臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第二二號
上 訴 人 丁○○
乙○○兼 右二人共 同訴訟代理人 丙○○被上訴人 甲○○右當事人間請求清償利息事件，上訴人等對於中華民國九十一年十一月二十五日台灣士林地方法院九十一年度重訴字第五○四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國八十六年二月二十七日簽訂「不動產抵押權設定借款契約」（下稱「系爭借款契約」），被上訴人以其所有坐落台北縣○里鄉○○里○段大堀湖小段二地號土地（下稱「系爭土地」）為擔保，向上訴人借款新台幣（下同）一千四百萬元，約定利息每萬元月息一分半（即每月二十一萬元），雙方並於系爭借款契約第五條第一項約定如被上訴人未依約繳付本息者，則願無條件將系爭土地移轉予上訴人所有，詎被上訴人嗣未依約清償本金，利息亦僅支付一百四十二萬元，其餘則均未支付，亦拒絕依約將系爭土地所有權移轉予上訴人所有，上訴人遂於八十九年一月向台北縣蘆洲市調解委員會聲請調解，被上訴人承諾於八十九年九月三十日以前還款，逾期即將系爭土地上所坐落之違章建築清除，並回歸農用，俾便辦理土地移轉予上訴人抵償。惟期限屆至，被上訴人仍分文未付，亦拒絕拆除土地上之建物回歸農用，遑論將系爭土地所有權移轉予上訴人，而僅書立「未還本金及利息證明書」交付上訴人。迄九十年六月間，訴外人陳新基欲利用系爭土地興辦醫院，乃與上訴人簽訂「債權讓與契約書」，以一千七百萬元之價格，向上訴人購買上訴人對於被上訴人就系爭土地之移轉登記請求權，該「債權讓與契約書」中所稱之「債權讓與」係指「上訴人對於被上訴人就系爭土地之移轉登記請求權」而非系爭借款債權，訴外人陳新基以陳官寶蓮名義向被上訴人購買系爭土地時，並未承擔被上訴人積欠上訴人之利息債務，陳新基主觀上根本不可能告知上訴人承擔本件舊欠利息之情事，上訴人亦不可能承認該利息債務已由陳新基承擔。從而被上訴人自八十六年二月二十七日借款時起至九十年九月底陳新基給付上訴人一千四百萬元止，共應給付上訴人五十五個月之利息共一千一百五十五萬元，扣除被上訴人已清償之利息一百四十二萬元，及上訴人另案請求之二百二十四萬元，被上訴人尚應給付上訴人利息七百八十九萬元，爰依系爭借款契約之約定，訴請被上訴人如給付。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人七百八十九萬元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊曾與訴外人陳新基簽訂「委任協議書」，由陳新基負責清償伊對上訴人之一千四百萬元借款本金及利息，上訴人則與陳新基簽訂「債權讓與契約書」，由上訴人將對伊之系爭土地移轉登記請求權讓與陳新基，陳新基則給付上訴人一千七百萬元以清償伊所積欠之上開本息，足見本件利息已由陳新基清償完畢等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴。
三、上訴人主張：兩造於八十六年二月二十七日簽訂「不動產抵押權設定借款契約」，被上訴人向上訴人借款一千四百萬元，約定利息每萬元月息一分半（即每月二十一萬元），並由被上訴人提供系爭土地為擔保，以上訴人為抵押權人，設定本金最高限額一千六百八十萬元之抵押權，迄八十八年二月二十六日清償期屆至，被上訴人未依約清償本金，利息僅支付一百四十二萬元，其餘則均未支付等情，業據上訴人提出不動產抵押權設定借款契約（原審卷，四二頁）、被上訴人於八十九年九月三十日書具之「未還本金及利息證明書」（原審卷，四四頁）等件為證，亦據證人陳新基到庭提出抵押權設定契約書（原審卷，五九頁）、他項權利證明書（原審卷，六一至六三頁）為憑，且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部份主張為真實。
四、上訴人主張：被上訴人自八十六年二月二十七日借款時起至九十年九月底訴外人陳新基給付上訴人一千四百萬元止，共應給付上訴人五十五個月之利息共一千一百五十五萬元，扣除被上訴人已清償之利息一百四十二萬元，及上訴人另案請求之二百二十四萬元，被上訴人尚應給付上訴人利息七百八十九萬元等語。被上訴人否認之，並以右開各情置辯。經查：
