臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第二四七號
上 訴 人 嘉成營造工程股份有限公司法定代理人 陳進益訴訟代理人 孫銘豫律師被上訴人 內政部營建署法定代理人 柯鄉黨訴訟代理人 許麗紅律師右當事人間給付維護費用事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十六日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第一三六三號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年九月十七日言詞辯論終結判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）肆仟零玖萬柒仟零參拾捌元及自附表所示金額及起算日，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、本件判決願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決相同者，茲引用外，補稱略以：
一、上訴人得依不當得利請求：㈠被上訴人因上訴人於八十八年一月一日起至八十九年十一月六日止，持續為
系爭工作物給付維護保養工作而受有利益（價額肆仟零玖萬柒仟零叁拾捌元）之事實，有上訴人於原審所提出之各該證據為憑，被上訴人空言否認真正，自足以認定，上訴人所提之各該證據為真實。
㈡依系爭第二次保養合約所附詳細表及單價分析表，上訴人施作系爭維護保養
工作，每月之工程費用為一百八十萬六千一百六十五元，而上訴人請求被上訴人給付不當得利之期間為廿二個月又六日，合計被上訴人所受利益之價額為（1,860,615*22）+（1,860,615/30）*6=41,305,653元，與上訴人提出之前揭計算金額接近（略少），亦足證上訴人請求之價額並無虛報。
㈢八十九年八月卅一日至八十九年十一月六日此段期間，上訴人固於八十九年
八月卅日收受第二次仲裁判斷書而知悉系爭工程合約終止之後，惟在系爭合約終止後，仍有系爭工作之交接工作並未完成，且兩造間仍在為如何接收事宜協商，是上訴人主觀上認為在點交被上訴人接收前，依系爭工程合約及第二次保養合約，上訴人仍有就系爭工程施作維護保養之義務，保養費用應由被上訴人給付，自合於常理，故上訴人此段期間之給付，亦非任意給付，即並非「明知」無給付義務而為給付。
二、上訴人得依民法第二百三十一條第一項規定，請求被上訴人賠償因其遲延而生之損害：
㈠依系爭承攬契約附件「施工規範」第01005章第1.03節A「業主責任」第五款
（Section 01005,1.03,A,5），及同規範第01670章第2.04 節約定可得，系爭工程若上訴人已完成試車準備，被上訴人即負有「至遲應於四個月內提供適當足量之生污泥或其他代用品以供試車」之義務。
㈡上訴人於八十三年三月底即已完成試車準備，並將上訴人提出此項給付之意
思通知被上訴人，被上訴人於八十三年七月底起，仍不給付，是被上訴人於上訴人完成試車準備後四個月之期限屆滿時，即八十三年七月底，仍未提供生污泥或代用品，自應自期限屆滿日起即八十三年七月底起，負給付遲延責任。又被上訴人迄八十九年十一月六日，上訴人交付系爭工作物時，均未依約提供符合約定之生污泥之事實，被上訴人於原審亦不否認，況上訴人自起訴時即一致主張，是因被上訴人無法提供生污泥，致無法試車，足徵上訴人對於因生污泥質、量不足，係非可歸責於被上訴人，並非沒有爭執，原審認定上訴人對於本件生污泥質、量不足，係非可歸責於被上訴人之事由，為兩造所不爭執，顯有違誤。本件被上訴人給付遲延，係屬可歸責於被上訴人之事由。
㈢上訴人僅有就符合約定條件之生污泥試車之義務，被上訴人片面終止維護保
