日在原法院
六十四年度訴字第七三七六號設定地上權登記事件中，成立訴訟上和解，和解內容為祭祀公業周勝福願將系爭土地全筆設定地上權與張承璜，存續期間自六十二年一月一日起至八十一年十二月三十一日止，租金按申報地價百分之三計算，使用目的為建造房屋。嗣張承璜將上開地上權及系爭建物讓與黃萬盛，黃萬盛復於七十六年六月二十三日，以一百七十五萬元，將上開地上權及坐落其上當時尚未辦理保存登記之系爭建物讓與戊○○及丙○○，權利範圍各二分之一，並於七十六年六月二十六日登記完竣。祭祀公業周勝福前任管理人周建昌及派下員周賢臣於七十八年十月六日與戊○○簽訂不動產買賣契約書，以總價一千三百五十萬元出售系爭土地，系爭土地於同年十二月十八日先經由訴外人王文雅以原法院七十年度訴字第四四０號辦理所有權移轉登記予王文雅，再於七十九年七月十七日移轉登記予戊○○等四人，戊○○等四人則提供系爭土地向台灣省合作金庫設定最高限額二千六百四十萬元之抵押權，有土地登記謄本可稽，可見在戊○○等四人買受系爭土地前，戊○○與丙○○均有合法之地上權。而上訴人訴請塗銷系爭土地所有權移轉登記，係以上開不動產買賣契約未經全體派下員過半數之同意，自屬無效為由，尚非主張買賣行為及設定抵押權予台灣省合作金庫為虛偽，且丙○○從未登記為系爭土地之所有權人，非系爭土地之所有權人，應無庸疑。
⑵於另案台灣台北地方法院八十五年度自字第一一八０號偽造文書等案（祭祀
公業周勝福管理人周武雄自訴戊○○等四人及其他刑事共同被告偽造文書）中，戊○○等四人之刑事答辯狀載有：「被告戊○○及丙○○以合法手續，依市價購入系爭之土地後，戊○○出資部分，指定登記為弟媳丁○○○名義，丙○○出資部分，分別指定登記為其配偶乙○○○及小姨子己○○之名義」等語（見原法院八十五年度自字第一一八０號偽造文書等案刑事卷㈠第一三三頁反面，影本外放本院卷），而乙○○○於上開刑事案件中陳稱：「（問：土地向誰買的？）那時不是我出面，我不記得，都是由我先生及戊○○辦理，那時我不在這，是我先生登記我名字」等語（見同前刑事卷㈡第七三頁反面第八至九行，影本外放本院卷）；己○○於上開刑事案件中陳稱：「丙○○是我姊夫，由他辦理」等語（見同前刑事卷㈡第七三頁反面第十行，刑事庭誤載為由丁○○○回答，此對照第七四頁正面第二行便可知，影本外放本院卷），丁○○○於上開刑事案件中陳稱：「（問：土地向誰買的？）登記我名下，我是戊○○的弟媳，我不知道有無辦手續」等語（見同前刑事卷㈡第七四頁正面第二行，影本外放本院卷），足認系爭土地雖於七十八年十月六日移轉所有權登記予戊○○等四人，惟實際出資者應為戊○○及丙○○，丁○○○、己○○及乙○○○均僅係借名登記者，應堪認定。而依不動產買賣契約，買方本可指定登記名義人，戊○○、丙○○實際出資買受系爭土地，借用其親屬名義登記，並無何事實認定有規避法律情事，既為法所不禁，尚難認為該等借名行為係屬違法而無效。
⑶又丙○○受讓上開六十二年間之地上權，因故未為登記；系爭建物於八十年
五月二十日辦妥第一次登記（保存登記）。而戊○○嗣於八十一年七月二日以四百八十萬元，將受讓之存續期間至八十一年十二月三十一日之地上權及系爭建物權利範圍各二分之一讓售予丙○○，並於八十七年十月二十九日就系爭建物部分辦竣移轉登記之事實，此有房屋買賣及地上權回復協議書、華僑銀行匯款委託書、建物所有權狀在卷可稽（見原審卷㈠第二四五至二四七頁），查該地上權、建物讓與事實係發生於上訴人主張上開買賣契約未經上訴人全體派下員過半數同意無效而起訴請求戊○○等四人塗銷系爭土地所有權移轉登記前，且有款項實際交付之事實，上訴人復對上開證據不予爭執，自堪信為真正。依該協議書內容載明：「房屋買賣標的物：乙方（即戊○○）所有坐落台北市○○○路○段○○巷○號房屋（即系爭建物）持分二分之一。土地地上權設定之坐落地點：台北市○○區○○段一小段二五六地號（即系爭土地）全部。