臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第二一三號
上 訴 人 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 鄭文隆訴訟代理人 馬惠美 律師複 代理 人 駱淑娟 律師訴訟代理人 彭玉華 律師被 上訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰訴訟代理人 李家慶 律師
吳至格 律師周瑤敏 律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十一日臺灣臺北地方法院九十年度仲訴字第二八號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡中華民國仲裁協會八十八年仲聲忠字第一三一號仲裁判斷應予撤銷。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補述略稱：㈠原審判決理由既認被上訴人應先踐行「仲裁前置程序」之約定後，始得將已踐行
該程序之爭議聲請仲裁。惟被上訴人並未踐行「仲裁前置程序」，因此兩造間關於「仲裁協議標的之爭議」並不存在，系爭仲裁判斷即與之無關，構成仲裁法第四十條第一款、仲裁法第三十八條第一項第一款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍」之情形，具有撤銷仲裁判斷之事由。
㈡兩造既以契約約定雙方就日後所生爭執需經一定之程序後方得提付仲裁，自不能
解為上訴人就本件兩造所爭執之事項，於未踐行仲裁前置程序時仍有提付仲裁並放棄受司法裁判之意思。況解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號對此著有判例；系爭仲裁判斷書第一三九頁以下所載：「四、‧‧‧惟就相對人抗辯聲請人就前置程序所主張之延遲開工暨開工後用地取得遲延，其請求管理費損失之時間範圍與嗣後提仲裁所主張之時間範圍不一，聲請人未於前置程序提出之損失，不得於仲裁程序中請求云云，經查，『聲請人與相對人業於簽訂合約時約定仲裁條款，亦即兩造皆有以仲裁解決紛爭之合意』，且仲裁前置程序乃係在仲裁程序前給於兩造協商解決之機會，今聲請人已於前置程序中主張請求遲延開工與延滯完工之管理費，相對人亦加以拒絕，為求紛爭一次解決，避免浪費司法資源起見，自宜將聲請人於仲裁程序所主張管理費損失於本仲裁庭一次判斷，．．．。」等語，顯有超出契約之文義而解釋之情形。
㈢原審判決理由指出：「‧‧‧因此，退步而言，縱認被告就係爭仲裁判斷之部分
爭議有未履行仲裁前置程序之瑕疵，已因仲裁判斷之作成而補正，當事人即不得以仲裁前置程序未履行為由，請求撤銷該仲裁判斷。‧‧‧」（見原審判決第四一頁第九行至第十二行），足見原審就被上訴人提出仲裁之爭議，至少亦有認為有部分未經踐行「仲裁前置程序」之情形。
㈣原審法院復認為縱被上訴人就系爭仲裁判斷之部分爭議有未履行仲裁前置程序之
瑕疵，已因仲裁判斷之作成而補正，當事人即不得以仲裁前置程序未履行為由，請求撤銷該仲裁判斷乙節，係屬有誤。因仲裁制度乃私法自治之典型，如契約當事人並無仲裁之合意，不得訴諸仲裁，固不待言，如契約當事人雖定有仲裁契約，惟就某些事項特約排除以仲裁方式解決紛爭，則仲裁判斷自不得超出該範圍，若仲裁人就該除外約定事項之爭議為判斷，其判斷即與仲裁契約標的之爭議無關，構成得撤銷判斷之事由，至於契約當事人之爭議是否屬於仲裁之約定範圍內，法院仍應本於當事人契約之真意，加以認定，並不因仲裁人於仲裁程序中已為認定，即認其所為之判斷與仲裁契約標的之爭議有關（台灣高等法院八十二年度重上字第三一五號判決參照）。又最高法院八十三年度台上字第一二六五號判決揭示：「按仲裁人所以得參與仲裁程序，係基於當事人間之仲裁契約，是仲裁契約為仲裁人之職權依據，如仲裁人踰越權限而作成仲裁判斷，自屬有背仲裁契約。」，最高法院八十五年度台上字第二二八九號判決意旨亦認為：「商務仲裁條例第廿三條第一項第四款規定：仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定者，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴。此之所謂『參與仲裁程序』，綜觀該條例規定，除仲裁人之遴任或選任外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至於仲裁判斷之作成等，均應包括在內。又仲裁人之所以得參與仲裁程序，該仲裁契約為仲裁人之職權依據，如仲裁人於逾越權限而作成仲裁判斷，自屬有背仲裁契約。」均足供參考。原審既認被上訴人於提付仲裁前應先踐行「仲裁前置程序」，又謂縱認被上訴人就系爭仲裁判斷之部分爭議有未踐行「仲裁前置程序」之瑕疵，但「該仲裁前置程序，已因仲裁人之作成判斷而加以補正」云云，顯係誤解「仲裁協議標的之爭議」之意義所致，其見解殊有可議。