養合約，在被上訴人未變更試車驗收標準及污泥質量不符合試車條件下上訴人並無試車義務，被上訴人所為不符約定條件試車之請求，上訴人自得予以拒絕。從而被上訴人自不因其曾通知上訴人違約進行試車，即免其給付遲延責任。
㈣被上訴人若依約定適時提供生污泥或代用品以供系爭工作物試車，上訴人即
不至於就系爭工作物，於八十八年一月一日至八十九年十一月六日交付被上訴人期間，持續施作維護保養，已如前述，是上訴人於該期間施作維護保養，自屬因被上訴人給付遲延而生之損害，又施作維護保養工作，為勞務支出，不能回復原狀，依民法第二百十三條、第二百十五條及第二百十六條規定，被上訴人應以金錢賠償，而上訴人施作系爭維護保養而損害之金額計新台幣肆仟零玖萬柒仟零參拾捌元及其中如附表一所示金額及起算日，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、上訴人於八十三年三月底即已完成試車準備，即機電系統之無載試車，並自八十二年十一月六日起即陸續通知被上訴人受領試車，被上訴人收受通知均不能受領上訴人之試車準備，迄八十九年十一月六日，始行受領接收系爭工作物，自屬受領遲延，上訴人依民法第二百三十四條、第二百三十五條及第二百四十條之規定，請求被上訴人賠償因其受領遲延上訴人因而支出之保管系爭工作物必要費用計肆仟零玖萬柒仟零參拾捌元及利息，亦有理由。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利判決，請准供擔保免受假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：
一、被上訴人於認系爭工程已達試車水準時，已明確通知上訴人務必於八十七年十二月二十六日完成試車準備；依「施工規範」第○一六七○章第二○四節規定之相反解釋，該有關之保養、維護工作即應終止。因上訴人拒不進行試車準備，且仍再向被上訴人請領保養維護費用，被上訴人乃於八十八年一月二十二日再以存證信函重申終止保養維護契約意旨，惟上訴人仍持續拒絕試車準備，且上訴人執意進行儲存保養維護工作，迄至第二次仲裁判定上訴人無試車義務為止，是上訴人於彼時顯已明知其無給付義務而故為給付，依民法第一百八十條第三款規定應不得請求返還。
二、姑不論上訴人是否確於八十八年一月一日至八十九年十一月六日間進行保養維護，及是否符合民法第一百八十條第三款之規定。依上訴人請給付金額之支出統計表以觀，其中宿舍費一，八四○，○○○元、現場雜支費用（未說明費用明細）四七○，○三六元、稅捐、利潤、管理費五，二三○，○四九元，顯非屬被上訴人所受利益項目，依最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨，不當得利請求之範圍係以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害為準，上訴人並列請求該等費用，並無理由。
三、再者，系爭工程合約於八十八年一月一日起至八十八年二月二十三日止之期間，仍屬有效存在，依該工程合約第九條、第十五條之規定，上訴人於該正式驗收點交前，均需派員常駐工地，監督施工及保管已完成之工作，至符合驗收標準為止。是在此期間，上訴人縱有派員常駐工地，或指派技師、技工進廠維修，仍屬依照系爭工程契約所必須提供之契約義務，非屬無法律上原因而為給付，而被上訴人依契約條款係屬有受領或請求之一方，亦非無法律上原因而受有利益，自無不當得利。
四、上訴人所稱未提供生污泥乙節，既不屬本件雙務契約中之對待給付，即非被上訴人對上訴人之債務，被上訴人當無給付遲延之責。縱認提供生污泥乃被上訴人義務，惟就被上訴人未能提供生污泥之責任歸屬，業於八十八年商仲聲仁字第二十一號仲裁判斷理由中認定，此非可歸責於被上訴人，依仲裁法第三十七條第一項及訴訟法上誠信原則及紛爭解決一回性理念，該重要爭點既已經當事人為認真爭執，仲裁機構為實質審理及判斷，則本件仲裁判斷既已生一定拘束力，上訴人即不得為相異之主張，是以，被上訴人未提供生污泥既無過失，當無給付遲延賠償責任之理。