地上權設定事項：㈠乙方負責協同河堤段一小段二五六地號土地所有權人全部地主回復設定地上權予甲方（即丙○○）。㈡設定權利價值新台幣貳仟萬元正。㈢設定存續期限為不定期。㈣設定地上權讓與之約定：本地上權勿需經所有權人同意得以轉讓他人。㈤每年地租為新台幣伍萬柒仟肆佰伍拾貳元正。㈥約定使用方法：依供建築使用。㈦繳租日期及方法：依雙方約定給付。㈧未約定之事項：悉依有關法律之規定。房屋買賣及土地地上權回復設定全部價金新台幣肆佰捌拾萬元正。」，可見戊○○在取得系爭土地所有權後，早有與丙○○協議就系爭土地設定價值二千萬元、存續期間不定期限之地上權協議存在，此當非戊○○等四人與丙○○在上訴人八十七年間訴請塗銷系爭土地所有權移轉登記臨訟所為。系爭地上權之內容核與上開協議書一致，則戊○○依其與丙○○之合作關係及上開協議書，於八十八年一月二十一日為系爭地上權之設定登記，尚難謂係通謀虛偽而為。
⑷再者系爭地上權設定登記時，雖係在上訴人訴請塗銷系爭土地所有權移轉登
記之訴第一審判決勝訴後所為，惟斯時該訴訟尚未經判決確定，自不能以乙○○○、己○○與丙○○間，戊○○與丁○○○間具有親屬關係，即遽謂渠等間系爭地上權之設定行為係通謀虛偽意思表示所為。
⑸上訴人就戊○○等四人及丙○○彼此間如何互相故意為非真意之表示合意，
並無舉證以實其說，僅泛言丙○○既為系爭土地之實質上所有權人，卻又在自己土地上設定地上權，與常理不符，顯係明知無益卻仍故意通謀而為虛偽意思表示等主觀憶惻之詞為理由，依上開說明，亦無可取。從而，上訴人主張戊○○等四人與丙○○之系爭地上權設定行為係通謀虛偽而立云云，不足採信。
４次查上訴人上開訴請塗銷系爭土地所有權移轉登記之訴係於九十年三月九日判
決確定，並於九十年五月七日辦理回復登記祭祀公業周勝福為所有權人，而系爭地上權設定，係於八十八年一月二十一日登記完竣，均已如前述，則辦理系爭地上權設定登記時戊○○等四人仍為系爭土地之所有人，在訴訟勝敗結果當時尚難判定，戊○○等四人設定系爭地上權予丙○○，復係基於上開地上權回復協議書所為，究難認係故意或過失不法侵害上訴人之權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，況上訴人就此事實復未能舉證以實其說，是上訴人主張戊○○等四人與丙○○間之系爭地上權設定行為，侵害其應移轉予伊之權利，構成侵權行為云云，委無足取。
㈡丙○○與甲○○就系爭地上權讓與行為及系爭建物贈與行為，非以通謀虛偽意思表示而為，仍屬有效：
１上訴人主張：甲○○於九十年五、六月間訂立地上權讓與契約書時，既明知系
爭土地及系爭建物已設定最高限額二千六百四十萬元第一順位抵押權，何以又願以三百三十萬元受讓系爭地上權？而丙○○何以將價值一千一百萬元之系爭地上權僅以三百三十萬元出售？又甲○○原本買受系爭地上權百分之五十，何以再變更為百分之五十五？而每年依約應付之地租卻未隨之變更？系爭地上權之轉讓需支付對價，為何系爭建物卻是無償贈與？再者，甲○○應支付丙○○地租與甲○○因系爭建物出租所收取之租金，二者幾乎相等，甲○○以建物租金抵付地上權地租即可，但丙○○豈非損失過鉅？足見甲○○、丙○○間上開地上權讓與行為及系爭建物贈與行為，二者均有違正常交易之常態，與經驗法則大相悖離，二人所為之地上權讓與及系爭建物之贈與行為均屬通謀虛偽意思表示而為，並侵害其權利，構成侵權行為等語。
２按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第四十三條定有明文，是所謂登記