㈤被上訴人應先踐行「仲裁前置程序」始得將該等爭議提付仲裁，既為雙方之明文
約定，故在使仲裁協議生效並進行仲裁之程序上，被上訴人應嚴格遵守前置程序，否則不得進行仲裁程序，此與在前置程序中上訴人是否同意賠償並無任何關係。原審以在前置程序中上訴人不可能同意賠償為由，認定被上訴人毋須將爭議先踐行「仲裁前置程序」，並謂前置程序將成為阻止或延宕承商求償之門檻云云，顯係曲解雙方約定前置程序之本意。倘如此解釋，則因在前置程序中承包商所提出之爭執均有可能不被同意，即謂前置程序之約定毫無拘束力，又為承商求償之阻礙，此種論述顯不合理。
㈥原審認為：「‧‧‧『仲裁前置程序』，其目的乃在提供兩造進入仲裁前，得有
以更快速、經濟之方式解決紛爭之管道，並非在阻礙仲裁之提起。」，是原審既肯認「仲裁前置程序」之設置，又認為前置程序將成為阻止或延宕承商求償之門檻，實有自相矛盾之處。
㈦被上訴人於本件仲裁程序中請求上訴人賠償因工期展延所造成之損失，屬「工期
延長所造成之損失補償」事件，依兩造合約書附件十六「施工標準規範『一般規範』」（下稱：一般規範）第8.4(6)、8.4(7)、5.25(1)至5.25(8)條等規定，非屬得提起仲裁之爭執甚明；再一般規範中並無約定「工程施工以外之其他事項，即非屬工程司最後決定之事項」，原審對於一般規範之相關約定之解釋顯有誤會。況一般規範第1.0(5)條規定，「工程司」乃指上訴人之各「工程處」，各工程處除負責監督工程施工外，亦為工程合約執行之單位之一，原審未予詳查，即望文生義，對於工程司之權責範圍顯有誤解。
㈧依一般規範第8.4(6)b及8.4(7) 條棄權事項一併適用解釋，可知工程司對延長工
期日數有決定權，而一般規範第8.4(7)條明文約定「承包商不論以任何原因申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償，承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利‧‧‧」，則經工程司核准之延長工期，視為已對承包商所遭受之損失為全部而圓滿之補償，承包商更無再對延長工期後再請求任何賠償之權利，故承包商因此所受損害之補償既已因工程司核准延長工期而圓滿補償，此當然亦屬工程司有絕對或最後決定權之事項。原審將一般規範第8.4(6)b 條及第
8.4(7)條規定切割解釋，致生誤解。㈨本件仲裁人參與仲裁程序，應受兩造合約應遵守之法律規定拘束，不得逾越而任
意判斷，否則即得為撤銷仲裁判斷之事由。最高法院八十四年度台上字第六九二號判決要旨有謂：「商務仲裁條例第二十三條第一項第四款規定：仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定者，當事人得對於他造提起撤銷仲裁判斷之訴。此之所謂「參與仲裁程序」，綜觀該條例規定，除仲裁人之遴任或選任外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約及各項程序，乃至於『仲裁判斷之作成』等，均應包括在內。」（八十五年度台上字第二二八九號判決，八十六年度台再字第八八號判決同旨）。換言之，仲裁法第四十條第一項第四款規定「仲裁程序，違反法律規定」，應包括「仲裁判斷之作成」在內。又仲裁庭為法律仲裁時，無論從司法自治原則之運作、衡平仲裁之立法目的、授權仲裁之契約關係、擔保判斷之可預測性、法律制訂之日趨公平、確保仲裁判斷執行力及正視仲裁制度之功能等觀之，均應依實質意義之法律而為判斷。
㈩被上訴人主張系爭仲裁之仲裁標的為承攬報酬請求權，惟一般規範第5.6 條係規
範上訴人如未能按本條款授予使用權至被上訴人蒙受損失或延誤工期時，兩造得就合約金額及工期等依一般規範第4.5 條以「合約變更」予以調整；換言之，雙方既尚未依合約一般規範第4.5 條另就合約金額為新合意前，被上訴人並無權利就聲請仲裁之金額取得報酬請求權，被上訴人之主張，似有誤會。