理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人於八十年二月一日與臺灣省政府住宅及都市發展處（下稱住都處，住都處之業務於精省後而裁併入內政部營建署，故住都處之權利義務應由被上訴人繼受）簽訂編號「省都一五三八號」工程契約（下簡稱系爭契約），由上訴人承攬「台北近郊污水下水道建設計畫八里污水處理廠第一期新建工程蛋型消化槽及能源回收系統工程」（下稱系爭工程），依系爭工程施工規範第○一六七○章第二．○四節約定，工程完成試車準備後四個月內，如無生污泥或生污泥供應不足，則其設備應做保養維護，上訴人應採取必要之方法以適當之行動為之。此項工作之費用，應由被上訴人負擔，雙方另訂合約執行之。故系爭工程完成後試車前，上訴人負有進行維護保養之義務，住都處則有給付保養維修費用予上訴人之義務。系爭工程於八十三年三月底完工並完成試車準備，因住都處無法提供生污泥以進行試車，上訴人與住都處於八十四年九月十九日就工作費用單價達成協議，保養期間屆滿後，因住都處仍無法提供生污泥試車，故又與上訴人於八十六年十二月十日補充簽訂第二次保養合約，合約期限自八十六年三月一日起至八十六月八月三十一日止，期間屆滿後，上訴人繼續維護保養至八十七年十二月底，被上訴人亦給付維護費用，惟自八十八年一月一日起，因住都處仍然無法提供生污泥以進行試車，上訴人依循往例墊款進行保養及一般維護保養工作，但被上訴人竟於八十八年一月二十二日通知上訴人第二次合約自八十七年十二月三十一日終止，然被上訴人無法提供生污泥試車之事實仍然存在，上訴人依施工規範仍負有保養維護之義務，故上訴人仍自八十八年一月二十二日起持續進行保養維護至八十九年十一月六日被上訴人接收系爭工作物後，期間計支出四千零九萬七千零三十八元，此費用係因被上訴人給付生污泥遲延所生之損害及受領工作物遲延所增加之費用，上訴人得依給付遲延及受領遲延之法律關係，請求被上訴人賠償及返還損害；又被上訴人無法律上之原因，受有保養服務之利益，致上訴人受有損害，依不當得利之法律關係，應返還上訴人所受利益，爰依給付遲延、受領遲延及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付四千零九萬七千零三十八元及自附表所示利息起算日起均至清償日止之法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭工程完工後，上訴人依施工規範第一○一六七○章第二．○四節約定進行保養維護，並請求被上訴人支付費用，因雙方就保養維護之起迄日期及各項單價生有爭議，上訴人提付仲裁，經仲裁協會第一次仲裁判斷，確認該次保養維護自八十三年八月一日至八十六年二月二十八日終止，並確定有關各項保養維護之費用。嗣因系爭工程仍有進行保養、維護之必要，兩造又於八十六年十二月十日簽訂第二次保養合約，保養期間回溯自八十六年三月一日起至八十六年八月三十一日止，期間屆滿後，因事實上仍有進行保養、維護之必要，故自八十六年九月一日起被上訴人仍繼續按月支付上訴人費用，迄八十七年十二月四日，被上訴人因系爭工程已可正常進水操作通知上訴人於八十七年十二月二十六日前完成系爭工程生汙泥進場功能試車相關準備工作，惟上訴人拒不進場準備，並持續進行保養維護，故被上訴人於八十八年一月二十二日通知上訴人自八十七年十二月三十一日終止第二次保養合約。在系爭契約終止前即八十八年一月一日起至八十八年二月二十三日止，因系爭合約仍然有效存續，上訴人依系爭契約「工地管理」、「工程保管」之約定，於工程未經正式驗收點交前，均須派員常駐工地，監督施工及保管已完成之工作，故上訴人於此期間派員常駐工地或指派技師、技工進場維修，乃其契約之義務，被上訴人並無不當得利之可言；且自八十八年二月二十四日起，上訴人明知其無給付義務，仍進行系爭工作物之保養維護（被上訴人否認上訴人有實際維修），縱因此支出費用，亦不得依不當得利之法律關係向被上訴人請求。