有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第六十八條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據，最高法院四十一年台上字第三二三號判例意旨可資參照。經查，系爭地上權於八十八年一月二十一日即公告登記，甲○○於九十年五、六月間以三百三十萬元為對價，自丙○○受讓系爭地上權及受贈系爭建物所有權權利範圍各百分之五十五，此有經渠等簽名用印推定為真正之地上權讓與契約書、地上權讓與契約書第一次變更契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、支票及轉帳收入傳票等可憑，且上訴人亦未舉證證明甲○○係屬惡意，依法即應受土地法第四十三條之保護，依上開說明，上訴人自不得更為塗銷登記之請求。
３次查：
⑴上訴人就甲○○、丙○○彼此間如何互相故意為非真意之表示合意，並無舉
證以實其說，僅以與常理不合之主觀憶惻之詞為理由，依上開說明，尚非可取。
⑵甲○○受讓系爭地上權權利範圍百分之五十五，係支付三百三十萬元之對價
，有支票及轉帳收入傳票可憑，顯非無償讓與。甲○○於本院陳稱：伊是做營造的，丙○○是建築師，因平常雙方就有業務上的往來，丙○○主動找伊洽談出售地上權的全部，這是一種投資，如果伊有地上權的話，將來蓋房子，就有比較大的機會可承攬工程，並不需要取得全部地上權，伊亦勸丙○○不要全部放棄，這樣他可以負責設計。最後成以三百萬元購買二分之一之地上權。正式簽約後代書打電話說不能登記，並說增加購買百分之五即可解決，伊乃再跟丙○○洽談，再付他三十萬元。又伊投資目標是地上權，系爭建物將來要改建，做何使用，伊未作為主要的考慮，有強調要將系爭建物算入內，最後以三十萬元成交，因本來伊買的時候就是認為包含系爭建物，只是契約沒寫等語（見本院卷㈡第六至九頁）。丙○○則於本院陳稱：伊是建築師，甲○○是營造廠，地上權要出售並不容易，一定要有專業的人如建設公司、營造廠等才會買，伊在八十九年下半年就找建設公司、營造廠等來買，最後找到甲○○，伊有分析、投資開發的可行性及各方面的狀況，甲○○自己再去印證，雙方談了滿久的一段時間，就價格磋商了很久，出售的比例也有談，原來出售二分之一，是以三百萬元出售，在談的過程中，伊有告訴甲○○地上權的價值是一千萬元上下，伊開價時只開五百萬元，因系爭土地後面沒有馬路，沒有鄰接建築線，無法馬上蓋房子，若這些問題克服，所得二分之一價值才有一千萬元，因伊當時財務拮据，急需用錢，所以就以三百萬元出售，賣了之後就請伊的代書去辦手續，代書說房子也要過戶給他，伊說房子都沒有價值了要如何過戶給他，伊是賣地上權，並不包括房子，因伊已經收了部分價金，若毀約，就有賠錢的問題，所以伊就找甲○○繼續洽談，由甲○○再購買百分之五的比例，價格照第一次契約的價格比例計算是三十萬元，房子本身沒有價值，就照比例送給甲○○，將來開發有主從的關係，甲○○的比例多一點。系爭土地地上權伊很早就取得了，未告知甲○○系爭土地有糾紛。代書是一位黃代書，是伊的代書，代書說無法登記原因是必須要將系爭建物一起過戶，若要過戶，伊不可能再跟甲○○拿錢，所以只好照比例送給甲○○，雙方談妥甲○○再購買百分之五的地上權比例，一併將百分之五十五系爭建物所有權比例贈送給甲○○，簽訂二份契約，按照第一份讓與契約讓售比例，再購百分之五剛好是十分之一，所以是三十萬元，在第一次訂約賣地上權給甲○○時，沒有刻意講只賣地上權，不包含系爭建物，因系爭建物沒有價值等語（見本院卷㈡第十至十四頁），就出售系爭地上權之經過情形大抵相符，且出售價格係以地上權計算，就建物部分並未另計價；參諸戊○○於八十一年七月二日讓與六十二年設立之地上權及系爭建物二分之一權利予丙○○之價值為四百八十萬元，且系爭土地確實因未臨都市○○道路，無建築線得以指示，無法申請建築執照，以致迄今無從改建大樓，僅能依現狀使用之事實，有台北市政府工務局九十一年六月十二日（九一）北市工二線字第五九五號函在卷可稽（見原審卷第九頁），則系爭地上權之價值必然有所減損，丙○○復基於財務壓力急須出售系爭地上權，可見丙○○以三百三十萬元之代價，將系爭地上權權利範圍百分之五十五讓售甲○○，並將系爭建物百分之五十五之所有權贈與甲○○，尚無違正常交易之情。