原審判決認本件仲裁判斷仲裁庭適用情事變更原則，是適用「私法上之原則」為
判斷，乃屬於一種「法律仲裁」，並非「衡平仲裁」範疇，故無仲裁法第三十一條之問題。然而當事人選擇仲裁作為紛爭解決之方式，並非意謂當事人放棄法律規定之適用，此觀仲裁法第三十一條規定自明。除非當事人明示合意得以衡平原則為判斷，否則仲裁人應依法律為判斷。又仲裁人是否依法律為判斷，並非以仲裁判斷有無援用法律條文為斷，否則只要仲裁判斷有引用法律條文即屬法律仲裁，法院即無審酌餘地，而可阻卻當事人之救濟途徑，將使撤銷仲裁判斷制度徒具虛名，法院監督仲裁制度之機制亦將不復存在。又仲裁判斷既應依法律為之，則仲裁判斷如不適用法律規定，已非仲裁判斷實體上之問題，鑒於仲裁判斷與法院之確定判決有同一效力之終局性，更應許當事人得以透過撤銷仲裁判斷訴訟此唯一途徑尋求救濟，否則上開法律仲裁原則將成具文。若法院自我設限，僅就原仲裁判斷是否有仲裁法第四十條第一項所列舉之各款事由，加以「形式上審查」，對於仲裁判斷是否依法律為之，完全置之不理，無異表示法院縱容仲裁人可不依法律判斷，此一結果不但造成仲裁判斷之不可預測性，嚴重影響當事人之權益，並將戕害人民對仲裁制度之信賴，而不再選擇以仲裁制度解決爭議，此又豈是仲裁制度設立之本旨。原審雖謂：「‧‧‧又依民事訴訟法第三百九十七條第一項、民法第二百二十七條之二第一項、債編施行法第十五條規定，足證情事變更原則為有關法律適用之問題；‧‧‧故不問情事變更原則是否為兩造合意仲裁之範圍，或兩造是否依仲裁法第三十一條之規定合意適用衡平原則，仲裁庭於仲裁判斷時，依法適用情事變更原則解決當事人爭議，並非法所不許‧‧‧」然仲裁法第三十一條既已明文規定「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷」，則此等規定應屬特別規定，在仲裁程序中自應優先適用而認未經兩造同意即不得適用情事變更法則，否則仲裁法第三十一條規定形同具文。系爭仲裁判斷對情事變更、消滅時效等之見解均悖於我國法律規定，上訴人自得提起本件撤銷仲裁判斷訴訟。此不僅針對系爭仲裁判斷未依我國法律判斷而屬衡平仲裁，有違法律仲裁原則，更係針對仲裁人逾越仲裁契約所授與應依雙方當事人所共同認知之實體法判斷之權限，屬違反、逾越仲裁契約之情形，構成撤銷仲裁判斷事由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院九十二年台上六七一號民事判決影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補述略稱：㈠揆諸一般規範第5.25(1) 條「誠意磋商」規定，僅須「在工程進行或完工後，不
論是否違約或合約終止，如工程司與承包商之間，發生有關合約或由合約而引起，或在施工上有任何爭執或歧見時，（除工程司依照合約有絕對權或最後決定權之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程挖開檢驗之事項外）雙方應立即以誠意磋商解決之」，不僅就格式、內容並未有所限制，亦未限定必須明確表明求償事項或求償金額，更未有任何「條件」或「失權」的規定，從而，一般規範第
5. 25條所定程序，其標的係「爭執或歧見」，僅須表明爭執或歧見以供磋商即可。
㈡被上訴人於一般規範第5.25條程序中，乃至嗣後仲裁程序，不僅主張的原因事實
仍屬同一（系爭工程因工期大幅展延致被上訴人額外增加成本費用），且雙方爭執及歧見亦為同一（被上訴人主張有一般規範第3.3(1)、5.6(1)、5.6(2)、4.4、4.5 條、情事變更原則及民法第二百三十一條規定之適用，而無第 8.4(6)、
8.4(7)條規定之適用，而上訴人對此持不同意見，則雙方對於此合約文件真正之意向顯有爭執），迺上訴人見不及此，率行增加一般規範第5.25條所未規定的要件及效果，並無任何契約上或法律上之依據。況且就上訴人所謂時間點不符之主張，上訴人於仲裁程序已多所爭執，業經仲裁人審認而不採，且兩造於仲裁程序時，單就程序部分，均已提出爭點整理狀，其間並歷經多次的辯論，然上訴人仍執空言，徒就仲裁人認定事實、取捨證據，暨解釋契約之職權為指摘其不當，或就前於仲裁程序中已為之抗辯重為相同之主張，或就系爭仲裁判斷已論斷者，擅指其未論斷，訴請求予撤銷，實無理由。
㈢最高法院近年來關於「仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定」，已著有諸多判決，已成實務一致的見解：