又提供生污泥於系爭契約中，非被上訴人對上訴人所負之義務，而無對價關係，自無給付遲延責任之可言；而縱認提供生污泥為被上訴人義務，惟就被上訴人未能提供生污泥責任歸屬爭點，已經第一次仲裁判斷認非可歸責於被上訴人，被上訴人並無給付遲延之責任，上訴人於本件中不得為相異之主張等語，資為抗辯。
三、上訴人主張與住都處簽訂系爭契約，系爭工程於八十三年三月底完工並完成試車準備，因住都處無法提供生污泥以進行試車，而與住都處於八十四年九月十九日就工作費用單價達成協議，保養期間屆滿後，又於八十六年十二月十日補充簽訂第二次保養合約，保養期間自八十六年三月一日起至八十六月八月三十一日，期間屆滿後，上訴人繼續維護保養至八十七年十二月底，被上訴人亦繼續給付維護費用予上訴人之事實，業據提出工程契約、維護保養工程契約為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。
四、上訴人又主張其自八十八年一月一日起仍依循往例墊款進行保養及一般維護保養工作，但被上訴人竟於八十八年一月二十二日通知上訴人保養合約自八十七年十二月三十一日終止，然被上訴人無法提供生污泥試車之事實仍然存在，上訴人依施工規範仍負有保養維護之義務，故上訴人仍自八十八年一月二十二日起持續進行保養維護至八十九年十一月六日被上訴人接收系爭工作物後，期間計支出四千零九萬七千零三十八元，此費用係因被上訴人給付生污泥遲延所生之損害及受領工作物遲延所增加之費用，亦屬被上訴人無法律上之原因，受有保養服務之利益云云。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是以本件兩造所生之爭點為㈠系爭保養合約是否終止？㈡系爭保養合約終止後，上訴人是否應依系爭契約為系爭保養合約內容之保養維護工作？㈢上訴人在系爭保養合約終止後繼續保養，被上訴人有無不當得利？㈣被上訴人未於四個月內提供生污泥試車，是否構成給付遲延？被上訴人對於工作物之受領，有無遲延？茲分述如下：
㈠系爭保養合約是否終止？
⒈系爭施工規範第○一六七○章第二．○四節約定：「本工程完成試車準備後四
個月內，如無生污泥或生污泥供應不足，則其設備應作保養維護，承包商應採取必要之方法以適當之行動為之。此項工作之費用，應由業主負擔，雙方另訂合約執行之，在此情形下，機械設備之保固，最遲應自完成試車準備之日起十二個月內起算。」，此有卷附施工規範原本及譯文足參（見原審卷㈠第十七至十八頁），是依前開約定另訂之保養維護契約，具有補充系爭承攬契約之效力，保養契約之終止，不致於影響系爭承攬契約之效力。
⒉兩造於八十六年十二月十日就系爭工程機電設備簽訂第二次保管、維護、儲存
保養合約，合約期限自八十六年三月一日起至八十六年八月三十一日止，此有工程契約在卷可稽（見原審卷㈠第六十六頁至第七十頁），而於八十六年八月三十一日期限屆滿後，上訴人繼續對系爭工程做維護、保養工作，被上訴人亦繼續依第二次保養合約約定之內容，給付保養維護費至八十七年十二月底，足認兩造於第二次保養維護契約關係消滅後，有另成立不定期保養維護合約之合意，而在不定期限之保養維護契約，兩造均得隨時終止。被上訴人於八十八年一月二十二日以存證信函通知上訴人「自八十七年十二月三十一日停止一般維護工作，不需再行辦理儲存保養工作」等語（見原審卷㈠第七十六頁），兩造對於被上訴人前函係終止保養合約之意思，保養契約於八十七年十二月三十一日終止之事實，均不爭執，則兩造自八十六年九月一日起之不定期限保養合約，業於八十七年十二月三十一日終止，堪以認定。則上訴人依系爭施工規範所負之保養維護義務即因被上訴人之終止系爭保養合約而免除。