㈠民法第八百七十三條第二項規定：「約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵
押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效」，其立法意旨，係保護債務人免其因一時之急迫，而蒙受重大之不利，故規定流質契約係屬無效。此規定對於已登記及未登記之抵押權所為流質契約之訂定，均有適用（最高法院四十年度台上字第七六六號、四十一年度台上字第二○一號判例參照）。
㈡兩造於八十六年二月二十七日簽訂「不動產抵押權設定借款契約」，約明被上訴
人將其所有系爭土地向上訴人等抵押借款一千四百萬元，借用期限自八十六年二月二十七日起至八十八年二月二十六日止，利息按每萬元月息一分半計算，並於該借款契約㈤「特約條件」①約定：「乙方（指被上訴人）積欠利息達二期者，借用期限視為屆滿，甲方（按指上訴人）同意乙方倘借款期限屆期，乙方未依約繳付本息，則視同乙方違約，乙方願無條件將前述產權移轉予甲方所有，並辦理土地分管契約」，有該借款契約附卷可稽（原審卷，四二頁），兩造對此亦不爭執。本件「不動產抵押權設定借款契約」既訂明以不動產作押，如不清償借款，該不動產之所有權移轉於上訴人，即屬流質契約，依前揭說明之判例意旨，兩造簽訂之「不動產抵押權設定借款契約」應屬無效。
㈢兩造所訂立之「不動產抵押權設定借款契約」既屬無效，則其依據該借款契約之約定，訴請被上訴人給付利息七百八十九萬元即屬不應准許。
五、退步而言，縱認兩造所訂立之系爭借貸契約並非無效，上訴人依據借貸契約請求被上訴人給付上開利息亦非正當，理由如下：
㈠被上訴人屆期未能清償本金，利息亦僅繳付一百四十二萬元，其餘則未支付，兩
造遂於八十九年一月十七日經台北縣蘆洲市調解委員會調解成立，該調解書調解內容第一點記載：「聲請人（按指被上訴人）需於八十九年九月三十日前償還系爭債務本金及利息，屆期若未清償，聲請人願將其所有坐落台北縣○里鄉○○里○段大堀湖小段二地號之土地無償全部過戶予對造人（按指上訴人等），以作為抵償本件債務」，第二點則記載：「對造人於取得右揭不動產，願拋棄本債權之請求權」等情，有該調解書在卷足憑（原審卷，四三頁），復為兩造所不爭。
㈡嗣被上訴人未依調解書之約定於八十九年九月三十日前清償本件借款債務，被上
訴人乃與陳新基簽訂委任協議書及買賣契約書，約定由陳新基清償被上訴人對於上訴人所負欠款本金及利息債務，被上訴人則將系爭土地移轉予陳新基；陳新基另與上訴人簽訂債權讓與契約書，由陳新基以一千七百萬元之代價受讓上訴人依調解書之約定所生對於被上訴人請求移轉系爭土地之權利，上訴人並已收受由陳新基所給付之價金一千四百萬元及利息一百零五萬元，且出具清償證明書給陳新基，系爭土地已經辦理抵押權塗銷登記並移轉為陳新基之妻陳官寶蓮所有等事實，有債權讓與契約書、委任協議書、不動產買賣契約書、清償證明書及土地登記簿謄本在卷可稽（原審卷，四五、七三、七四，一○一致一○三頁；本院卷，四七至四八頁），並經陳新基到庭證述明確（原審卷，五一至五二頁），且為兩造所不爭，可信為真實。
㈢兩造既於調解書中約定：「被上訴人如屆期未清償債務則院將將系爭土地所有權
移轉予上訴人，上訴人於取得該不動產時即拋棄系爭借款之請求權」，上訴人嗣因被上訴人未依約清償債務而取得系爭土地所有權移轉登記請求權，並將該請求權售予訴外人陳新基，且於收受價金後同意陳新基辦理系爭土地之抵押權塗銷登記及所有權移轉登記，系爭土地之所有權因而移轉登記為陳新基所指定之人陳官寶蓮，依該調解書之約定，被上訴人將系爭土地所有權移轉予陳官寶蓮時，上訴人依約已拋棄系爭借款之請求權，則上訴人依據系爭借款契約之約定訴請被上訴人給付利息七百八十九萬元，即屬不能准許。
六、從而上訴人依據兩造借款契約之約定，請求被上訴人給付七百八十九萬元，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，與判決基礎無涉，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、地八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。