⑴最高法院八十五年台上字第二七二二號判決：「仲裁判斷之內容不以有法律依
據為必要，故其判斷縱有適用法規不當之情形，亦與仲裁人之參與仲裁程序有背仲裁契約或法律之規定有間，不在得以提起撤銷仲裁判斷之訴之列。」⑵最高法院八十九年台上字第一九三六號判決：「修正前商務仲裁條例第二十三
條第一項第四款規定仲裁人之參與仲裁程序，有背仲裁契約或法律規定，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴，僅係為程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。至仲裁判斷實體之內容，是否合法、妥適，不屬上開條款規定之範疇」。⑶最高法院九十一年度台上字第一四三九號：「又撤銷仲裁判斷為形成之訴，當
事人提起仲裁判斷之訴，應以修正前商務仲裁條例第二十二條及第二十三條第一項（即仲裁法第三十八條、第四十條第一項）所定得提起撤銷之訴事由為限，此觀之上開規定自明。至原仲裁判斷依其調查之證據，所認定之事實是否得當，所持法律見解是否妥適，乃仲裁人仲裁判斷之權限，並非撤銷仲裁判斷之事由，自不在法院審理範疇。查修正前商務仲裁條例第二十三條第一項第四款之仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約或法律規定，係指仲裁人在『參與』仲裁之『程序』上，有違背當事人間就此所為之特別約定，或違背法律所規定之仲裁人參與程序而言。如修正前商務仲裁條例第七條所規定選任仲裁人所應踐行之程序，而非指仲裁判斷之理由是否適法、妥適。」⑷最高法院九十二年度台上字第二三四號判決：「按仲裁法第四十條第一項第四
款規定仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴，僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。至仲裁判斷實體之內容是否合法、妥適？則不在上開條款規範之列。且該款所稱之『仲裁協議』，乃祇指當事人間就有關現在或將來之爭議，選擇以私程序仲裁取代司法程序，並同意依仲裁判斷方式以解決紛爭之程序約定而已，並不涵攝上開提付仲裁程序約定以外涉及實體之其他契約內容，此觀該法第一章規定自明。」。
依前述見解可知，實體爭執非屬撤銷仲裁判斷之訴所應探究者，否則提起撤銷仲裁判斷之訴，將無異等於原仲裁判斷作成後之上訴審，此絕非撤銷仲裁判斷訴訟制度設立之本旨。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人八十九年八月八日程序部分爭點整理狀影本、被上訴人八十九年八月七日程序部分爭點整理狀影本、林俊益著「衡平仲裁制度之研究」第三八八至三九一頁影本各一件為證。
理 由
一、本件被上訴人之法定代理人於九十二年八月二十一日由沈慶京變更為嚴雋泰，有經濟部商業司被上訴人公司變更登記表附卷可稽（見本院卷㈡第七頁），其依法聲明承受訴訟，核無不合。
二、上訴人於原審起訴主張：上訴人於九十年年十一月九日收受中華民國仲裁協會（下稱：仲裁協會）九十年十一月五日八十八年度仲聲忠字第一三一號仲裁判斷書，判斷上訴人應給付被上訴人壹億參仟肆佰玖拾貳萬柒仟柒佰零柒元並加計自八十八年十月三十日起至清償日止之法定遲延利息及加計百分之五之營業稅（並駁回被上訴人其餘請求）。上訴人認為因兩造約定提付仲裁前須先經一定之前置程序，而被上訴人並未履行，因此兩造間仲裁協議標的之爭議並不存在、兩造間之仲裁協議亦有停止條件未成就或生效要件尚未具備之情形、仲裁庭因仲裁之聲請不合法應駁回聲請而竟予實體上判斷以及適用衡平仲裁等情形，故系爭仲裁判斷書即有仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款及第三十八條第一款，仲裁判斷與兩造仲裁協議標的之爭議無關、逾越仲裁協議之範圍、仲裁協議有不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者、仲裁程序違反仲裁協議而提起仲裁聲請等之事由，而於法定期間內即九十年十二月七日訴請原審法院將仲裁協會所為上開八十八年度仲聲忠字第一三一號仲裁判斷予以撤銷等語。被上訴人則以：被上訴人已依約完成提付仲裁之程序，況一般規範第5.25(1) 至 (8)條之約定，亦非仲裁前置程序，未遵該程序無礙其仲裁之提起，仲裁人並非逕就被上訴人所提仲裁事項為判斷，亦無逾越仲裁協議之情形。又本件仲裁為追加系爭工程合約款所生爭執，自與仲裁協議之標的有關，依約定亦非屬工程司有絕對權或最後決定權之事項；且情事變更、消滅時效均為法律基本原則，仲裁庭為判斷時適用此原則判斷上訴人給付被上訴人，並未逾越兩造間仲裁合意，亦非屬衡平仲裁，仲裁判斷之法律見解及內容妥適與否，非受理撤銷仲裁判斷之訴之法院所應審酌之事項，從而本件仲裁判斷並無得撤銷之事由存在等語，資為抗辯。