㈡系爭保養合約終止後，上訴人是否應依系爭契約為系爭保養合約內容之保養維護
工作？⒈系爭契約第九條約定：「工地管理：乙方（即上訴人）須派富有工程經驗之負
責代表人，常駐工地，督率施工，並應約束工人，嚴守紀律．．．。」第十五條約定：「工程保管：在工程未經正式驗收相符以前，所有已完成工程，或已到場之甲方（即被上訴人）供給材料與機具及經甲方估驗計價之乙方自備材料，均由乙方負責保管，倘有損壞或短少，應由乙方負責。」（見原審卷㈠第十五頁），依此約定，上訴人於系爭工程驗收前固負有工地管理及工程保管之責，惟其所負管理保管之義務係派人常駐工地，並保管已完成工程及已到場之材料與機具使之完好無缺，其保管義務之內容顯與系爭施工規範所定之保養維護義務，亦即使機械設備保持隨時得以為試車運作之用，兩者之內容有所不同，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第一二五、一二六頁）而系爭保養合約既經終止，則上訴人依系爭契約僅負前者之管理保管義務，無庸再為系爭保養合約內容之保養維護工作，上訴人主張其依系爭契約仍應為系爭保養合約內容之保養維護工作云云，並無足採。
⒉上訴人雖主張系爭保養合約終止後，被上訴人仍認定並要求上訴人須繼續履行
系爭工程合約義務即完成試車前設備（系爭工作物）應作維護保養云云，並提出住都處八十八年三月廿六日都衛字第九四六號函、八十八年四月七日都衛字第1149號、八十八年四月十九日都衛字第1251號函、八十八年六月卅日都衛工字第2304號函、被上訴人八十八年七月卅一日八八營署北工六字第二七六二號函、八十八年九月四日八八營署北工六字第三００二號函、八十八年十月四日八八營署北工六字第三四一三號函、八十八年十二月三日八八營署北工六字第四一二七號函為證（見原審卷㈡第二一至四七頁）。惟查，被上訴人於八十七年十二月四日通知上訴人：「務必於八十七年十二月二十六日前完成本工程污泥進場功能試車相關準備工作。」，有上訴人不爭執之通知函在卷可稽（外放證物，被證二），而上訴人於同年月九日之回函亦謂：「本工程自八十六年十一月三十日施作第二次儲存保養及復歸後迄今又已歷年餘，故試車前應再洽國外原廠將設備徹底檢查，施作儲存保養，以配合試車運轉。」等語（見原審卷第三六四頁），足證試車前應再將設備保養一次，惟上訴人於同一回函中竟又謂：「因被上訴人未提供污泥進流質、量檢測資料以供研判，故無法貿然作試車準備工作。」等語，此有通知函在卷可稽，而系爭施工規範所定之保養維護義務，無非是為試車作準備，此觀之第二次保養合約第五條約定：「維護、保管、儲存保養責任：乙方應負責完成本工程機電設備之儲存保養工作，並將所有機電設備復歸定位安裝完妥，並應正常操作運轉，於辦理試車、驗收時，功能符合原契約之規定。」（見原審卷㈠第六七、六八頁）即明，至於試車準備工作完成後，得否進行試車工作，則屬另一不同之程序。上訴人於系爭保養合約存續期間，竟拒絕為試車準備工作，自屬違反系爭保養合約之保養維護義務，被上訴人於八十八年一月二十二日通知上訴人自八十七年十二月三十一日終止系爭保養合約，僅係向後（八十七年十二月三十一日以後）免除上訴人之保養維護義務，上訴人在此之前之保養維護義務仍應履行（上訴人自承被上訴人給付保養費用至八十七年十二月底止，見本院卷第一一八頁），而上訴人所提出前述被上訴人於終止系爭保養合約後致上訴人之函，係針對上訴人請求八十八年一月份以後之保養維護費用之函所為之回函，核其意旨係略以：「本組前於⒓⒋以都衛工字第五六九四號函通知進行貴公司進場進行試車之相關準備工作，惟貴公司拒絕進場試車，故其衍生之保養維護費用應由貴公司負責。」等語，均屬拒絕給付上訴人之八十八年一月份以後之保養維護費用請求，至於該等回函中所謂「上訴人須繼續履行本契約義務，繼續完成後續之試車工作。」既非要求上訴人為試車前之準備工作，則上訴人執此主張系爭保養合約終止後，被上訴人仍認定並要求上訴人須繼續履行系爭工程合約義務即完成試車前㈢上訴人在系爭保養合約終止後繼續保養，被上訴人有無不當得利？