⑶依地上權讓與契約書記載「第一條：甲方（即丙○○）同意將其於民國八十
七年十二月二十日與土地所有人戊○○等四人訂定之地上權設定契約，對該土地所有人之左列土地上取得之地上權全部權利百分之五十讓與乙方（即甲○○）。．．．地上權之存續期限不定期。地租額每年新台幣伍萬柒仟肆佰伍拾貳元正。地上權設定目的為供建築用．．．．．」，顯係將系爭地上權權利百分之五十讓與甲○○，關於第一條所列至各項僅係描述讓與之系爭地上權具體內容，尚非甲○○就受讓取得之地上權應每年支付地租五萬七千四百五十二元，上訴人主張甲○○受讓地上權後支付全年地租，顯有誤解。另系爭建物出租他人，每月租金一萬三千元，全年為十五萬六千元，而系爭地上權之地租實由甲○○、丙○○依所有地上權比例支付予土地所有人，且關於地租之支付及租金之收取，係由丙○○處理，每三個月再與甲○○結算事實，有房屋租賃契約書及委託書可憑（見原審卷㈠第二五五至二五九頁），是系爭建物之租金收入顯超過應付之地租，則丙○○、甲○○依地上權比例支付地租、收取租金，對渠二人均屬有利。何況丙○○係因財務困難之際而出售系爭地上權及辦理地上權讓與登記事宜，復為恐違約而將系爭建物部分所有權贈與登記予甲○○，則甲○○縱因無償受贈系爭建物，尚難認係規避土地法第一百零四條規定，而有違正常交易之經驗法則。是上訴人主張丙○○、甲○○就系爭地上權讓與行為及系爭建物贈與行為均屬通謀虛偽意思表示而為，均非可採。
４再查丙○○取得系爭地上權權利範圍全部，並於八十八年一月二十一日登記完
竣，其取得系爭建物權利範圍全部，已於八十七年十月二十九日登記完竣，均已如前述，丙○○既為合法權利登記名義人，其於九十年五、六月間辦理系爭地上權讓與登記行為及系爭建物贈與登記行為予甲○○，亦難認係故意或過失不法侵害上訴人之權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，上訴人就此復未能舉證以實其說，是上訴人主張此部分構成侵權行為，要無可採。
㈢上訴人不得依民法第二百四十四條規定，請求撤銷系爭地上權設定登記行為、讓與行為及系爭建物之贈與行為：
１按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人
所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定，民法第二百四十四條第一、二、三項分別定有明文。所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償，有害於總債權之共同擔保而言。次按民法第二百四十四條第一項、第二項規定之撤銷權，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設，八十八年五月五日修正施行之民法債編，於同條增訂第三項，規定債務人之行為僅有害於給付特定物為標的之債權者，不適用前二項規定，即係明示斯旨。民法債編在修正前，就此雖無明文規定，惟在修正施行前發生之債，仍應作相同之解釋（最高法院九十一年度台上字第一八一一號判決意旨參照）。
２上訴人主張：戊○○等四人與丙○○設定系爭地上權之行為，及丙○○與甲○
○間讓與系爭地上權權利範圍百分之五十五之行為，與丙○○贈與甲○○系爭建物百分之五十五之所有權行為縱屬有效，亦有害及上訴人請求回復系爭土地所有權狀態之情形，其得依法撤銷此詐害債權行為等語。然查，上訴人主張上開設定、讓與系爭地上權及贈與系爭建物之行為所害及之債權，乃上訴人經另案判決確定得依不當得利法律關係請求回復系爭土地所有權之債權，此為以給付特定物為標的之債權，亦即上訴人所欲確保者乃特定之債權，依上開說明，要無民法第二百四十四條之適用，是上訴人此部分所稱，顯非有據。