三、查兩造於七十九年三月二十一日簽訂合約，由被上訴人承建上訴人之北部第二高速公路中和段木柵交流道工程之汐止舊莊路工工程（椿號：0K+000至6k+490）（下稱：系爭工程），上訴人於七十九年十一月一日簽發開工通知，其後因用地取得遲延等因素，致工期延展一三八○日曆天，因被上訴人認為工期延滯造成其相關設備、材料、人員及工地辦公室等資源之閒置浪費，增加額外管理成本費用支出。被上訴人因開工用地遲延之損失曾依合約一般規範五．二五條之約定於八十七年十一月二十七日請求上訴人召開誠意磋商會議，惟雙方未能達成協議；被上訴人嗣於八十七年十一月三十日發函通知工程司作書面決定，經工程司於八十七年十二月七日函復拒絕，被上訴人再以八十七年十二月十九日函向上訴人申訴，上訴人於八十七年十二月二十九日函復拒絕辦理，被上訴人於八十八年一月七日再函上訴人將就本件爭執提付仲裁，因未獲上訴人回應，被上訴人公司乃聲請仲裁協會就兩造間就系爭工程因工期展延所生損失爭議事件進行仲裁。經仲裁協會於九十年十一月五日作成八十八年度仲聲忠字第一三一號仲裁判斷書，判斷上訴人應給付被上訴人壹億參仟肆佰玖拾貳萬柒仟柒佰零柒元並加計自八十八年十月三十日起至清償日止之法定遲延利息及加計百分之五之營業稅（並駁回被上訴人其餘請求）等事實，有上訴人所提第二高速公路汐止至中和段木柵交流道工程合約、一般規範第3、4、5.25(1)至5.25(8)、8.4(C)條約定、被上訴人函請上訴人召開誠意磋商會議信函各一份（見原審卷第一○八、一八六、二○四、一八九頁）及系爭仲裁判斷書（同卷第一一一至一八五頁）各一份為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、按撤銷仲裁判斷之訴，並非就原仲裁程序再為審判，法院應僅就原仲裁判斷是否具有仲裁法第四十條第一項所列各款情事，加以審查；至於原仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，則為仲裁人之權限，非法院所得過問（最高法院九十年台上字第一三六二號民事判決參照）。上訴人主張系爭仲裁判斷有違反仲裁法第四十條第一項第一款、第二款以及第四款之情形，上訴人自得請求撤銷系爭仲裁判斷；被上訴人則否認之，並以前情置辯。是本件所應審究為系爭仲裁判斷是否具有上開得撤銷事由。經查：
㈠關於系爭仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第一款、仲裁法第三十八條第一項
第一款規定仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍部分：⑴按當事人於仲裁契約約定，一方於提付仲裁前，應先踐行前置程序者，其目的
乃賦予他方充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，並決定就何項爭議得提付仲裁之權利，故前置程序係本於雙方當事人之自由，為雙方合意有效之仲裁約款，有確定當事人間具體爭議之功能，進而過濾此等爭議是否適宜提付仲裁，當事人一方倘未依約履踐仲裁前置程序，則因當事人間就提付仲裁之爭議無法確定，且此等爭議原非當事人願以仲裁程序解決者，即非屬仲裁契約標的之爭議，自不得就此等爭議事項提出仲裁聲請（最高法院九十二年台上字第六七一號判決意旨參照）。
⑵本件兩造有關仲裁協議乃約定於一般規範5.25「爭執」一節，其第5.25(1) 條