⒈按民法第一百七十九條規定；「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，
應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」故不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，其因契約而取得權利，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題。
⒉查系爭契約與系爭保養維護契約具有補充關係，為兩造所不爭執，被上訴人於
八十八年一月二十二日通知上訴人「自八十七年十二月三十一日停止一般維護工作，不需再行辦理儲存保養工作。」，上訴人亦自承已收受該通知，已如前述，則上訴人對於被上訴人終止系爭保養契約，免除其系爭施工規範之保養維護義務之事實，應無不知情之理，上訴人於保養合約終止後再繼續為保養維護工作，即屬明知無給付義務而為給付。而上訴人依系爭契約第十七條約定有使工作物合於驗收規定之義務，亦即使完成之工作物，具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條亦定有明文。上訴人於系爭保養合約存續期間，經被上訴人通知準備試車後，本即負有完成試車準備工作之義務，上訴人在該期間故不為試車之準備工作，則縱使上訴人於系爭保養合約終止後繼續對系爭工作物為保養維護（此部分之事實為被上訴人否認），亦應認係在系爭工作物點交被上訴人前，為使系爭工作物符合約定品質及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵所為之支出，屬於系爭契約之義務，被上訴人依系爭契約受領合於約定之工作物，係依法行使定作人系爭契約之權利，縱受有利益，亦非無法律上之原因，自不生不當得利之問題。至於上訴人依系爭契約所定之工地管理及工程保管規定所支出之費用，為其系爭契約義務之一部分，被上訴人依系爭契約有權受領，亦非無法律上原因之不當得利。
⒊上訴人雖謂其所主張「兩造無法律上原因之事實」，業據被上訴人於原審答辯
㈡狀自認不爭執云云（見本院卷第一二四頁），惟查被上訴人於原審答辯㈡狀固記載：「一、上訴人所提準備書狀中認兩造不爭執之事實乙節，被上訴人確不爭執。二、兩造之爭點即上訴人是否於給付時明知無給付義務部分」等語（見原審卷㈠第三七八頁），而對照上訴人之準備書狀所載兩造不爭執之事實部分為：「㈣八十八年二月二十四日至八十九年十一月六日，上訴人給付系爭維護保養並無法律上之原因。」（見原審卷㈠第三三一頁）故被上訴人僅就上訴人給付系爭維護保養並無法律上之原因之事實不爭執，並未就被上訴人受有利益及受利益係無法律上原因之事實不爭執，上訴人執此主張被上訴人係無法律上之原因而受利益云云，自無可採。
㈣被上訴人未於四個月內提供生污泥試車，是否構成給付遲延？被上訴人對於工作
物之受領，有無遲延？⒈按「給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之情事，通知債權人，以