㈣系爭建物非無法律上之原因而占用上訴人所有之系爭土地，上訴人不得請求丙○
○拆除如附圖所示Ａ、Ｂ建物部分而返還土地，亦不得請求丙○○、甲○○給付不當得利：
１按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益﹔雖有法律上之
原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文，是不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。
２本件上訴人主張系爭地上權之設定及讓與行為係無效或得撤銷，上訴人得請求
塗銷系爭地上權之設定及讓與登記，並無理由，已如前述，則丙○○、甲○○既有合法登記之系爭地上權存在，渠等所有系爭建物坐落系爭土地上，自非無法律上之原因而占用，與不當得利之要件有間。上訴人復未能提出其他證據，以實其說，故上訴人主張系爭建物係無法律上權源占有系爭土地，請求丙○○將系爭建物占用系爭土地如附圖Ａ、Ｂ部分拆除，並將土地返還，及丙○○、甲○○應自上訴人回復系爭土地所有權（即九十年五月七日）起就系爭建物使用系爭土地應給付相當於租金損害之不當得利等情，均無可取。
五、綜上所述，上訴人主張戊○○等四人與丙○○設定系爭地上權、丙○○將系爭地上權百分之五十五權利讓與甲○○，與贈與系爭建物百分之五十五所有權之行為，均屬通謀虛偽意思而為，且屬侵權行為，均不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人本於民法第八十七條、第一百八十四條、第一百七九條、第七百六十七條之法律關係，先位請求丙○○塗銷權利範圍百分之四十五系爭地上權登記，甲○○塗銷權利範圍百分之五十五之系爭地上權登記，丙○○應將如附圖所示
Ａ、Ｂ建物拆除後將坐落土地返還上訴人，丙○○、甲○○應返還相當於租金損害之不當得利併自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；另依民法第二百四十四條、第一百八十四條、第一百七十九條、第七百六十七條之規定，備位請求戊○○等四人、丙○○撤銷就系爭土地所為權利範圍百分之四十五之地上權設定行為，丙○○應併塗銷此部分地上權設定登記；丙○○、甲○○撤銷就系爭土地所為權利範圍百分之五十五之地上權設定行為，甲○○應併塗銷此部分地上權設定登記；丙○○應拆除如附圖所示Ａ、Ｂ建物後將土地返還上訴人，丙○○、甲○○返還相當於租金損害之不當得利併自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決，均為無理由。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開先位、備位訴訟為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加之訴請求甲○○塗銷系爭建物百分之五十五之所有權移轉登記，亦屬無理由，不應准許，爰併駁回之。
六、本件事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經逐一審酌核與本件判決結果均無礙，爰不逐一論述，附予敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 五 日
民事第十二庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 黃 豐 澤法 官 林 麗 玲右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
書記官 鄭 淑 昀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。