：「工程司決定：在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，工程司與承包商之間，發生有關合約或由合約而引起，或在施工上有任何爭執或歧見時，（除工程司依照合約有絕對權或最後決定權之事項外）雙方應立即以誠意磋商解決之。發生爭執或歧見之情況例舉如下（但不僅限於此）：ａ、對合約文件真正意向及意義；ｂ、對永久性或臨時性工程之材料，及（或）技術上之優劣；ｃ、對工程或任一部份工程之施工方式或方法；ｄ、對應提供何種施工設備及其適當之使用；ｅ、對工程之丈量；ｆ、對8.10承包商之『違約條款』項下之評定。如雙方磋商不能解決，承包商應在磋商不能解決之日起五天內，將此種爭執或歧見，以書面通知工程司，請工程司以書面決定之。」、第5.25(4)、5.25(5)、5.25(7)、5.25(8)條分別約定：「工程司考慮之時限：關於任何爭執或歧見，除另有規定外，工程司之考慮時間，以六十天為限。」、「工程司之通知：工程司應將其決定，以書面呈報高公局，並以書面通知承包商，必要時工程司亦可隨時修改其決定。」、「訴諸覆決：如承包商對工程司之決定不服，應於接到工程司書面指示之次日起十五天內向高公局申訴，高公局將審閱全案，並自收到承包商申訴書之次日起三十天內，將其裁決以書面通知承包商及工程司。」、「訴諸仲裁：如承包商對高公局所作之裁決仍不滿意時，可依下列步驟以書面要求仲裁以解決爭執：ａ、程序建立‧‧‧ｂ、仲裁之產生‧‧‧ｃ、仲裁結果‧‧‧。」是依上開約定，兩造就本件系爭工程之進行中或完工後，所發生有關合約或由合約引起，或在施工上有任何爭執或歧見之爭執，自應先踐行由被上訴人將爭議提出，由兩造試行誠意磋商解決；於磋商不能解決之日起五日內，被上訴人需將爭執以書面通知上訴人之工程司做成書面決定；如被上訴人不服該決定，得向上訴人提出申訴，由其進行裁決；被上訴人如仍不服該裁決，即得將此一爭議，向仲裁協會聲請仲裁。若兩造間關於前開爭執未經此等「誠意磋商」、「工程司決定」、「高工局裁決」之程序，則該爭執尚非兩造約定得提付仲裁之標的。故上訴人主張兩造仲裁協議關於提付仲裁前，應先完成前置程序，否則提付仲裁之爭議無法確定，即非屬仲裁契約標的之爭議，自不得就此等爭議事項提出仲裁聲請云云，即屬有據。被上訴人所辯兩造間並未約定有仲裁前置程序，以及履行此一前置程序與否，不影響仲裁之提起云云，即不足採。
⑶上訴人主張被上訴人於提起本件仲裁前，雖曾於八十七年十一月十八日函請上
訴人賠償，請求之項目有三：「１、自七十八年十二月決標延遲至七十九年十一月開工，所發生人員機具閒置之損失。２、因開工後用地取得延遲，自七十九年十一月一日起延遲二百八十日造成管理費之損失。３、因基隆河推進橋工程用地取得延遲，自八十四年六月三十日起延遲一百七十七日造成管理費之損失。」，此與本件系爭仲裁判斷被上訴人提付仲裁所請求者：「１、七十九年一月一日至十月三十日閒置費用之損失。２、八十三年一月十四日至八十三年十月二十日用地取得遲延損失。３、八十五年七月十五日至八十五年十二月七日垃圾車借道一百四十六天致工期延誤。４、八十五年十二月八日至八十六年六月三十日南港系統交流道受台電電桿遷移延誤影響施工共二百零五天之損失。５、八十六年五月一日至八十六年十月二十四日受北基橋預鑄場用地延遲取得共一百七十七天之損失。」兩次所請求之賠償項目，除第一項有部分重疊外，其他之請求均不相同；亦即被上訴人提付系爭仲裁前，並未履行兩造約定之前置程序。上訴人即據此主張系爭仲裁判斷有「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍」之情形，惟細觀一般規範第5.25條規定文字，可知兩造所約定之前置程序，所欲處理之「標的」係關於履行合約之「爭執或歧見」，且雙方雖對於「工程司決定」、「高工局裁決」之提出時間、決定期間及裁決期間有所約定，然除此之外，雙方並未就前置程序履行時之其他必備事項，以及程序進行時應具備之格式、內容有所約定。則本件仲裁前置程序毋須如仲裁程序或民事起訴之明確列舉權利義務主體之特定當事人，求為如何決定或裁判之聲明及特定之爭議或訴訟標的之法律關係為其要件，復參照約定仲裁前置程序之目的在於賦予上訴人充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，並決定就何項爭議得提付仲裁之權利。則判斷被上訴人是否履行兩造所約定之前置程序時，即應以被上訴人所為之行為是否已達約定前置程序之目的判斷之。準此，本院認為被上訴人欲進行「誠意磋商」解決爭執時，僅需將有爭執之「基本事實」告知上訴人，即可形成磋商之「標的」，達成讓上訴人充分考量，權衡接受求償與提付仲裁間之利弊之目的；至於細部項目及應為賠償之範圍等細節性、技術性事項，則有待磋商後，上訴人選擇接受求償或提付仲裁時再為確定即可。被上訴人於八十七年十一月三十日函上訴人要求磋商時，已表明被上訴人所主張者乃係「因延遲開工暨開工後用地取得遲延所衍生之管理費用損失」，此與被上訴人嗣後提付仲裁時請求項目１至３之基本事實為「因開工通知延誤及工期延滯所生費用」，二者完全相同，僅請求之期間及損害範圍有所不同而已。而請求項目４、５部分，究其實際亦屬「因工期延滯所生之損害」，並未脫離被上訴人之前請求上訴人磋商之範疇。