代提出。」民法第二百三十五條但書定有明文。依此規定，債務人僅不負給付遲延之責任，尚不生已為給付之效力。而如前所述，系爭工程在進行試車驗收時，被上訴人負有提供生污泥之協力義務，如被上訴人未能於完成試車準備「四個月內」提出生污泥，僅係上訴人不負給付（試車）遲延責任而已，尚不生已為給付之效力。本件生污泥量不足，係非可歸責於被上訴人之事由，為兩造所不爭執，則被上訴人未於八十三年七月底提供生污泥試車，亦無給付遲延之可言。況兩造約定，於試車準備完成四個月內，無生污泥或生污泥量不足時，由上訴人負保養維護義務，費用由被上訴人給付，故無生污泥或生污泥量不足時，兩造已有另行解決之約定，且兩造事後亦均依約定履行，故亦無被上訴人自八十三年七月底即應負給付遲延責任之問題。而上訴人之試車義務僅於被上訴人未能提供生污泥時暫時免除，於被上訴人通知試車驗收時，仍負有試車之義務，此為上訴人之系爭契約義務，上訴人如已依被上訴人八十七年十二月四日之通知完成試車準備，並將此準備給付（試車）之情事，通知被上訴人，則因被上訴人未能提供生污泥致無法試車，上訴人依上述規定，因已提出給付即不負給付（試車）遲延之責任。惟上訴人不圖此，反而回函拒為試車準備，復於被上訴人通知其停止保養維護工作後，執意繼續為保養維護工作，並向被上訴人請求給付費用，是以，上訴人既未將準備給付（試車）之情事，通知被上訴人，則縱使試車兼需被上訴人提供生污泥之協力行為，依上述規定，亦不得謂上訴人已提出給付，而上訴人既未為準備給付通知，被上訴人即無給付生污泥遲延之可言。
⒉被上訴人對於上訴人主張被上訴人應於完成試車準備後四個月內準備生污泥試
車之事實，並不爭執，而提供生污泥試車，係作驗收之準備，無關工作物之完成，故提供生污泥試車縱係被上訴人之協力義務，然被上訴人亦僅於拒絕為此協力時，始負受領遲延之責任。本件被上訴人雖未能於試車準備完成後「四個月」內提供生污泥試車，惟兩造對於未能於「四個月內」提供生污泥或生污泥量不足之情形，已有預見，故復約定在完成試車準備後四個月內，如無生污泥或生污泥供應不足，則其設備應由上訴人作保養維護，費用由被上訴人負擔。被上訴人自八十三年三月起至八十七年十二月三十一日止，均支付上訴人保養服務費，該期間並無受領遲延之可言。而被上訴人是否有受領遲延之情形，應視其自八十八年一月一日起，提供生污泥供試車有無遲延而定。查被上訴人於八十七年十二月四日通知上訴人完成系爭工程污泥進場功能試車相關準備工作，並至八十七年十二月三十一日止，繼續支付保養維護費用予上訴人，然上訴人迄系爭工作物於八十九年十一月六日點交時，仍未依被上訴人之通知為試車之準備工作，並通知被上訴人受領試車，反而於八十七年十二月九日函請被上訴人「先行提供污泥進流質、量檢測資料，以便進行評估是否可動員試車，其因在試車之先決條件，須俟污泥質量都已獲穩定後，方可進行，因被上訴人未提供研判資料，故無法貿然作試車準備工作」等語，均如前述。然完成試車準備驗收，係上訴人之義務，被上訴人準備之生污泥質、量是否符合試車要求，係上訴人試車準備完成後能否完成試車驗收之問題，上訴人尚不得以被上訴人未提供生污泥之質、量檢測資料，拒絕完成試車準備工作，上訴人自被上訴人通知完成試車準備後，即一再以被上訴人提供之生污泥質、量不符合試車標準，而未進行試車準備等情，亦有上訴人提出書函可參（見原審卷㈠第三六四至三六六頁），足見未能進行試車，係因上訴人自八十七年十二月四日起即拒絕完成試車準備工作，並非被上訴人拒絕或遲延提出生污泥之協力工作，故上訴人主張被上訴人對於系爭工程有受領遲延之情形，要屬無據。
五、綜上所述，上訴人依給付遲延、受領遲延及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付四千零九萬七千零三十八元及自如附表所示利息起算日起至清償日止之法定遲延利息，均無理由，應予駁回；上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，於判決結果均不生影響，爰毋庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 一 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 蕭 艿 菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。