依前所述，被上訴人於請求磋商時之細部項目與賠償金額雖與嗣後提付仲裁時之細項不同，然均係「開工遲延」以及「工期延滯」所造成被上訴人之損害；且被上訴人仍依約定完成「工程司決定」、「高工局裁決」等程序，已達兩造約定前置程序之目的。
⑷綜上等情，應認被上訴人提起本件仲裁時，已踐行兩造所約定之前置程序，仲
裁協議之標的已發生，即為關於被上訴人因「開工遲延」以及「工期延滯」所造成之損害；且仲裁判斷亦就被上訴人之上述請求而為判斷，並未逾越仲裁協議之範圍。從而上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款、仲裁法第三十八條第一項第一款得撤銷本件仲裁判斷之事由云云，即無足取。⑸上訴人復主張依一般規範第5.25(8)及5.25(1)條規定，得訴諸仲裁之系爭合約
爭執，並不包括「工程司依照合約有絕對權或最後決定權之事項」，被上訴人因上訴人提供用地延誤，申請延長工期，既經工程司核定准予延長，依一般規範第8.4(6)b及8.4(7) 條規定：「經核定之延長工期日數，具有決定性，承包商無爭論之餘地」、「承包商不論以任何原因申請延長工期，如工程司以書面通知核准其延長之請求，則應視為對承包商所遭受之任何實際、可能或延續之損失，已作全部而圓滿之補償。承包商須放棄對該一事件再提出要求之權利。
」即視為對承包商因此所遭受之任何損失，已作全部而圓滿之補償，承包商無爭論之餘地，則工程司對工期延長所造成之損失補償，自有絕對權或最後決定權，是本件被上訴人自不得提起仲裁等語，而主張系爭仲裁判斷與仲裁契約標的爭議無關，亦屬逾越仲裁協議之範圍，構成撤銷仲裁判斷之事由。然一般規範第5.25(1) 條所稱工程司有最後決定權事項，應指有關施工上之爭執或歧見而言，此由一般規範第1.0(5)、5.3(2)、5.25(2) 條規定觀之，可知工程司係以專家身分負責核定、監督工程施工，為確保工程順利進行，由工程司決定止爭，至於工程施工以外之其他事項，即非屬工程司最後決定權之事項。一般規範第8.4(6)b 條雖規定工程司對於延長工期日數有決定權，惟就承包商因此所受損害之補償，並未規定工程司應予核定且具決定權；至上訴人所主張一般規範第8.4(7)條之規定，係關於其擬制實體上法律效果之規定，尚難執此遽認承包商請求補償因延長工期所受損害，亦屬工程司有最後決定權之事項。（最高法院八十八年台上字第二六九○號判決參照）。本件系爭仲裁判斷所解決者，為被上訴人因上訴人開工遲延致延長工期所造成管理費等之成本損失，非關施工上之爭執或歧見，於兩造不能依前置程序達成協議時，自得訴諸仲裁解決，而無逾越兩造仲裁協議之範圍，上訴人主張本件爭執屬工程司有絕對權或最後決定權之事項，本件仲裁判斷有違反仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款規定之情形，亦無足取。
㈡關於系爭仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第二款所定仲裁協議不成立、無效之情形部分：
查所謂仲裁契約失效，係指仲裁契約，因撤銷、解除、終止、解除條件成就或終期屆至等情形失其效力而言。上訴人主張本件兩造仲裁前置程序之約定有仲裁協議停止條件之性質，而被上訴人未踐行仲裁前置程序，則條件未成就，兩造間就爭議事項之仲裁協議約定即尚未生效云云，惟被上訴人就系爭仲裁事項已踐行兩造所約定之仲裁前置程序，已如前述；則本件仲裁協議即已生效，並無仲裁協議不成立或無效之情形。此外，上訴人未主張有何其它仲裁協議無效或不成立之情形，其依本款請求撤銷系爭仲裁判斷，洵屬無據。
㈢關於系爭仲裁判斷有無仲裁法第四十條第一項第四款所定仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之撤銷仲裁判斷事由存在部分：
⑴按仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判
斷之訴，仲裁法第四十條第一項第四款定有明文。所謂仲裁程序違反仲裁協議或法律規定者，係指仲裁庭為仲裁判斷時違反應遵守仲裁協議及各項程序，乃至於仲裁判斷之作成等，均應包含在內。而判斷仲裁人有無遵守仲裁協議，依當事人合意適用之準據法進行判斷時，應僅為形式上之審查，不得就仲裁判斷之實體爭議重為審查。故仲裁判斷實體之內容，是否合法、妥適，不屬上開條款規定之範疇（最高法院八十九年度台上字第一九三六號判決意旨參照）。次按仲裁法第三十一條規定：「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷」，係仲裁法於八十七年六月二十四日公布修正時所新增，係採用一九八五年「聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法」第二十八條第三項之規定：「僅於當事人有明示合意授權之情況下，仲裁庭始得依『 ex aequo etbono』or『amiable composition』 (國內學者通說譯為『衡平原則』)為判斷」之規定而予以立法，此種制度發源於法國，盛行於西歐大陸法系國家，此等國家之仲裁制度有二，即「法律仲裁」與「衡平仲裁」，前者，仲裁庭應依據法律為判斷；後者，仲裁庭依據法律為判斷時，發現適用法律之嚴格規定，於當事人間將產生不公平之結果時，如經當事人明示合意授權者，仲裁庭即得「不依法律之嚴格規定」，而基於衡平之考慮，改適用一般公平原則為判斷，此即所謂「衡平仲裁制度」。
⑵上訴人主張被上訴人未踐行仲裁前置程序，亦屬仲裁法第四十條第一項第四款
仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之情形，然被上訴人就本件仲裁判斷事項已遵守前揭第5.25(1)至5.25(8)條之仲裁前置程序，則上訴人據此主張系爭仲裁判斷有仲裁程序違反仲裁協議而應撤銷等主張，顯不可採。
⑶依兩造所不爭執之系爭合約一般規範第5.25(9) 條第ｃ款約定「訴諸法律時，
承包商應依據中華民國法律條文解釋」，則本件即應以中華民國法律為仲裁程序之準據法為仲裁判斷。上訴人主張情事變更原則為衡平原則之展現，未經當事人同意，仲裁庭不得適用，否則即為衡平仲裁，違反仲裁協議而得撤銷云云。然依九十二年二月七日修正前之民事訴訟法第三百九十七條第一項、民法第二百二十七條之二第一項、債編施行法第十五條規定，均屬於情事變更原則之規定，足證情事變更原則為我國法律之明文規定，仲裁人為本件仲裁判斷時自得加以援用，此仍係屬「法律仲裁」之範疇，尚不生適用衡平法則之問題；不能謂仲裁判斷理由書中有「損失金由聲請人全額負擔亦會造成『不合理』之情」、「本仲裁庭認此增加之成本應由聲請人與相對人各自負擔一半為『合理』」等用語（見原審卷第一八二頁正、反面，系爭仲裁判斷書），即謂系爭仲裁判斷非依法律之規定，而屬衡平仲裁。從而本件其仲裁程序並未違反仲裁協議或法律規定，上訴人據此主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第四款之事由而得撤銷云云，要屬無據。
⑷至系爭仲裁判斷適用情事變更原則認定被上訴人之請求權未罹於時效而為仲裁
，以及系爭仲裁判斷認定被上訴人有無承攬報酬請求權，為實體上仲裁判斷內容是否合法、妥適之問題，非屬上開條款規定之範疇，上訴人依此主張撤銷仲裁判斷，亦無足取。
五、綜上所述，上訴人主張兩造間就因工期延滯請求費用及成本之損失等工程款爭議事件為逾兩造仲裁契約之範圍、被上訴人未依合約一般規範5.25(1)至5.25(8)規定完成相關仲裁「前置程序」、以及本件仲裁判斷之仲裁人逾越權限作成仲裁判斷，且有背於仲裁契約、仲裁判斷適用之依據違反我國法律、未經雙方當事人明示同意逕行適用衡平原則判斷云云，均無足取；被上訴人所辯則為可採。從而上訴人主張本於仲裁法第四十條第一款、第二款、第四款及同法第三十八條第一款規定，訴請撤銷系爭仲裁判斷，即屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，部分理由雖不盡相同，但結果並無不同，仍應認上訴為無理由，應予以駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再一一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日
臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 李 錦 美法 官 陳 昆 煇正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日
書記官 李 佳 樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。